Sentencia Social 2488/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 255/2024 de 28 de noviembre del 2024

Primero.-Contra la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador D. Fructuoso contra la empresa SILICIA SERVICIOS INTEGRALES SL al declarar la improcedencia del despido del que fue objeto con efectos del 1 de enero de 2023 con los efectos inherentes a semejante declaración que se recogen en el fallo, fijando la indemnización en la cantidad de 233,39 euros, siendo condenada dicha empresa además al abono de la suma de 159,13 euros por el preaviso omitido por despido por causas objetivas, se alza en suplicación el demandante a través de un único motivo en el que al amparo del art 193 c) de la LRJS, denuncia que la indemnización fijada legalmente no guarda los estándares fijados en el marco normativo internacional, en concreto en el articulo 24 de la Carta Social Europea que establece en el punto b) "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada", por lo que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional que invoca, en concreto la STC 120/2021, el órgano judicial puede inaplicar la norma nacional cuando contravenga lo fijado en dicho tratado, pudiendo plantearse que dicho tratado se limita a establecer un derecho de forma genérica, pero para interpretar que es una indemnización adecuada o que puede entenderse como reparación apropiada, debe acudirse a juicio del trabajador recurrente al propio mecanismo interpretativo, establecido en el propio texto y es que la Carta Social Europea de referencia constituye el Comité de Expertos Independientes (posteriormente denominado Comité Europeo de Derechos Sociales), que tiene la potestad de estudiar si la aplicación de la Carta de se realiza de manera correcta por parte de los estados que la suscriben (en caso contrario, si cada estado tuviese plena libertad para interpretarla, incluso contra su propia literalidad, podría quedar vacía de contenido).

Al respecto, prosigue el trabajador recurrente, afirmando que el precepto aludido (el art. 24) ha sido analizado por el Comité Europeo de Derechos Sociales, en su asunto núm. 158/2017 (Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) c. Italie), y se ha establecido que las personas trabajadoras despedidas sin una razón válida tienen que recibir una compensación adecuada u otra reparación adecuada, tal como las pérdidas financieras sufridas entre el despido y la sentencia del órgano judicial que lo revise, así como la readmisión o una compensación de suficiente nivel para disuadir al empleador y resarcir el daño sufrido por la víctima. Añade el comité que cualquier tope en la fijación de los daños que impida que la indemnización se ajuste a la pérdida sufrida y sea suficientemente disuasoria es, en principio, contrario a la Carta.

Y entiende que dicha doctrina debe aplicarse al presente supuesto, para lo que resulta fundamental partir de que se está abordando un despido calificado en la sentencia como "improcedente con total claridad", pues no se ha discutido que no concurre incumplimiento punible del trabajador, ni se ha alegado ni acreditado la concurrencia de cualquier causa de otro tipo, estando en definitiva ante un despido injusto contrario a derecho, por lo que el Magistrado acudiendo a la normativa estatutaria lo declara como improcedente.

Partiendo de ello, se analiza a continuación en el motivo, si la indemnización estatutaria resarce plenamente la extinción del contrato o si resulta insuficiente por inadecuada, señalando a la vista de la web de la empresa que señala que tiene mas de 4000 empleados en España, lo que permite hacerse un idea del volumen de facturación y de la capacidad económica de la mercantil, que se trata de una gran empresa, con un importante patrimonio y con unos recursos muy superiores a la mayoría de las empresas del sector. De otro lado, se recuerda que la indemnización reconocida ha ascendido a 233,39 € que el el salario mínimo interprofesional en 2023 ascendía a 15.120 anuales, lo que se corresponde con 41,43 € diarios. Es decir, el coste de despedir al actor para la empresa ha supuesto una cuantía equivalente a lo que habría tenido que pagarle a cualquier trabajador a jornada completa por mucho menos de una semana de trabajo (5,63 días).

En estos términos, entiende que resulta necesario plantearse dos cuestiones, para arrojar luz sobre la cuestión que aquí es objeto de debate:

Primera cuestión: si una indemnización de esa cuantía puede compensar una pérdida de empleo, entendiendo que salta a la vista que la respuesta es necesariamente negativa, aun cuando la indemnización reconocida se corresponda con los parámetros fijados en nuestro Estatuto de los Trabajadores, no por ello resulta claramente exigua e insuficiente. Qué trabajador de este país no preferiría renunciar a una indemnización de este tipo con tal de mantener su empleo, por precario que este fuese, se pregunta. Se concluye por tanto, que la indemnización aquí fijada no cumple con su función resarcitoria.

