Sentencia Social 1140/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5778/2023 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó la pretensión actora de reconocer la cualidad de indefinida (no fijo), el trabajador frente a la Consellería do Medio Rural, al amparo del artículo 193 c) de la L.R.J.S. para denunciar la infracción del artículo 70.1 y 70.2 del EBEP, puestos en relación con el artículo 4.2.b) del RD 2720/1998 que desarrolla el artículo 15 del ET, así como el artículo 15.3 del ET y el artículo 9.3 del RD 2720/1998, DA 15ª del ET y el artículo 11.1 del EBEP, siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada por la STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) y por la STS 649/2021. El trabajador fue contratado el 2 de agosto de 2018 con un contrato de interinidad por vacante.

La parte recurrente afirma que de los artículos 70.1 y 70.2 del EBEP se desprende que las Administraciones Públicas deben aprobar anualmente ofertas públicas de empleo y que las mismas se deben resolver en el plazo improrrogable de tres años. La parte recurrente considera que la relación de interinidad se transforma en indefinida por haberse superado el plazo máximo previsto en las normas para la duración del contrato y entiende que se aprecia fraude de ley. La STS nº 649/21 de fecha 28 de junio de 2021, en relación con la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, derivada de la STJUE de 03/06/2021. considera lo siguiente: "la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que este justificada una duración mayor".

La parte recurrente entiende que el artículo 4.2b) del RD 2720/1998 establece que en "los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica", lo que obliga a la aplicación de los plazos que resultan de los artículos 70.1 y 70.2 del EBEP. Por lo que la superación de la duración de tres años en un contrato de interinidad por vacante implica fraude de ley, lo que genera que la relación se transforme en indefinida no fija en virtud de los artículos 15.3 y 9.3 del RD 2720/1998, así como de la DA 15ª del ET y el artículo 11.1 del EBEP.

La STJUE de 3 de junio de 2021, reproducido también por la STS 649/2021, señala que "una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencias de 19 de marzo de 2020 (TJCE 2020, 17) , Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 97).

La parte recurrente considera que no se puede tomar en consideración la OPE del Decreto 225/2020 ni la OPE del Decreto 62/2021 porque no se llegaron a materializar, como reconoce el posterior Decreto 79/2022 que en la Disposición Derogatoria señala "Procesos de estabilización y consolidación del empleo temporal de las ofertas de empleo público que no fueron convocados". De las 169 plazas que aprueba la OPE del Decreto 79/2022, solo se convocaron 6 plazas para bombero forestal conductor de motobomba que constan en la Resolución de 6 de febrero de 2023 (DOG del 7 de febrero de 2023), es decir, el 3,55% de las vacantes inicialmente ofertadas. Además, solo se podrá saber si efectivamente se oferta su plaza cuando se identifique por su código. También hay que tener presente que, en el momento de la Resolución, 6 de febrero de 2023, ya se habían consumido más de tres años como contratado interino por vacante, por lo que ya estaba consolidada su condición de indefinido no fijo por fraude contractual. Como señala la STS 97/2017 para que el cese de un trabajador interino se lícito la plaza tiene que estar suficientemente identificada en la convocatoria del concurso-oposición, lo que no sucede en el caso de autos. Como señala la STJUE de 3 de junio de 2021 "una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente , no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva". Por último, la parte recurrente afirma que el trabajador se presentó a la OPE de los años 2016 a 2018, convocadas con anterioridad a su contratación, por lo que desde que fue contratado no se convocaron pruebas selectivas en los tres años posteriores.

La STSJ de Galicia de 8 de septiembre de 2017, establecía que el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de contratos de duración determinada, en sus artículos 4.1 y 2.b), regula el contrato de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, estableciendo, por lo que hace a los procesos de selección en las Administraciones Públicas, que dicho contrato de interinidad durará el tiempo correspondiente a dichos procesos y, más concretamente, en su artículo 8.1 apartado c). 4, señala que la extinción del expresado contrato temporal se producirá una vez concluido el plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones Públicas, de modo qué si bien en principio el mismo no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, también lo es que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 70.1, ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior.

