Última revisión
05/08/2025
Sentencia Social 777/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1960/2024 de 28 de abril del 2025
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 47 min
Orden: Social
Fecha: 28 de Abril de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Ponente: ERNESTO UTRERA MARTIN
Nº de sentencia: 777/2025
Núm. Cendoj: 29067340012025100724
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2025:7767
Núm. Roj: STSJ AND 7767:2025
Encabezamiento
N.I.G.: 2906744420220006883. Órgano origen: Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga Asunto origen: ORD 491/2022
Recurso de suplicación nº 1960/2024.
Negociado: UT
Materia: Cesión ilegal
De: Celestina
Abogado/a: MARÍA DEL MAR ENCISO GARCÍA-OLIVEROS
Contra: FIDELIS SERVICIOS INTEGRALES SL, CLECE SA y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD
Abogado/a: NOA LAGO CAROLLO, MANUEL MARTÍNEZ TORRES y S.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MÁLAGA
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de abril de dos mil veinticinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación número 1960/2024, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, de 25 de julio de 2024, y pronunciada en el proceso número 491/2022, recurso en el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Celestina, representada y dirigida técnicamente por la letrada doña María del Mar Enciso García-Oliveros; y como partes recurridas el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, por la letrada de la Administración Sanitaria, y FIDELIS SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., por la letrada doña Noa Lago Carollo.
Antecedentes
Fundamentos
Contra esa decisión, la trabajadora interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase y se estimase esencialmente la demanda variada, bien que cifrando las diferencias salariales en 7.306,08 euros, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por los demandados.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
Hecho 5:
«El 28 de noviembre de 2021 se redacta un documento sobre rediseño de funciones, tareas y puestos del servicio de admisión en la Agencia para la diferenciación de la asignación de éstas entre personal propio y personal subcontratado. Este documento se redacta para evitar incurrir en posibles situaciones futuras que puedan interpretarse como cesión ilegal de trabajadores, teniendo en cuenta que con anterioridad a la publicación de la licitación del servicio se han presentado una serie de procesos judiciales.
La diferenciación de tareas es la siguiente:
-Personal propio de la agencia: HAR Benalmádena: registro de inclusiones quirúrgicas y propuestas de asistencia; atención ciudadana; admisión de ingresos hospitalarios: quirúrgicos y médicos; CARE Mijas: Registro inclusiones quirúrgicas y propuestas de asistencia; atención ciudadana; HAR Estepona: Registro inclusiones quirúrgicas y propuestas de asistencia; atención ciudadana; Hospital Costa del Sol: Gestión de Agendas; Registro inclusiones quirúrgicas y propuestas de asistencia. Gestión de agendas en radiodiagnóstico; Gestión de listas de espera; y Admisión general.
-Servicios que se externalizan: Consta de los servicios de Atención Telefónica: Centralita-información y cita previa; y Gestión presencial de citas.
El servicio de Cita Previa es un servicio de atención telefónica para la comunicación de citas: recepción y generación de llamadas. El servicio de Gestión Presencial de Citas (en mostradores de atención al público) comprende:
- Gestión presencial de citas.
- Registro, asignación, modificación, cancelación y comunicación de citas en Diraya y PDI.
- Gestión de Incidencias en sistema OGS de aviso a pacientes por pantallas TV.
- Información general: Trámites, horarios, localizaciones de servicios, etc.
En el indicado documento se hace una distribución del número de personal subcontratado para la gestión de citas, centralita e información, según turnos de mañana y tarde, y se indica que las instrucciones del personal subcontratado se realizarán a través de las coordinadoras designadas por su empresa, para transmitir a la persona indicada la 3 tarea que se requiera en cada momento. Se indica la extensión telefónica, NUM001 y, la dirección de correo electrónico, - DIRECCION001-, cedido por la Agencia, para la gestión de las comunicaciones en el Hospital Costa del Sol y en el resto de centros hospitalarios.