Además, prosigue, que el trabajador ni tan siquiera tenía derecho a prestación por desempleo (no reunía suficiente tiempo cotizado). Por lo tanto, el despido lo dejó absolutamente desprotegido, por lo que en este sentido, el juzgador de instancia se equivoca en tanto que reprocha a esta parte no haber acreditado otro perjuicio que la mera pérdida de empleo, dando así por hecho que esta sí ha quedado resarcida. Sin embargo, como se ha expuesto, no ha sido así.

Segunda cuestión: si una empresa cualquiera puede verse disuadida a rescindir un contrato de trabajo cuando la indemnización a pagar responde a estos parámetros concretos. En este sentido, debe señalarse que la parte recurrente no niega la mayor, ni propugna la desaparición de la indemnización estatutaria. Al contrario, esta cumple una función resarcitoria que proporciona seguridad jurídica y, además, en algunos casos podrá satisfacer (aun parcialmente) al trabajador despedido. Sin embargo, la cuestión que ahora se analiza es si esa norma, que con carácter general puede resultar lícita, cumple su objetivo en este caso concreto. A tal efecto, y como se ha expuesto anteriormente, se prosigue la indemnización derivada de la extinción del contrato, en los términos fijados por el Comité Europeo de Derechos Sociales, debe resarcir al trabajador, pero, también -es decir, adicional y no alternativamente-, ser «suficientemente disuasoria». ¿Puede sostenerse que para una empresa con varios miles de empleados resultará disuasoria una indemnización equivalente a poco menos de una semana de sueldo? Resulta claro igualmente a juicio del trabajador recurrente que a la empresa este escenario no le resultará en absoluto incómodo y que, en situaciones futuras, optará por la misma solución si despedir le supone un coste tan tremendamente reducido, insignificante. La indemnización, en términos del comité, debe ser disuasoria, es decir, debe desalentar a la empresa a repetir su actuación. No cabe duda de que en el presente supuesto la indemnización reconocida cumpla con dicha función. Al respecto, el juzgador de instancia ha aludido únicamente a los perjuicios que deberían ser resarcidos, pero ha obviado totalmente otro aspecto fundamental, como es la necesidad de que la indemnización sea disuasoria para la empresa que incumple. Esta cuestión ni tan siquiera es contemplada en la sentencia.

Por todo ello la parte recurrente, solicita que en el presente supuesto y a la vista de las circunstancias concurrentes, que esta Sala inaplique la norma interna ( art 56 ET) en tanto que contraviene e lo dispuesto en el art. 24 de la Carta Social Europea revisada (en la interpretación realizada por el Comité Europeo de Derechos Sociales (máximo intérprete de dicha Carta) y que además, se acuda a los arts. 1101 («Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas ») y 1106 CC («La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes»).

Y que en su lugar, se establezca una indemnización que resulte realmente disuasoria, a cuyo efecto se solicita que la consecuencia de la declaración de la improcedencia del despido debe ser la condena a la empresa a readmitir al trabajador, con abono de salarios de tramitación (excluyendo la posibilidad de optar por la indemnización al ser esta exigua).

Y solo subsidiariamente, se solicita una indemnización que debe ascender a una cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia o una indemnización ascendente a 3.819,12 €, esto es, una anualidad de salario (salario fijado en el hecho probado octavo, multiplicado por 12 mensualidades), ya que este sería la retribución que percibiría el trabajador si hubiese continuado en su puesto de trabajo durante la vigencia de la contrata .

