Sentencia Social 2456/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 424/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima íntegramente la demanda interpuesta, declarando procedente el despido disciplinario que la actora impugna; formulándose por ésta contra aquella recurso de suplicación, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 LJS. Concluye este recurso con la súplica de que "dicte en su día Sentencia por la que, estimando el presente Recurso de Suplicación, con carácter principal decrete la nulidad de actuaciones para que por parte del Juzgado, con absoluta libertad de criterio, se vuelva a dictar Sentencia y con carácter subsidiario dicte nueva Sentencia que declare la improcedencia del despido".

La parte demandada ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se pide que se declare la nulidad de las actuaciones, sin invocar qué norma o garantía del proceso se considera infringida, señalándose exclusivamente que no se debería haber admitido como prueba un vídeo que, tras ser visionado, no se puede concluir qué día exacto fue grabado, no pudiendo suponerse que dicha grabación corresponde al día 15 de febrero de 2.023, por lo que la empresa no habría acreditado cuándo sucedieron los hechos imputados al actor. Se asevera igualmente que la grabación aportada podría referirse al 15 de febrero pero de 2.022, en cuyo caso, la facultad de la empresa de sancionar habría prescrito.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 295/2005 de 21 noviembre (RTC 2005, 295), según la cual, es en todo caso necesario que la situación en que se haya producido la citada indefensión no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia ( SSTC 91/2000, de 30 de marzo (RTC 2000, 91), F. 2; 104/2001, de 23 de abril [TC 2001, 104], F. 4; y 198/2003, de 10 de noviembre (RTC 2003, 198), F. 4).

d) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 junio 2015 (RJ 2015\3657) resume estos requisitos diciendo que es preciso que se produzca el desconocimiento de una norma reguladora de los actos y garantías procesales de carácter esencial y de ello resulte una indefensión a la parte que lo alega, quien no debe tener responsabilidad en la alegada indefensión.

Conviene tener presente, además, que la nulidad de actuaciones ha de aplicarse evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. De manera que la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no cabe apreciarse la nulidad de actuaciones impetrada en el recurso por cuanto ni siquiera se señala por la parte recurrente cuál es la norma garantía del proceso que se había infligido por la juzgadora a quo, causando la indefensión. Pero es que, además, estamos ante una prueba respecto de la que la magistrada a quo ha motivado las razones por las que otorga a dicho video pleno valor probatorio, en concreto, respecto de la cuestión relativa a la fecha en que se producen los hechos que en el mismo se graban y que son los que han servido como causa justificativa del despido disciplinario objeto de esta litis. Se explica en la sentencia de instancia que ha sido en virtud de las testificales practicadas en el acto del juicio que se llega a la conclusión en aquella de que dichos hechos tiene lugar activamente el día 15 de febrero de 2023. En este caso, pues, lo que se evidencia es la existencia de una discrepancia por parte de la recurrente en relación con la valoración de la prueba practicada por la juzgadora en instancia, en concreto, respecto de prueba que está sometida a la sana crítica y que sólo pueda dar lugar a la nulidad de la sentencia, cuando la misma se haya producido de forma claramente ilógica o irracional.

Por lo tanto, procedemos a desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el párrafo tercero del hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: "El gerente del centro de trabajo, Sr. Horacio, fue avisado por otro trabajador de que se había visto al actor coger un producto de la línea de platos preparados e introducirlo en la bolsa de plástico que portaba. Con motivo de esta información, el día 15 de febrero de 2.023 el Gerente de la tienda procedió a solicitar del Departamento correspondiente las imágenes de la línea de cajas de entre las 14.00- 14:30".

Lo funda en el documento 5 de la parte demandada, correo electrónico.

2.-Que se suprima el primer párrafo del hecho probado cuarto y se modifique en el segundo párrafo de dicho hecho probado la frase inicial de "Ese mismo día..." por la siguiente: "El día 15 de febrero de 2023...".

Lo funda en los documentos 10, 11 y 12 aportados por al demandada, tres tickets de compra del actor.

En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.

En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.

Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Pues bien, estos dos motivos de revisión fáctica formulados en el recurso deben correr igual suerte desestimatoria que primero analizado por cuanto, el primero carece de interés para modificar el sentido del fallo de esta litis, y el segundo, por la misma razón vertida para resolver la solicitud de nulidad de actuaciones formulada en aquel. Y es que, en cuanto a esta segunda petición de modificación de los hechos probados, la magistrada a quo ha valorado según la sana crítica el contenido de la grabación de la cámara de seguridad junto a las testificales practicadas en el acto de la lista, en concreto, la de gerente, Sr. Horacio, a cuyo testimoniado ha dado pleno valor probatorio, habiendo manifestado éste que con motivo de la información dada por otro trabajador que había visto al actor coger un producto de la línea de platos preparados e introducirlo en la bolsa de plástico que portaba, solicitó las grabaciones de la cámara de seguridad correspondientes al día 15 de febrero de 2023 para comprobar la veracidad de dicha información. Por lo tanto, atendiendo a la prioridad en la valoración de la prueba que debe otorgarse al juez a quo, salvo en los casos en los que de la prueba documental o pericial se derive que claramente ha incurrido en un error evidente al llevar a cabo dicha función, esta Sala no puede sino partir de dicho hecho probado, desestimando la revisión fáctica interesada en el recurso.

CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando, en concreto, que incurre la sentencia impugnada en del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT en relación con el 55.1 y 55.4 del ET, así como doctrina judicial que los interpreta. Estos dos preceptos legales recogen, el primero, los requisitos formales del despido disciplinario y, que segundo, cuándo el despido sea declarado procedente y cuándo improcedente. En concreto, en el recurso se asegura que el despido se habría llevado a cabo sin cumplir con el trámite que exige el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, citándose una serie de sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia.

Pues bien, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, por lo que el recurso de suplicación no puede basarse en su supuesta vulneración. Dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.

Dicho esto, la única cuestión objeto de la censura jurídica planteada en el recurso es la relativa a si en el caso del despido disciplinario del actor debió darse cumplimiento a lo establecido en el art. 7 del Convenio Número 158 de la OIT, el cual exige dar audiencia previa al trabajador, ya que establece que "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya pedido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no puedan pedirse razonablemente el empleador le contesta posibilidad".

El día 18 de noviembre de 2024 se ha publicado la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1250/2024 por la que se declara la obligación para las empresas de dar audiencia a las personas trabajadoras con carácter previo a proceder a su despido disciplinario, de forma que puedan defenderse de los hechos imputados antes de la extinción de su relación laboral. No obstante, según el Tribunal Supremo, esta exigencia no debería hacerse extensiva a los despidos disciplinarios producidos con anterioridad a la publicación de la sentencia, en la medida en que la omisión de este trámite se encontraba razonablemente justificada en ese momento a tenor de la anterior doctrina mantenida por el propio Tribunal Supremo.

En esta sentencia del TS se dice textualmente lo siguiente: "SEGUNDO. - 1. La parte recurrente identifica como preceptos legales infringidos por la sentencia recurrida la del art. 55.1 del ET , en relación con el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y el art. 1 del mismo.

Según sostiene la parte demandada, aquí recurrente, el art. 55.1 del ET es el que identifica los requisitos formales de la carta de despido, al margen de otras exigencias que, para determinado colectivo, impone como la de expediente contradictorio, y las que puedan establecerse en los convenios colectivos de aplicación. A partir de ahí, y en relación con los Convenios de la OIT, cuya aplicación directa por los tribunales no cuestiona, entiende que ha de estarse en este caso al art. 1 del citado convenio que como cláusula principal de su aplicación impone la establecida por medio de la legislación nacional siendo excepcionales los otros medios que en él se indican. Por ello, entiende que la Sala de lo Social no puede dar efecto alguno al art. 55.1 del ET que no sea el que dicho precepto establece, como recordaba, según cita, la STS de 8 de marzo de 1988 . Esto es, la aplicación del art. 7 del Convenio no encaja en las previsiones excepcionales que se recogen en su art. 1 ya que la disposición en cuestión requiere de un desarrollo normativo que abarca desde su ámbito subjetivo, ex art. 2 del propio Convenio, hasta la excepcionalidad de su exigencia en orden a la razonabilidad de la negativa empresarial a tal efecto, además de entender que con ello no se estaría reparando indefensión alguna al trabajador sino introduciendo una exigencia formal más a las que ya establece el ordenamiento español. En definitiva, y con cita de la STS de 2 de marzo de 2023 , considera que el órgano judicial no puede crear el derecho. Igualmente, hace referencia a la posición que España ha venido manteniendo a lo largo de los años en esta materia, sin alterar las exigencias formales del despido disciplinario por estar debidamente acompasado con la norma internacional. En todo caso, sigue diciendo el recurrente, aunque se entendiera que es exigible ese requisito, en el concreto caso considera que se cumplió ya que el trabajador tuvo conocimiento de los hechos como se obtiene del escrito de puesta a disposición de su cargo de Secretario a la vista de los acontecimientos, así como lo que refiere la propia carta de despido, en relación con la carta que remitió el trabajador el 22 de marzo de 2021. En conclusión, mantiene que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia recogida en las SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 20 de noviembre de 1990 . Como petición subsidiaria y formulando como motivo de infracción normativa, considera que se ha dado cumplimiento al derecho de defensa del trabajador y, por ultimo y con igual planteamiento de infracción normativa, cuestiona la calificación como despido improcedente porque ni el Convenio 158 ni la regulación de nuestro derecho interno contemplan los efectos de aquel incumplimiento sino que, si acaso, sería de aplicación el art. 1101 del CC y dado que el despido seria procedente ningún daño se habría causado al trabajador.