Se da por reproducido el Reglamento de Organización y funcionamiento de admisión de consultas y externas y cita previa de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, que obra a los folios 472 a 477, donde constan la cartera de servicios de atención al usuario, gestión de citación, gestión de agendas y lista quirúrgica; el equipamiento del servicio; las normas básicas de funcionamiento; mecanismos de coordinación y de participación.»
Hecho 7:
«La actora ha recibido formación e información de FIDELIS SERVICIOS INTEGRALES S.L., en prevención de riesgos laborales para personal administrativo de centralita de la agencia sanitaria costa del sol, formación en materia de seguridad vial, así como formación sobre medidas a adoptar frente a COVID-19. Ha recibido mascarillas.
La actora utiliza manuales de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, sobre Teleconsulta de Hematología y Hemoterapia y de cirugía ortopédica y traumatología, en Diraya; así como sobre ayuda de HP-HCIS para localización de pacientes; sobre consentimientos y documentos de apoyo. También dispone de manual sobre procedimiento general sobre órdenes verbales.»
Hecho 9:
«La empresa autoriza las vacaciones a la actora y le facilitó uniforme, en fecha 24 de octubre de 2022 y le proporcionó tarjeta identificativa en fecha 27 de enero de 2023. El Hospital Costa del Sol también proporcionó tarjeta identificativa a la actora, la cual tiene un código NUM002, adscrita a la unidad de Admisión. Las tarjetas de los trabajadores del Hospital se diferencian de los de la contrata en que no tienen banda horizontal.»
Hecho 10:
«La empresa Fidelis tiene un portal denominado Sharepoit, para que el personal del servicio pueda realizar diferentes gestiones: solicitud de vacaciones, consulta de horarios, tablón de anuncios virtual. La actora quedó informada sobre la puesta en marcha de la nueva intranet en fecha 2 de octubre de 2023.»
Hecho 12, segundo párrafo:
«El S.A.S. hace una relación del material que usa el personal subcontratado, tales como mobiliario, impresoras, scaners, y resto de hardware, material de papelería, así como aplicaciones informáticas, que son compartidas con el personal del Hospital - folios 1364 y 1365-. Fidelis tan solo ha proporcionado a los trabajadores uniforme y reposapiés.»
Hecho 13:
«El responsable de la Unidad de Admisión del Hospital, Don Rogelio, así como algunos facultativos, y la coordinadora de gestión de agendas, Doña Carmen, se dirigen directamente a la encargada de Fidelis o a la coordinadora, a la dirección de correo electrónico DIRECCION001 y DIRECCION002, para dar instrucciones concretas sobre citación, una vez abiertas las agendas de los médicos; de gestión del departamento, citación, incidencias, protocolo de información a usuarios, nuevas tareas, plataforma AVISAS, guía extracción listados PTR, criterio de llamadas, ordenes concretas sobre pacientes; ordenes de citación desde el hospital de Estepona, con indicación de los radiólogos y horarios; La actora procede a citar desde las indicaciones recibidas en la plataforma de Teleconsulta y Salud Responde. -Folios 1259 a 1266 y 813 a 831, respectivamente.»
Hecho 15:
«La actora tiene acceso a distintas plataformas y portales del SAS: HP-HCIS, TELECONSULTA de cirugía ortopédica y traumatología y hematología, DIRAYA, AGENDA SINTROM, SALUD RESPONDE, PDI, radiodiagnóstico, AGESCON Y PORTAL TIC, de gestión de contraseñas para acceso a los distintos programas, AYUDA DIGITAL, sobre solución de incidencias en los programas. La actora también tiene acceso al programa de mensajería interna PSI, donde se dan órdenes de citación a la actora, por personal del S.A.S.
La actora ha tenido acceso a los historiales médicos de los usuarios del S.A.S., por lo menos hasta el mes de noviembre de 2023, según correo electrónico obrante a los folios 208 y 209 de los autos. En los documentos de Interconsulta, con orden de citación y cita adjunta, se indica el motivo de la derivación por el médico, con diagnóstico y pruebas médicas.»
Hecho 16:
«La actora tenía facilitadas las claves de acceso al programa PDI (programa de citación de pruebas por imágenes). En el citado programa figura la justificación clínica del profesional para la realización de la prueba, diagnóstico, intervención quirúrgica y complicación de la misma, o sospecha de enfermedad. -documento obrante al folio 1271.»