Segundo.-Y para la resolución del motivo, así como su impugnación hemos de partir de que los órganos judiciales deben integrar el control de convencionalidad en el enjuiciamiento (en este sentido, las SSTS 268/2022, de 8 de marzo, y STS 270/2022, de 29 de marzo) e interpretar las normas internas, en este caso el artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores, de conformidad con las normas internacionales de referencia, como son el artículo 10 del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y cuyo Instrumento de Ratificación fue publicado en el BOE de 29 de junio de 1985, que establece que "Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada" y la Carta Social Europea revisada (1996), de superior rango normativo, que reconoce, en su artículo 24 b) "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada" estableciéndose en el Anexo a la Carta Social Europea revisada, al respecto del articulo 24 .4 que "Se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apreciada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales". Y esta obligación de respetar la Carta Social Europea y por ende la obligación de aplicar el derecho a la protección del despido sin causa del art 24 de la Carta Social Europea ( revisada) viene impuesta por lo establecido en el artículo 96 de la CE y los artículos 23.3, 30.1 y 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. En este sentido debe recordarse los distintos avatares de la ratificación por España del Protocolo Adicional de reclamaciones colectivas, hecho en Estrasburgo, el 9 de noviembre de 1985: el instrumento de ratificación de la Carta Social Europea revisada contuvo una declaración de aceptación del citado protocolo; el BOE de 28 de junio publico una resolución que establecía la aplicación provisional del Protocolo de reclamaciones colectivas desde el 1 de julio; el BOE de 2 de noviembre de 2022 recogió el instrumento de ratificación del citado Protocolo Adicional,con entrada en vigor el 1 de diciembre de 2022, que puso fin a aquella aplicación provisional.

Y a la vista de este normativa internacional, dado que en nuestro caso es firme el pronunciamiento de la improcedencia del despido, no cabiendo la imposición de la readmisión a la empresa ex articulo 56..1 del ET, no parece viable el acceder a la readmisión que con carácter principal se reclama en el recurso, puesto que el concepto de reparación apropiada se aviene mal con lo declarado en artículo 10 del Convenio 158 de la OIT, en el que se establece la readmisión, sino es posible, como ocurre en nuestro caso, la indemnización adecuada, y si no, no parece coherente que se pueda interpretar el concepto de otra reparación que se considere apropiada como de nuevo la readmision, dado el tenor del precepto.

Pero esto no significa que todos los casos en que se aplique el artículo 56.1 del ET vayan a derivar en una indemnización contraria al artículo 24 de la CSEur, sin que las Decisiones del Comité Europeo de Derecho Sociales (CEDS), sean expresión directa de la Carta Social Europea. Siendo, lo vinculante el propio Tratado y cuando estas resoluciones del Comité deberán entenderse en los términos literales que se acuerden (parte IV artículo D párrafo 2º de la Carta Social Europea -revisada-), en la que España declara y suscribe que acepta la supervisión de sus obligaciones contraídas en la Carta, según el Protocolo Adicional de la citada Carta que desarrolla las reclamaciones colectivas de Estrasburgo de 9-11-1995 (BOE 139, de 11 de junio de 2021).

Sin que ni siquiera el hecho mismo de que sean de obligado cumplimiento, suponga necesariamente que en el supuesto litigioso concreto deje de aplicarse la norma nacional sino, en su caso, se puede acordar la adecuación de la normativa aplicable. Siendo una mera alegación de parte su carácter favorecedor a sus pretensiones la literalidad del Acuerdo invocado, como directamente sustentador de una indemnización adicional a la legalmente establecida en caso de despido reconocido improcedente por la empresa.

A la fecha del dictado de esta resolución el CEDS publica su decisión el día 29 de julio de 2024, respecto del Acuerdo adoptado el 20 de marzo anterior, en la denuncia colectiva presentada por UGT frente al Estado Español por vulneración del art. 24 de la CSE, en su apartado 80 concluye que: "El Comité considera que los límites máximos fijados por la legislación española no son lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para disuadir al empleador. Es posible que no se tenga debidamente en cuenta el perjuicio real sufrido por el trabajador afectado en relación con las características específicas del caso, entre otras cosas porque la posibilidad de una indemnización adicional es muy limitada. Por consiguiente, el Comité considera que, a la luz de todos los elementos mencionados, el derecho a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del artículo 24 de la Carta no está suficientemente garantizado".

Y, en el punto 81 declara: "Por consiguiente, el Comité considera que se ha violado el artículo 24 de la Carta".

Todo ello, en referencia a los antecedentes que literalmente expone, destacando en el punto 79 que el Comité acoge con beneplácito la evolución reciente de la jurisprudencia española en la que se ha reconocido el derecho a una indemnización complementaria en caso de despido improcedente, en aplicación de un control de "convencionalidad" de las indemnizaciones derivadas de la normativa aplicable del ordenamiento nacional, pero que ante su excepcionalidad y escaso seguimiento, al no aplicarse en todo despido improcedente no impide la conclusión del Comité dicha.