2. Esta Sala, como se advierte en la sentencia de contraste, se pronunció sobre la cuestión que nos ocupa como punto de contradicción, atendiendo a las siguientes consideraciones, que tomamos de las SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988 , entre otras:

- "el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1982, ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, forma parte del ordenamiento jurídico interior desde su vigencia, el 26 de abril de 1986". - - El artículo 7 del mencionado Convenio [...] norma interna de nuestro ordenamiento jurídico que no es de aplicación directa, al exigir, qué el legislador desarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía qué postula". - - "aunque se aceptase la tesis de la sentencia recurrida sobre el carácter innovador para nuestro Ordenamiento del artículo 7.º del Convenio, en la medida en que este, a diferencia de las previsiones contenidas en los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores [..] introduce una garantía adicional en el momento anterior álcese y, por tanto, previa a la declaración extintiva empresarial que se manifiesta en la carta de despido, no por ello podría compartirse su conclusión sobre la aplicación directa del citado artículo 7.° Este debe relacionarse con el artículo 1.º del Convenio [..] con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ejecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicadas sin esa mediación normativa del Derecho interno. El artículo 7.° no puede entenderse comprendido dentro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, porque ni la práctica nacional, en este caso la propia delimitación constitucional de la función jurisdiccional, autoriza una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, que es lo que, en definitiva, se produciría dado el contenido de ésta, ni tal contenido admite en la actual situación del Ordenamiento español una aplicación directa, pues las técnicas de flexibilidad empleadas en su formulación, permiten, como ha puesto de relieve la doctrina científica, diversas posibilidades de desarrollo y un amplio sistema de excepciones, no sólo subjetivas por la vía del artículo 2.°, sino, sobre todo, objetivas, en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a la audiencia. - - "No obstante, e ínterin que este desarrollo legislativo tenga lugar, el trabajador que se encuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigencia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de que el empresario deberá entregarle carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el Acto de- Conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el Acto de Conciliación previas al proceso - artículo 75 de la Ley Procesal Laboral - y en el proceso jurisdiccional". - La anterior doctrina, atiendo al momento en el que nos encontramos, con normas y criterios que refuerzan el ordenamiento jurídico interno, debe ser modificada por las razones que pasamos a exponer.

TERCERO.- 1. El art. 96.1 de la Constitución Española (CE ) y art. 23.3 de la

Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, señalan que los Tratados internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del ordenamiento jurídico español tras su publicación oficial, por lo que, en el caso que nos ocupa, los Convenios de la OIT que hayan sido ratificados por España han pasado a ser Derecho interno. Como sucede con el Convenio núm. 158 de la OIT, sobre el que nuestra jurisprudencia no ha negado su integración en nuestro ordenamiento jurídico.

Como advierte la doctrina constitucional, "de acuerdo con la ordenación constitucional, el derecho a celebrar tratados o ius ad tractatum ( STC 198/2013 , FJ 6) es competencia exclusiva del Estado, pues solo él, como sujeto de derecho internacional, puede vincular al conjunto de poderes públicos internos. Esto es así porque quien se obliga internacionalmente es el Estado en sentido amplio, comunidades autónomas incluidas, o por decirlo en los términos de la Ley de tratados, el "Reino de España" (art. 8)" Una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe " respetar las obligaciones" asumidas por

España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado cumplimiento (art. 29 de la Ley de tratados). Igualmente, y como ya hemos visto, cuando del texto del tratado se desprenda que no es de aplicación directa sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de Derecho interno (tratados non self-executing), uno y otras (Estado y comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución.." ( STC 87/2019 ).

Esto es, no todos los Convenios internacionales o sus disposiciones, aunque se integren en nuestro ordenamiento, son ejecutivos de forma que lo en ellos recogido sea directamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo interno que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo ocurrir que ciertas normas o alguna de sus disposiciones tan solo establezcan obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas necesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico.

Esta Sala en relación con determinados Convenios de la OIT, y más específicamente, con algunas de sus disposiciones, ha venido manteniendo su carácter de autosuficiencia, como el Convenio 173 y 132 [ SSTS de 21 de enero de 1992 (rec. 792/1991 ) y otras posteriores y más recientes, como las que cita la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso].

En consecuencia, procede determinar si el Convenio núm 158 de la OIT y, más concretamente, su art. 7, es de aplicación directa como refiere la sentencia recurrida.

2. El Convenio núm. 158 de la OIT 3.Su art. 1 dispone que "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios.

Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicación de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citadas disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las condiciones nacionales.

Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariamente, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficientemente precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si tal previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas.

3. El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y su aplicación directa 4. En él se dispone lo siguiente: " No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos.

El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, atendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo.

Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo ese derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de específicas reglas, en algunos casos, como en el propio ET -para los representantes de los trabajadores, e incluso para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006, imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios colectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación colectiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumplimiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinariamente.

Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como entendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarlo, ni en especial con la disposición que estamos tratando.

Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razonabilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las concretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que conceder esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla.

En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido.

4. El art. 7 está enmarcado en la Sección B, titulada "Procedimientos Previos a la Terminación o en Ocasión de ésta".

Esto es, en orden a la forma de activar la medida disciplinaria de despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con ocasión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada disposición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado.

Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de manera que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfilar una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que se le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión.

5. El art. 55 del ET , al regular con carácter general la forma del despido disciplinario, señala lo siguiente: " 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social".

Es evidente que la regulación legal sobre las exigencias que el precepto en cuestión impone al empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de la imputaciones que pudieran dar lugar a la adopción de tal medida.

Por el contrario, como ya se ha indicado, sí que ese derecho está contemplado de una forma más específica para los representantes legales de los trabajadores o delegados sindicales y para los afiliados a un sindicato -en cuyo caso esa audiencia se dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente ( art. 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 55.1 y 68 a) del ET )-. Esto es, en nuestro derecho interno el mandato del art. 7 sí que se respeta para aquellos y de una forma más exigente, al precisar expedientes disciplinarios. Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requisito mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del trabajador, sin más, con la excepción que la acompaña.

6. La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158.

Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados" ( STS de 7 de octubre de 2009, rcud 2694/2008 ). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta.

El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.

7. Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3 . Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021 . En esta última se afirma lo siguiente: " "[e]l marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 , y 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio , y 127/2016, de 7 de julio ), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 , y 118/2016, de 23 de junio , FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre , FJ 6)".

8. Es cierto que el Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Convenio núm. 158 y, hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que recoge el art. 55 del ET , como señala la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.

Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que acabamos de exponer sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar:

a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014.

b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza.

c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrtato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral.

d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales.

e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.

9. En consecuencia, la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta y no la de contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí.

Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.

Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto."

Por lo tanto, dado que en este caso el despido litigioso tuvo lugar antes del dictado de esta sentencia, según dicha jurisprudencia del Alto Tribunal, no sería posible exigir a la parte empleadora el cumplimiento del citado trámite de audiencia previa al despido por motivos disciplinarios acometido por la misma, por lo que tampoco la censura jurídica del recurso puede ser estimada, lo que implica la necesaria desestimación del recurso en su totalidad y, por ende, la confirmación de la sentencia de instancia.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.