Llegados a este punto resulta oportuno hacer unas breves reflexiones sobre la figura contractual del contrato de interinidad para a continuación examinar la evolución de la doctrina al respecto, partiendo en todo momento de que la actuación de la Administración pública como empleadora, no le exime de cumplir los mandatos y obligaciones establecidos legalmente, estando la misma sometida a la ley y el derecho de forma particularmente intensa, como se desprende de la lectura de los artículos 9.3. y 103 de la Constitución.

El concepto de interinidad significa el desempeño de una plaza supliendo a otra persona, bien mientras esté ausente el titular propietario (interinidad por sustitución), bien mientras no sea designado el titular en propiedad (interinidad por vacante), de manera que al incorporarse el titular en propiedad se extingue la interinidad, razón por la que se concibe esta situación por su propia naturaleza como sustancialmente temporal o de duración determinada, en tanto subsista la causa determinante de la misma. De ahí que una de las características esenciales de la relación de interinaje radica en vincular su duración a la cobertura definitiva de la plaza, ya por reincorporación del sustituido, con derecho de reserva del puesto de trabajo, ya por la provisión de aquella en propiedad a través del correspondiente procedimiento legal o reglamentario, o en su caso, por la amortización de la plaza igualmente en forma reglamentaria.

SEGUNDO.-Planteado así el debate, debe de traerse a colación la doctrina que mantiene que la situación de interinidad es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1, c) del ET y que no limita ni elimina las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de los puestos de trabajo, disponiendo el artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada que en los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica. Por otro lado, las irregularidades de los contratos temporales no pueden en este ámbito dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad para el acceso al empleo público, si bien tal irregularidad en la contratación los hace acreedores a una nueva situación intermedia que la Jurisprudencia califica de interinidad indefinida, no pudiendo ser cesado ni extinguido su contrato por la Entidad Pública contratante hasta la cobertura de la plaza de forma definitiva, pero ello no implica la fijeza de plantilla, sin que concurra fraude en la contratación por el hecho de que las actividades sean permanentes, pues ello es consustancial con la modalidad contractual empleada de interinidad, porque se está ocupando un puesto en la plantilla.

La gran conflictividad que suscita su utilización ha llevado a innumerables procedimientos, tanto declarativos como de despido, disponiendo, en lo que ahora interesa, el artículo 70 del E.B.E.P. que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, disposición que debe de vincularse con lo establecido en el artículo 10.4 del mismo texto al decir que en el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Tal precepto, que no deja de ser una declaración de intenciones en relación a esa obligación de convocar procesos selectivos, supuso sin embargo una modificación absoluta en relación a la validez que se venía otorgando a los contratos de interinidad en aplicación del artículo 15 del ET según se expuso en el fundamento de derecho anterior de esta resolución, afirmándose que las normas sobre creación y dotación de plazas en las Administraciones públicas y sobre la provisión de vacantes no protegen el interés del trabajador contratado temporalmente para desempeñarlas de forma provisional, sino dos intereses distintos constitucionalmente reconocidos: 1) el interés público en el control del empleo en las Administraciones y su conformidad con las previsiones presupuestarias, así como la provisión de estas plazas de acuerdo con los principios de publicidad, mérito y capacidad, y 2) el interés de todos los ciudadanos en el acceso en términos de igualdad al empleo público. El fraude actuaría, por tanto, permitiendo que eventuales irregularidades administrativas otorgaran ese puesto a la persona que lo ocupa provisionalmente con exclusión de su provisión por los procedimientos que garantizan la aplicación de los principios de igualdad y publicidad y los criterios de mérito y capacidad en la selección. Por ello, actualmente y en palabras de la sentencia del T.S.J. de Castilla y León -Burgos- de 23 de marzo de 2017, es obligación inexcusable de la Administración convocar las vacantes para su cobertura previa inclusión en la oferta de empleo público y la Ley 7/2007 fija una plazo temporal improrrogable para que la oferta de empleo público se ejecute, que es de tres años y su superación tendrá los efectos previstos en la norma laboral, esto es, expirada dicha duración máxima, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido. Alguna resolución como la sentencia del TSJ. de Galicia de 7 de junio de 2018 prescinde de valorar el carácter fraudulento o no del contrato, deteniéndose únicamente en el dato objetivo del transcurso de dicho plazo, afirmando que "tampoco se ha venido exigiendo por esta Sala en relación con el mencionado precepto y con el artículo 4.2 b) del R.D. 2720/1998 ni se deduce de los preceptos citados que la contratación temporal haya de ser fraudulenta, más allá, claro está, de haberse excedido la duración máxima de tres años en tal contratación temporal".