Hecho 17:
«Las retribuciones salariales brutas correspondientes al GRUPO III, nivel funcional de Administrativos y Especialistas, conforme al Convenio Colectivo del Hospital Costa del Sol, para el año 2021 a 2024, las cuales obran a los folios 347 a 350, son las siguientes:
2021
Salario base 1072,75 €
Complemento Funcional 458,41 €
p. pagas 178,79 €
TOTAL 1709,95 €
2022
Salario base 1094,21 €
Complemento Funcional 467,58 €
p. pagas 182,36 €
TOTAL 1744,15 €
2023
Salario base 1143,61 €
Complemento Funcional 488,69 €
p. pagas 190,60 €
TOTAL 1822,90 €
2024
Salario base 1149,16 €
Complemento Funcional 491,06 €
p. pagas 191,52 €
TOTAL 1831,74 €.»
Hecho 20:
«Según página web del Hospital Costa del Sol, son datos de actividad global del hospital universitario Costa del Sol los relativos a actividad de urgencias, actividad de hospitalización, actividad de consultas, actividad quirúrgica, actividad obstetricia y actividad de hemodiálisis.»
Las partes recurridas se oponen a la revisión propuesta, sosteniendo esencialmente que, bien suponían complementos o matizaciones a los hechos en cuestión, bien contenían elementos valorativas, bien resultaban irrelevantes o intrascendentes para el fallo o bien carecían de amparo documental.
También se ha exigido por dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el hecho pretendido resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, se excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (sentencia de 17 de julio de 2024 [REC 83/2024, ROJ: STS 4173/2024]).
Por último, también se ha insistido en la relevancia o trascendencia de la revisión, pues debe tenerla para modificar el fallo de instancia (ídem).
Panorama fáctico o funcional que no difiere de la situación ya analizada por esta Sala en otros centros, con ocasión de pronunciarse sobre pretensiones sustancialmente idénticas, como la que es objeto de este recurso, y a las que se hará mención más adelante.
En todo caso, quepa precisar respecto del detalle de las diferencias a la que se refiere la formulación alternativa del hecho 17, que, en realidad, no se trataría de un hecho en sí, sino el resultado de aplicar la norma convencional que se invoca, lo que supone una operación jurídica cuyo adecuada ubicación se encontraría en la parte argumental de la sentencia, no en el relato de hechos probados.
Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.
Argumenta esencialmente que la empresa cedente, Fidelis, no ejercía funciones inherentes a su condición de empresario, carecía de una organización propia y estable, y no contaba con medios propios, limitándose, en realidad, a suministrar mano de obra. Cita en apoyo de ello la sentencia de esta Sala, de 1 de julio de 2020 [REC: 2329/2019, ROJ: STSJ AND 9079/2020], que resolvió un caso similar, y sostiene que debía estarse a la fecha de la interposición de la demanda.
Así mismo, argumenta que, conforme a la citada sentencia de esta Sala, de 28 de octubre de 2020 [ ROJ: STSJ AND 14451/2020], en tanto que, por el servicio adjudicado, se tenía acceso a la documentación clínica, no era posible externalizar el servicio.
El SAS impugna el motivo y sostiene que ya esta Sala se había pronunciado, en sentido contrario, sobre pretensiones similares de otras compañera de la recurrente, concretamente, en las sentencia de 15 de enero de 2024 [REC: 1167/2023, ROJ: STSJ AND 4128/2024] y 27 de mayo de 2024 [REC: 594/2024, ROJ: STSJ AND 4760/2024]
Fidelis se opone en similares términos.
En concreto, cabe citar, entre otras, las sentencias de 1 de julio de 2020 [REC: 2329/2019, ROJ: STSJ AND 9079/2020] y 8 de febrero de 2023 [REC: 1423/2022, ROJ: STSJ AND 1211/2023], así como también las de 25 de enero de 2023 [REC: 1321/2022. ROJ: STSJ AND 1370/2023] y 1 de marzo de 2023 [REC: 1599/2022, ROJ: STSJ AND 2133/2023].
