Sentencia Social 1033/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4421/2024 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO.- En respuesta a la (acumulada) pretensión por despido y reclamación de cantidad (deducidas en "demandas que dieron lugar a los autos" 709 y 726 de 2022 -fj primero de la sentencia recurrida-), fija el Magistrado de instancia -en sus fundamentos cuarto y quinto- la divergente posición de las partes respecto al incumplimiento disciplinario imputado al trabajador por "disminución continuada de su rendimiento laboral" -hp cuarto-): la empresa al tratarse de "retrasos de una y dos horas" (que aquél considera de imprecisa constancia y sin haber mediado advertencia previa, por lo que considera que "el despido no es procedente"); postulándose de contrario su nulidad "por vulneración del principio de igualdad ante la ley" por la "prohibición de discriminación por razón de enfermedad y/o condición de salud, junto a los derechos de intimidad y dignidad...". Vulneración de DDFF que el Juzgador examina (y rechaza) a través de sus fundamentos quinto, sexto y séptimo porque ni "toda desigualdad de trato es discriminatoria",ni "parece que se le haya despedido...porque su enfermedad fuera el coronavirus...sino por el simple hecho de laproporción de días de baja médica en una relación laboral de solo meses" (fj sexto in fine); no existiendo "posibilidad de pronunciarse sobre cuál fue la conducta del marido de la empresariacon la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido" (cuya improcedencia se declara con los "efectos legales" del artículo 56 del Estatuto; y sin reconocerse una "jornada superior" -fj décimo- ni las "cantidades salariales reclamadas" -fj undécimo-).

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto opone la representación letrada de la trabajadora (improcedentemente)despedida un primer motivo de revisión fáctica dirigida a la modificación de los hechos primero, segundo y tercero para fijar como data de antigüedad y Nivel Profesional la de 1 de mayo de 2022 y Nivel IV respectivamente (hp 1º, a relacionar con los documentos 2, 8, 10 y 11 de la demandada y 6 de la actora); establecer como Convenio aplicable el Colectivo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña (sobre la base de los documentos ya citados además del 6 del ramo probatorio de la actora) y precisar que el salario declarado probado en el segundo ordinal fáctico (que pasaría a ser el tercero) es el "percibido.... de acuerdo con las condiciones suscritas en el contrato de fecha 02/05/2022" (documentos ya citados).

Se propugna, igualmente, la modificación del hecho probado sexto para poner de manifiesto que "antes y durante los procesos" de IT que en el mismo se recogen "la actora vino comunicando su situación médica a la empleadora" (documentos 8 a 11 de su ramo de prueba).

Propone, finalmente, la revisión del hecho 7º para añadir al texto judicial objeto de censura la precisión que tras recibir el alta médica (en la fecha que en el mismo se consigna de 30 de julio de 2022 sábado) prestó servicios "en turno partido de 11.30 a 16:30 horas y de 20:00 a 00:00 horas (documento 14 de la demandada).

En genérica respuesta a la modificación instada -y con carácter previo a su particularizado examen- debemos recordar -en armonía con lo resuelto por las sentencias de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001 , 31 de enero de 2006 , 10 de noviembre de 2009 , 14 de septiembre de 2010 , 18 de enero y 17 de mayo de 2011 , 17 de enero de 2012 , 7 de junio y 10 de octubre de 2013 , 16 de julio de 2014 , 25 de febrero de 2015 y 22 de abril y 5 de julio de 2016 , 3 de marzo y 11 de julio de 2017, 21 de mayo y 20 de septiembre de 2019, 6 de julio de 2020, 6 de noviembre de 2023 y 5 de febrero y 11 de marzo de 2024; entre otras muchas)- que sólo es posible la revisión de los hechos probados de un pronunciamiento dictado en el proceso laboral cuando: a) La equivocación que se imputa al juzgador a quo resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien ; b) Se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; debiendo hacerse concreta referencia no sólo de los hechos impugnados, sino también cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados; c) Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas; y d) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2 LPL ; y correlativo de la vigente LRJS) . Sin la conjunta concurrencia de este requisito -se recuerda- "no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LRJS.

Conjugando la facultad que legalmente se atribuye al juzgador en la apreciación de la prueba practicada en la instancia ( SS de la Sala de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000 , 4 de mayo de 2001, 31 de enero de 2006 y 28 de julio de 2010) con la limitada invocación de la que resulte hábil a efectos revisorios "y tomando siempre como referencia la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que, en todo caso, habrá de asociarse al correspondiente motivo de censura al que servirá de condicionante presupuesto fáctico respecto a su resultado" ( Sentencia de la Sala de 12 de mayo de 2015), reitera la de 15 de julio de 2015 ( con cita de la del Tribunal Supremo de 21 de abril de ese mismo año) que "La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...".

En referencia también a la indicada "relevancia jurídico-procesal" de la propuesta, reiteran (entre otras coincidentes) las sentencias de la Sala de 17 y 13 de diciembre de 2021, 15 de junio de 2022 y 6 de noviembre de 2023 que la eventual transcendencia de la revisión fáctica "deberá vincularse no tanto a lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que (la) fundamenta... (y menos aún al criterio de parte favorable a sus intereses) como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo. De tal manera que sólo para el caso de que la propuesta se manifieste como absolutamente desconectada del debate planteado o coincidente (en su reiteración) con alguno de los particulares que ofrece el hecho objeto de censura podrá ésta rechazarse sin perjudicar el derecho de defensa del recurrente. En todos los demás, en los que (sin perjuicio de la respuesta que haya de merecer el pertinente motivo jurídico) no sea posible anticipar una conclusión que sólo habrá de producirse en contestación al mismo, la posible duda sobre su relevancia deberá resolverse en favor de quien recurre al no poder seguirse una interpretación extensiva de una norma que se limita a tasar los medios de prueba hábiles a efectos de revisión art. 193.2 LRJS) y la forma de producirse ésta (196.3) sin introducir un dato que (como el de la relevancia de la misma) debe ser, por ello, flexiblemente interpretado". Ello no obsta a lo ya manifestado respecto a que la (flexible) interpretación con la que debe ser entendida dicha relevancia deba analizarse desde su exigible proyección sobre el correspondiente motivo jurídico-sustantivo al que (necesariamente) debe asociarse.

TERCERO.- Atendidos los parámetros de enjuiciamiento sobre los que debemos analizar la propuesta revisora formulada, y en relación al Nivel y antigüedad propugnados por la recurrente (que la propia parte recurrida atribuye a un "error tipográfic") significar que el reproche jurídico-sustantivo del recurso (en su cinta normativa pero tampoco en el desarrollo de su pertinencia y fundamentación -ex art. 196.2 LRJS-) efectúa referencia alguna a la (judicialmente) rechazada reclamación de cantidad. Reclamación que de forma implícita (y jurídicamente inoperante) se pretende sugerir a través de la reiterativa cita de una "norma" paccionada (que la propia sentencia ya identifica en el tercero de sus fundamentos) o aludiendo a "les circumstancies retributives" acordadas a la data de inicio del contrato (pero sin modificar su importe).

Distinta suerte merece seguir la propuesta dirigida a incorporar particulares que, concernidos por el núcleo de la cuestión (litigiosa) que se reitera en trámite de recurso, no pueden ser (formalmente) rechazados por causa del ineficaz alegato de su supuesta intrascendencia cuando como es el caso (y sin perjuicio de lo que se dirá en respuesta al correspondiente motivo de censura jurídica) no se ha hecho cuestión de los distintos elementos de prueba base de la propuesta.

CUARTO.- Efectivamente, de entre las distintas cuestiones suscitadas por la parte en sus iniciales escritos de demanda y en ampliación de la misma sólo acceden al trámite del presente recurso extraordinario la dirigida a combatir la desfavorable respuesta a los motivos de nulidad del despido cuya improcedencia se declara en los términos expuestos en el primero de la presente.

Partiendo de la infracción que denuncia de los artículos 2.3, 4.2 y 30.1 de la Ley 15/2022, advierte la recurrente (en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su reproche -ex art. 196.2 LRJS-) que "resulta significativo el hecho de que la empresaria para justificar el despido alegase una causa manifiestamente falsa evidenciada en el hecho de haber reconocido en la carta" aquella calificación "tras el alta médica a una situación de enfermedad padecida por la trabajadora cuyo período de duración fue corto puesse reincorporó a su puesto de trabajo y prestó servicios el día 30/07/2022 de forma normal y durante toda su jornada de trabajo, no concurriendo otro motivo que pudiera llegara justificar el cese operado...". Por lo que, "habiéndose aportado indicios concluyentes de que el cese se debió a susituación de enfermedad (avanza el Letrado de la demandante en su línea de defensa) ..., correspondía probara la empleadora...que el despido no fue por haberse hallado enferma" (motivo noveno del recurso).

Reconoce el artículo 2.1 de la Norma que se invoca como infringida (Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación) "el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal que no podrá ser discriminada por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud...; ni, por consiguiente, "diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública..." (2.3).

Tras advertir que "la normativa expuesta...es desarrollo del derecho fundamental a la igualdad de trato y no discriminación establecidos en el art. 14 de la Constitución : Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social", se remite la STSJ de Aragón de 4 de julio de 2023 (a la que sigue la posterior del mismo Tribunal de 15 de marzo de 2024) a la normada regulación que la LRJS efectúa de la inversión de la carga probatoria cuando se aporten indicios de vulneración de DDFF (arts. 96.1 y 181.2); remitiéndose a una ya consolidada Doctrina Constitucional (expresada, entre otras coincidentes por las SSTC de 22 de julio de 1999, 31 de enero de 2000 y 15 de junio de 2003; con cita de la del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2023) conforme a la cual "incumbirá a la empresa a quien se le imputa dichavulneración ..., acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada ... que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la misma...así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios... Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental.

Invoca, por su parte, la sentencia de la Sala de 14 de noviembre de 2023 la que reseña del TSJ de Madrid de 10 de mayo de 2023 remitiéndose, junto al ya citado precepto de la Ley 15/2022, al artículo 4.1 del mismo Texto Legal que viene a disponer que "El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2. quedando prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

Por tanto (decía la Sala de Madrid y reitera la de este Tribunal Superior) a partir del 14 de julio de 2022 debemos considerar que en principio un despido que tenga como móvil la enfermedad del trabajador tiene naturaleza discriminatoria y debe ser declarado nulo"; fijando un "test de aplicación en casos de enfermedad" en conjugada referencia tanto a las "excepciones" (de licitud) que en la misma se recogen como a los principios informadores del onus probandi y que "exige: a) Comprobar si existe una enfermedad del trabajador previa al despido; b) Determinar si existe un panorama indiciario de que el móvil del despido ha sido la enfermedad; c) En caso afirmativo, determinar si el empresario ha aportado una justificación objetiva y razonable que excluya la causa discriminatoria". Y ello en los términos que ofrece la ya citada doctrina constitucional; quedando, así, excluida la antijuridicidad si: A) La diferencia de trato deriva de una disposición,conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla ( artículo 4.2 de la Ley 15/2022 ); B) O que la extinción del contrato viene exigida por el proceso de tratamiento de la enfermedad, o por las limitaciones objetivas que imponga la enfermedad para el ejercicio de determinadas actividades o por limitaciones exigidas por razones de salud pública ( artículo 2.3 de la Ley 15/2022).

En su examen de esta misma cuestión (probatoria) considera la sentencia de este Tribunal Superior de 27 de noviembre de 2024 el concurso de "elementos indiciarios suficientes como para redistribuir la carga de la prueba ... En primer lugar, porqueel despido se produce hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, por tanto, no tan solo se produce proximidad cronológica entre la IT y el despido, sino que el despido se consuma encontrándose el trabajador de baja. En segundo lugar, la comunicación del despido se produce al día siguiente de comunicar el trabajador a la empresa la prolongación de la misma... En tercer lugar, en el mismo momento de comunicarse la segunda baja médica, la empresa tiene conocimiento ... que la duración estimada del proceso de curación es de 169 días. A lo quese añade la circunstancia -que "agrava" el escenario- de que el trabajador inició el primer proceso de IT... cuando tan solo llevaba trabajando en la empresa poco más de un mes y medio... yFinalmente, apareceríaun último y fundamental elemento indiciario (a entender del Tribunal) cual es quelas causas objetivas invocadas en la carta de despido...no tan solo no quedan acreditadas, sino que se evidencian tan contradictorias como artificiosas..."; lo que le lleva a considerar que nos encontramos ante un supuesto de "simulación jurídica que encubre una causa extintiva prohibida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 julio, como es el despido por razón de enfermedad o condición de salud...por lo que procede ... declarar la nulidad del despido del demandante...".

QUINTO.- Habiéndose comunicado el despido cuya nulidad se postula mediante carta de 30 de julio de 2022 (esto es, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022 el dia siguiente de su publicación en el BOE de 13 de julio de 2022 -DF Décima-) resulta ésta de aplicación a un supuesto cuya resolución por parte de la Sala habrá de producirse desde la condicionante dimensión (jurídica) que resulta del relato judicial de los hechos a integrar con la acogida propuesta de su revisión; y que permiten, en definitiva, fijar una secuencia cronológico-objetiva de aquellos particulares (más directamente comprometidos en la misma) que, frente a lo resuelto en la instancia, entendemos suficientes a efectos de considerar la nulidad pretendida por la recurrente. Hechos entre los que cabe destacar la circunstancia de que la demandante (contratada para la "realización de funciones de ayudante de camarera" el 1 de mayo de 2022 y que había "causado baja por incapacidad temporal por Covid-19" entre el 15 de julio y el 29 de julio de 2022; "situación médica que vino comunicando a su empleadora") se reincorporó a su puesto de trabajo, "tras recibir el alta"; el 30 de julio "prestando servicios ... ese dia en turno partido de 11:30 a 16:30 horas y de 20:00 a 00:00 horas.

En esta misma fecha (30 de julio de 2022) la empresa le hace entrega de la carta de despido "por evidente y...sensible disminución continuada de su rendimiento laboral en el desempeño de su actividad no justificado"; incluyendo en la nómina correspondiente a dicho mes "una indemnización despidode 319,50 euros que ingresó en la cuenta de la actora", sin que consten "sanciones anteriores".

Varias son las razones que (en armonía con las pautas de enjuiciamiento reseñadas en el anterior fundamento) confluyen en la indicada nulidad del despido impugnado pues, frente a la intensidad de los indicios de vulneración (de DDFF) a derivar tanto de la advertida circunstancia temporal de haberse éste comunicado en cronológica coincidencia con el alta en un proceso de IT por razón de una (informada) patología, estigmatizante en el inicio de la pandemia ( Sentencia de la Sala de 22 de febrero de 2023) como también del hecho de haber desarrollado la actora íntegramente su actividad laboral el día en el que se le comunica su extinción, la causa disciplinaria que se le imputa no sólo es inespecífica en su contenido sino también absolutamente injustificada en su realidad disciplinaria por quien viene a reconocer su improcedencia en el contexto, además, de una previa situación de IT en el que el alegato de "bajo rendimiento" (ajeno a los injustificados retardos que ineficazmente se pretendieron acreditar) sugiere una sanciónvinculada a una enervante condición de salud de la trabajadora a la que afecta.

SEXTO.- Sobre la base de la (declarada) nulidad del despido impugnado denuncia la actora (en el noveno motivo de su recurso) la infracción del artículo 183 de la LRJS "en concordancia" con el 27 de la Ley 15/2022; reiterando una indemnización por daños morales (ya aducida en el hecho noveno A.a.2 de su demanda); referenciando su (inconcretado) importe "a la LISOS. ..para sucuantificación.... conforme a unanotoria y prolija doctrina jurisprudencial aplicable en el supuesto de vulneración de derechos fundamentales".

Según dispone este último precepto "(...) Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida...". Norma a complementar con lo dispuesto en el citado artículo 183 de la LRJS conforme a la cual "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados... determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

En interpretación de este último precepto precepto reitera la STS de 20 de diciembre de 2024 una ya "consolidada doctrina jurisprudencial en esta materia" entre la que destaca su sentencia de 21 de diciembre de 2021 que (en respuesta al RCUD 143/2020); reproduciendo el criterio de razonabilidad y casuístico (ya explicitado por la Ley 15/2022) a dilucidar "en función del contenido de la actuación empresarial... y en razón de aquella singular finalidad de prevenir el daño.

En armonía con este consolidado criterio se expresa la sentencia de la Sala de 8 de abril de 2024 cuando (en aplicación de lo establecido en los artículos 8.12 y 40.1.c de la LISOS) destaca a dicha Norma "como criterio orientativo para cuantificar la indemnización por daños y perjuicios. Invoca (en este sentido y entre otros pronunciamientos tanto del Constitucional del propio Tribunal) la dictada por el Pleno de la Sala Cuarta de 20 de abril de 2022, según la cual y "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada", a cuyo efecto y como "criterio orientador" se remite a "las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ...". Criterio que (como se encarga de advertir el Alto Tribunal) no siempre "resulta, por si mismo, suficiente (por razón de la amplitud de las horquillas indemnizatorias recogidas por el legislador) para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. ... razón por la cualel recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".

SEPTIMO.- Atendiendo a estos parámetros (indemnizatorios) de orientativa consideración es razonable ponderar como indemnización adecuada a las circunstancias aquí concurrentes (entre las que destacan la escasa antigüedad de la trabajadora, la ausencia de una concreta pretensión indemnizatoria por su parte y la singular conducta infractora que se imputa a su empleador. Fijándose su importe (en aplicación de los orientativos criterios de cuantificación que ofrecen los artículos ya citados de la LISOS) en la cantidad de 7.501 euros.

Sobre la base de lo así expuesto y razonado