TERCERO.-Tal regulación, en una primera lectura, no deja de ser contradictoria con otra serie de disposiciones administrativas de obligado cumplimiento, conteniendo las sucesivas Leyes de Presupuestos del Estado, en un contexto de crisis económica y tras la entrada en vigor del RD. Ley 20/2011 citado por la recurrente, una prohibición de incorporar nuevo personal, lo que se viene conociendo como tasa de reposición de efectivos de 0%, salvo determinadas excepciones. Por esta normativa, la obligación de ofertar plazas de empleo público quedaría en suspenso por el superior rango y tratarse de leyes posteriores, lo que nos obligaría a identificar la fecha de incorporación del trabajador a la administración y el transcurso o no de los tres años con anterioridad al 2012, fecha desde la cual, según esta interpretación, no tiene la obligación de ofertar las plazas cubiertas en interinidad por vacante. Ahora bien, esta conclusión no puede mantenerse, puesto que no estamos ante la "incorporación de nuevo personal" sino el mantenimiento del existente, debiendo identificar personal con plaza, que, a través de los correspondientes procesos selectivos, pueden ser cubiertas por el interino o por otra persona, previa superación de los mismos, tratándose de plazas estructurales y ya dotadas presupuestariamente, no existiendo por tanto el incremento de gasto público. Así se pronuncia el TSJ de Galicia en la sentencia de 29 de febrero de 2016 y otra de 7 de abril de 2017.

Toda esta doctrina elaborada a través de sucesivos pronunciamientos del TS y TSJ ha sufrido una variación con las últimas sentencias dictadas por la Sala Cuarta para la que está sola circunstancia del transcurso del plazo resulta insuficiente, citando a tal efecto su sentencia de 4 de julio de 2019 en la que repasa las diferentes opiniones existentes al respecto y la evolución de la doctrina de la propia Sala, citando su sentencia de 19 de julio de 2016 en la que se dijo que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual, añadiendo que aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada, la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección.Esta doctrina, continua diciendo el TS ha sido matizada por la sentencia de pleno de 24 de abril de 2019, en la que examina el alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el precepto citado, que va referido a la ejecución de la oferta de empleo público, afirmando que tal plazo no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión.Termina diciendo la primera de las sentencias citadas que este artículo impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público, citando como argumento a mayores la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 en la que se dice que el contrato de interinidad finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración, correspondiendo al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo, conclusión que para el TS avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.