Más recientemente, en sentencia de 27 de mayo de 2024 [REC: 150/2024, ROJ: STSJ AND 4755/2024], se ha reiterado el criterio de considerar que, en ese concreto servicio adjudicado de información, atención al público y cita previa, se producía el fenómeno de interposición ilícita.
Pronunciamiento -todo quede reseñado aquí- que difiere del contenido en la sentencia de esta Sala, de 11 de enero de 2024 [REC: 1167/2023, ROJ: STSJ AND 4128/2024], en el que, confirmando la de instancia, analizó la situación del personal contratado por las adjudicatarias en dicho servicio (Clece y, a partir de diciembre de 2021, Fidelis, como aquí ocurre), pero llegando a la conclusión contraria.
Se dijo entonces que
Y justamente por esta exigencia, el contenido en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de junio de 2023 [REC: 2753/2020, ROJ: STS 3091/2023], cobra una especial relevancia en el presente supuesto.
En esa resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo examinó, con el mismo designio de determinar si se estaba ante un fenómeno de interposición ilícita, la situación de los empleados adscritos al mantenimiento del servicio informático de los centros hospitalarios pertenecientes al SAS -pero que guardan una esencial coincidencia con el modo en el que, en esta caso, los servicios adjudicados se incardinaban dentro de la organización administrativa y gerencial del organismo, pues responden a pliegos de condicione similares-, llegándose a la conclusión contraria a la de la sentencia aquí recurrida, y que por ello debe conducir a la estimación de los motivos planteados.
En este sentido, resulta significativo -insistiendo en la innegable relevancia de ese análisis concreto o individualizado- que el Alto Tribunal se detuviese y valorase todos las circunstancias concurrentes en el desenvolvimiento de los trabajadores en el marco de la adjudicación (como lo serían los relativos a la aportación o no de infraestructura, prestación de servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, utilización de sus medios materiales, la participación en acciones formativas, el acceso a datos de los usuarios, la colaboración con los directivos de la principal, o las concretas tareas realizadas, distintas de la asistencia sanitaria), que guardan una notable similitud, por no decir esencial coincidencia con el modo en el que, en esta caso, los servicios adjudicados se incardinaban dentro de la organización administrativa y gerencial del organismo, al responder también a pliegos de condicione administrativas similares.
Así, en dicha sentencia de 28 de junio de 2023 [REC: 2753/2020, ROJ: STS 3091/2023] se decía:
[...]
[...]
Concretamente, ese parecer se ha expresado en las sentencias de 15 de enero de 2024 [REC: 1167/2023, ROJ: STSJ AND 4128/2024] y 27 de mayo de 2024 [REC: 594/2024, ROJ: STSJ AND 4760/2024] -citadas por la magistrada de instancia-, y en otras posteriores, como las de 8 de julio de 2024 [REC: 408/2024, ROJ: STSJ AND 12140/2024], 15 de julio de 2024 [REC: 1523/2023, ROJ: STSJ AND 12569/2024], 21 de octubre de 2024 [REC: 797/2024, ROJ: STSJ AND 14848/2024], 11 de noviembre de 2024 [REC: 918/2024, ROJ: STSJ AND 16903/2024], 18 de noviembre de 2024 [REC: 956/2024, ROJ: STSJ AND 16953/2024], 2 de diciembre de 2024 [REC: 1031/2024. ROJ: STSJ AND 19672/2024], 10 de diciembre de 2024 [REC: 1126/2024, ROJ: STSJ AND 19748/2024] y 27 de enero de 2025 [REC: 1370/2024, ROJ: STSJ AND 740/2025].
Pronunciamientos a los que habrá de estarse necesariamente por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al no concurrir elementos fácticos distintos a los examinados en dichas sentencias.
Por tanto, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió la norma y la doctrina jurisprudencial que se cita, por lo que el motivo ha de ser rechazado.
Fallo
Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 1960 24, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a "Observaciones", el número 2928 0000 66 1960 23.
Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.
El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.
En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