Esto es, realizando el Comité sus conclusiones ante el Estado responsable de la normativa interna analizada e interpretada jurisprudencialmente, en atención a la queja colectiva presentada. Sin que ni la indicada normativa internacional o el propio Comité, fije criterios objetivos concretos que aplicar, sino que se remite a las circunstancias de cada caso concreto analizado.

Habrá que analizar caso a caso y seguramente en muchos casos la indemnización calculada conforme al artículo 56.1 del ET (que para cuantificar el valor del trabajo perdido atiende a criterios objetivos de antigüedad y salario y a un módulo de 45 y 33 días a partir de febrero de 2012 ) que, no se puede considerar, en términos generales, como un módulo insuficiente va a ser una indemnización adecuada o el distinto pero complementario de "reparación apropiada " en los términos del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y del art 24 de la CSEur, de ahí la necesidad de individualizar aquellos casos en que la indemnización sea de una cuantía manifiestamente exigua en relación con los perjuicios causados a la persona trabajadora por el despido abusivo, lo que se debe conectar, con la existencia de un ejercicio fraudulento o abusivo en la decisión empresarial de extinción del contrato de la persona trabajadora, aparte de que todo ello debe ser alegado y probado. Es decir puede ocurrir que en determinados supuestos excepcionales la indemnización resultante por aplicación de la ley puede no resultar "adecuada", lo que no desplaza la aplicación del articulo 56.1 del ET, pero obliga a completarla con esa indemnización adecuada o reparación apropiada. Para que ello ocurra será necesaria la concurrencia de dos requisitos coincidentes: por un lado, la notoria y evidente insuficiencia de la indemnización por resultar la misma manifiestamente exigua; por otro, que sea clara y evidente la existencia de una ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. En estos escenarios -reiteramos que del todo excepcionales- la aplicación del artículo 10 del Convenio 158 OIT y 24 de la Carta Social puede comportar que haya que completar la aplicación del artículo 56 del ET con esa indemnización adecuada o reparación apropiada. Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas.

Así las cosas, y aplicando en el caso de autos estas consideraciones, podemos concluir que aunque una indemnización de 233,39 euros sea exigua (que es la calculada en la sentencia de instancia) para un trabajador con antigüedad desde el 24 de junio de 2022 y un salario mensual bruto de 318,26 euros al haber estado ligado con un contrato a tiempo parcial de un cuarto aproximadamente de la jornada completa, para un trabajador que es despedido de manera totalmente improcedente el 1 de enero de 2023, aprovechando la empresa entrante la obligada subrogación que tenia que producirse ese día, acudiendo al mecanismo del despido disciplinario previsto en el art 55 del ET, como mera norma de cobertura para evitar la aplicación del articulo 53 de dicho texto legal, pues en realidad lo que se aducía en la carta era un exceso de plantilla, situación que integra con claridad como afirma el Magistrado de instancia, un supuesto de fraude de ley con las consecuencias previstas en el art 6.4 del C.c y por ende una terminación de la relación de trabajo injustificada o sin una razón válida .Ello pone de manifiesto, la concurrencia de una indemnización exigua, con un despido fraudulento (esto es ante un despido que usa una causa aparente para cubrir una causa que se presume real ), pero ello ni significa que haya que conceder una indemnización fijada como se pide, pues además de que la indemnización tasada sea exigua, careciendo de valor disuasorio para la empresa, y el despido derive de un fraude de ley o abuso de derecho, por carecer de causa y ser fraudulento, ha de generar graves y excepcionales perjuicios al trabajador, y los mismo han de estar especificados y cuantificados en la demanda, así lo que aquí no concurre suficientemente acreditados, y decimos que no se da esta prueba en el caso de autos mas allá de la obviedad de los daños y perjuicios causados al demandante por el hecho de haber perdido el empleo, que no puede tener su sustitución automática como hoy se plantea como si se tratara de los salarios de tramitación, pues ello solo se genera en nuestro derecho interno fuera de los casos de los representante de los trabajadores o delegado sindical, cuando la opción se hace efectiva por la readmisión ex art 56.2 ET, lo que no es nuestro caso, y en el que tampoco se ha acreditado que como consecuencia del despido el demandante no haya podido percibir las prestaciones por desempleo.

Por lo que al no haber establecido el Juzgado la indemnización adicional pretendida no cabe sino descartar que, con dicha decisión, se haya producido infracción legal alguna que deba ser corregida por la Sala. Lo que nos conduce a la desestimación del recurso.