CUARTO.-Citada sentencia contiene un Voto Particular al que se adhieren tres Magistradas y que entiende que en atención a las circunstancias concretas del caso, en particular, la duración del contrato de interinidad y la actuación poco diligente de la administración entendió que debió de desestimarse el recurso para la unificación de doctrina interpuesto por la empleadora, circunstancia esta que nos lleva a mantener que la cuestión dista de ser pacifica, como se pone nuevamente de manifiesto con las sentencias del TJUE de 3 de junio de 2021 y la de Pleno del TS de 28 de junio de 2021 que examina la trascendencia que la primera de ellas tiene en nuestro ámbito interno. De conformidad con la anterior doctrina y en palabras de la sentencia del TSJ de Galicia de 11 de septiembre de 2019, lo que debe analizarse es si, con posterioridad a la contratación del como interina por vacante, ha existido o no la posibilidad de convocar oferta de empleo público para la cobertura de la plaza vacante,teniendo en cuenta las distintas leyes presupuestarias, las limitaciones que establecen y las excepciones correspondientes. Sin embargo, tal estado de cosas ha cambiado con la última resolución mencionada, en la que a pesar de reprochar al Tribunal europeo que no haya acertado en la traslación de su doctrina, concluye que su resolución necesariamente obliga a rectificarla, subrayando en primer lugar que la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que materialmente, tal inactividad no contribuía directa ni indirectamente a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público,por la sencilla razón de que el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva,argumento que ya se venía utilizando, según se ha hecho constar en los fundamentos anteriores. La verdadera razón para rectificar esta interpretación anterior reside en que el TJUE ha establecido que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia en el Derecho nacional de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. De esta forma y en palabras de la propia Sala desaparece la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratosterminando por concluir que en cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.De esta redacción se desprende que el TS sigue aludiendo a situaciones en las que podría estar justificada esa duración mayor, que sin embargo no especifica, lo que reitera poco después al decir que la indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad, lo que resulta obvio, añadiendo que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.Tal doctrina ha sido ya aplicada por sentencias de esta Sala de 16 y 15 de julio de 2021, entendiendo que, en cualquier caso, entre esos motivos no están los presupuestarios ni se alegan otros que justifiquen el incumplimiento de esta obligación. La Sentencia de instancia se refiere a que la Administración demandada efectuó OPE en el año 2019, 2020, 2021 y 2022. Habiendo participado el demandante en la del año 2019, como así se justifica con la documental por la Consellería, suspendiendo el proceso, pero lo cierto es que la OPE en el año 2019, 2020, 2021 no se llegó a materializar y la OPE del año 2022 no consta ni que se oferte su plaza ni que haya sido resuelta.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 dispone que la observancia de la cláusula 5, apartado 1, letrada a, del Acuerdo Marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales.

Se han de examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración en particular el número de contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores, ha transcurrido con exceso el plazo de 3 años que establece el artículo 70 del Estatuto Básico de Empleo Público, y no concurre ninguna causa extraordinaria que justifique otra solución, pues el hecho de que se pueda estar celebrando proceso para la cobertura de la plaza, no constituye tal, al no haber razón o motivo que justifique el que no se hubiera llevado a cabo la cobertura reglamentaria dentro del plazo señalado por el citado artículo y la demandada a pesar de ello, pudo haber llevado a cabo la cobertura de la plaza en tiempo oportuno. Procede pues declarar que la relación laboral existente entre las partes es de carácter indefinido no fijo, condenando a la Conselleria demandada a estar y a pasar por esta declaración.

Habiendo transcurrido, por ello, el plazo máximo de 3 años estipulados en el Estatuto Básico del Empleado Público desde la suscripción de este contrato de interinidad por vacante en que debiera haberse ejecutado dicha Oferta Pública de Empleo, nos encontramos, en los términos expuestos por el Tribunal Supremo, ante una duración injustificadamente larga, que ha de determinar la existencia de una relación laboral de carácter indefinido no fijo.

Teniendo en cuenta la naturaleza pública de la demandada, la declaración de fraude se traduce en calificar el vínculo como indefinido no fijo, en tanto el puesto de trabajo no sea cubierto por medio de las oportunas pruebas selectivas, sin que se haya justificado por la parte demandada la necesidad de acudir a dicho mecanismo de contratación temporal frente a otro tipo de contratación.

La aplicación de la doctrina y jurisprudencia señaladas determina la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia de instancia, puesto que el trabajador inició su relación laboral el 2 de agosto de 2018, con un contrato de interinidad por vacante y ha transcurrido con exceso el plazo de tres años que establece el Estatuto Básico de Empleo Público, por lo que debe declararse el carácter indefinido, no fijo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación