Sentencia Social 777/2025...l del 2025

Última revisión
05/08/2025

Sentencia Social 777/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1960/2024 de 28 de abril del 2025

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Orden: Social

Fecha: 28 de Abril de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: ERNESTO UTRERA MARTIN

Nº de sentencia: 777/2025

Núm. Cendoj: 29067340012025100724

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2025:7767

Núm. Roj: STSJ AND 7767:2025


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420220006883. Órgano origen: Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga Asunto origen: ORD 491/2022

Recurso de suplicación nº 1960/2024.

Sentencia nº 777/2025

Negociado: UT

Materia: Cesión ilegal

De: Celestina

Abogado/a: MARÍA DEL MAR ENCISO GARCÍA-OLIVEROS

Contra: FIDELIS SERVICIOS INTEGRALES SL, CLECE SA y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD

Abogado/a: NOA LAGO CAROLLO, MANUEL MARTÍNEZ TORRES y S.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MÁLAGA

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiocho de abril de dos mil veinticinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación número 1960/2024, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, de 25 de julio de 2024, y pronunciada en el proceso número 491/2022, recurso en el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Celestina, representada y dirigida técnicamente por la letrada doña María del Mar Enciso García-Oliveros; y como partes recurridas el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, por la letrada de la Administración Sanitaria, y FIDELIS SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U., por la letrada doña Noa Lago Carollo.

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de mayo de 2022, doña Celestina presentó demanda contra el Servicio Andaluz de Salud [en adelante, SAS], Fidelis Servicios Integrales, S.L.U. [en adelante, Fidelis], y Clece, S.A., en la que suplicaba esencialmente que se declarase la existencia de cesión ilegal respecto el SAS, y se condenase a las demandadas a estar y pasar por las dichos pronunciamientos así como al pago solidario de las diferencias salariales, por importe de 7.597,63 euros.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 491/2022, se admitió a trámite por decreto de 24 de junio de 2022, y, tras concretar su pretensión en el sentido de suplicar el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija, con una determinada antigüedad, e incluyendo el interés por mora de las cantidades reclamadas, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 11 de junio de 2024.

TERCERO.- El 25 de julio de 2024 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por Dª. Celestina contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y FIDELIS S.A. Debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos de la actora. Se tiene por desistida a la parte actora de su demanda formulada contra CLECE SA.

CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

1.- Dª Celestina viene prestando servicios para FIDELIS S.A desde el 8 de agosto de 2021 en el Hospital Costa del Sol de Marbella en el servicio de información, atención al público y cita previa, con la categoría de teleoperadora.

2.- Fue contratada por CLECE SA el 8 de agosto de 2021 y FIDELIS S.A se subrogó en la relación laboral el 1 de diciembre de 2021.

3.- Que por la Agencia Pública se adjudicó el servicio de información, soporte a consultas externas y atención ciudadana a FIDELIS S.A (ASA06/2021). Conforme el pliego de cláusulas administrativas se establece el objeto del Servicio de Información y atención ciudadana y soporte consulta externa que supone aportar todos los medios necesarios tanto humanos como los técnicos para la prestación de los servicios de atención al público de la agencia sanitaria Costa del Sol en sus centros de Marbella, Mijas, Benalmádena y cualquier otro centro que se adscriba a ella que en un principio se consideran compuestos por los servicios de:

Gestión de agendas.

.- Soporte a consultas externas: gestión de citas tareas relacionadas con esta actividad, cita previa y registro de inclusiones en lista quirúrgica.

.- Atención a la ciudadanía.

.- Centralita.

.- Información.

.- Cualquier otro servicio de atención al público personal o telefónica que la agencia pueda solicitar hoy el adjudicatario.

4.- El pliego de prescripciones técnicas del expediente NUM000 contempla la distribución de puestos en el punto 2.1.1 entre:

.- Gestión de agendas.

.- Registro inclusiones en lista de espera y propuesta de asistencia.

.- Atención ciudadana (gestión de reclamaciones, ortoprótesis, terapias respiratorias, transporte sanitario)

.- Información,

.- Centralita,

.- Soporte actividad programada en régimen de consultas externas (incluye radiodiagnóstico ginecología y cita previa).

5.- Que tras la nueva adjudicación existe un rediseño de funciones, tareas y puestos por parte de la Agencia para la diferenciación de funciones asignadas al personal subcontratado y propio de la agencia.

6.- FIDELIS S.A estableció las normas internas de las funciones que han de desempeñar su plantilla a partir del 1-12-21 para la ejecución del servicio contratado tareas y funciones de la gestión de citas e información, ambas en formato presencial y telefónico, atención a centralita telefónica y gestión de pases de visita. Servicio de atención telefónica: El servicio de atención telefónica consta de centralita e información y cita previa. Servicio de centralita e información. El servicio de centralita se prestara desde las instalaciones del Hospital Costa del Sol para toda la Agencia, en un local de trabajo asignado por el Hospital específicamente para la plantilla de la empresa, siendo su principal cometido la recepción de llamadas y derivación a las extensiones que correspondan. Las tareas y funciones fundamentales que desempeñaran serán las siguientes:

Atención telefónica interna y externa: Información general, tramites, horarios, localizaciones de servicios...

Información de extensiones de teléfono.

Desvío de llamadas. Gestión de llamadas internacionales.

Gestión de avisos de emergencia: Atención de la central de alarmas. Avisos telefónicos de partes urgentes de mantenimiento.

EL servicio de información también se prestara de forma presencial en el Hospital Costa del Sol, donde además de las funciones de información sobre localizaciones de los distintos servicios de hospital, trámites y horarios, dispensaran pases de visita de familiares de pacientes ingresados. Las tareas y funciones fundamentales que desempeñaran serán las siguientes: Atención telefónica externa e interna. Emisión y entrega de pases de visita, comprobación de identidad en partes quirúrgicos, emisión de pulsera identificativa y pases de visita. Comunicación de cita. Gestión de incidencias en el sistema OGS de aviso a pacientes por las pantallas de televisión de la sala principal del Hospital. Información general, tramites, horarios, localizaciones de servicios... Servicio de cita previa. El servicio de atención telefónica para la comunicación de citas, recepción y generación de llamadas se distribuye en dos bloques que dan servicio a los 4 centros actuales de la agencia. (....)Todas las comunicaciones e intercambio de información con el personal de la Agencia , necesarias para la prestación del servicio, se realizaran a través de las personas designadas por Fidelis Servicios Integrales SLU como coordinadoras o responsables del tuno que se encuentran ubicadas en los locales específicos asignados por la Agencia para el personal de la plantilla de la empresa.

7.- La actora ha recibido formación de FIDELIS incluida formación de prevención de riesgos laborales, así como material e información-

8.- La empresa facilita las plantillas para que la trabajadora suscriba la hora de entrada y salida diaria.

9.- La empresa autoriza las vacaciones de la actora y le facilita el uniforme y le proporciona tarjeta identificativa.

10.- La empresa Fidelis tiene un portal denominado Sharepoint de Costa del Sol habiendo sido autorizada su uso a la demandante.

11.- La empresa Fidelis cuenta con una subdirectora de operaciones en todo el territorio nacional encargada de las distintas contratas doña Ruth, con sede en Madrid y además cuenta con un coordinador provincial don Arsenio que va al citado hospital, una coordinadora doña Araceli.

12.-El material cedido a la empresa Fidelis para el servicio ha sido etiquetado y registrado.

13.-El responsable de admisión del Hospital así como algunos facultativos se dirige directamente a la encargada de FIDELIS o a la coordinadora al correo " DIRECCION000@" para dar instrucciones de cómo se tienen que gestionar las citas.

14.- Las funciones de la actora consisten principalmente en la gestión de citas, lo cual realiza desde el mostrador de admisión/citas, consultas externas de hematología, rayos y traumatología.

15.- La actora tiene acceso a distintas plataformas y portales del SAS: HP-HCIS teleconsulta, Diraya, agenda sintrom, salud responde. No tiene acceso a los historiales médicos

16.- La actora tenía facilitadas las claves de acceso al programa PDI, (programa de citación de pruebas por imágenes) figura el motivo de la prueba con la orientación o sospecha.

17.- La diferencia entre lo percibido por la actora desde agosto de 2021 a mayo de 2022 y lo que debía percibir conforme a la categoría de administrativo asciende a 7.306,08 euros

18.- El 20 de junio de 2022 tuvo lugar el acto de conciliación ante el CMAC, el 31 de mayo de 2022 se presentó papeleta de conciliación.

19.- La demanda se ha presentado el 31 de mayo de 2022.

QUINTO.- El 31 de julio de 2024, la demandante anunció recurso de suplicación contra la sentencia anterior, y, tras tenerse por anunciado, presentar el correspondiente escrito de interposición e impugnarse por el SAS y Fidelis, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.- El 7 de noviembre de 2024 se recibieron las actuaciones, se incoó el correspondiente recurso con el número 1960/2024, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 28 de abril de 2025.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda y rechazó la existencia de cesión ilegal alguna, con fundamento primordial en las sentencias de esta Sala, de 15 de enero de 2024 [REC: 1167/2023, ROJ: STSJ AND 4128/2024] y 27 de mayo de 2024 [REC: 594/2024, ROJ: STSJ AND 4760/2024].

Contra esa decisión, la trabajadora interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase y se estimase esencialmente la demanda variada, bien que cifrando las diferencias salariales en 7.306,08 euros, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por los demandados.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente, con apoyo en los documentos que identifica y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa que se dé una nueva redacción a los hechos 5, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16 y 17, y que se añada un nuevo hecho, el 20 -la parte recurrente emplea una numeración ordinal-, todo ello con arreglo a la siguientes formulaciones:

Hecho 5:

«El 28 de noviembre de 2021 se redacta un documento sobre rediseño de funciones, tareas y puestos del servicio de admisión en la Agencia para la diferenciación de la asignación de éstas entre personal propio y personal subcontratado. Este documento se redacta para evitar incurrir en posibles situaciones futuras que puedan interpretarse como cesión ilegal de trabajadores, teniendo en cuenta que con anterioridad a la publicación de la licitación del servicio se han presentado una serie de procesos judiciales.

La diferenciación de tareas es la siguiente:

-Personal propio de la agencia: HAR Benalmádena: registro de inclusiones quirúrgicas y propuestas de asistencia; atención ciudadana; admisión de ingresos hospitalarios: quirúrgicos y médicos; CARE Mijas: Registro inclusiones quirúrgicas y propuestas de asistencia; atención ciudadana; HAR Estepona: Registro inclusiones quirúrgicas y propuestas de asistencia; atención ciudadana; Hospital Costa del Sol: Gestión de Agendas; Registro inclusiones quirúrgicas y propuestas de asistencia. Gestión de agendas en radiodiagnóstico; Gestión de listas de espera; y Admisión general.

-Servicios que se externalizan: Consta de los servicios de Atención Telefónica: Centralita-información y cita previa; y Gestión presencial de citas.

El servicio de Cita Previa es un servicio de atención telefónica para la comunicación de citas: recepción y generación de llamadas. El servicio de Gestión Presencial de Citas (en mostradores de atención al público) comprende:

- Gestión presencial de citas.

- Registro, asignación, modificación, cancelación y comunicación de citas en Diraya y PDI.

- Gestión de Incidencias en sistema OGS de aviso a pacientes por pantallas TV.

- Información general: Trámites, horarios, localizaciones de servicios, etc.

En el indicado documento se hace una distribución del número de personal subcontratado para la gestión de citas, centralita e información, según turnos de mañana y tarde, y se indica que las instrucciones del personal subcontratado se realizarán a través de las coordinadoras designadas por su empresa, para transmitir a la persona indicada la 3 tarea que se requiera en cada momento. Se indica la extensión telefónica, NUM001 y, la dirección de correo electrónico, - DIRECCION001-, cedido por la Agencia, para la gestión de las comunicaciones en el Hospital Costa del Sol y en el resto de centros hospitalarios.

Se da por reproducido el Reglamento de Organización y funcionamiento de admisión de consultas y externas y cita previa de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, que obra a los folios 472 a 477, donde constan la cartera de servicios de atención al usuario, gestión de citación, gestión de agendas y lista quirúrgica; el equipamiento del servicio; las normas básicas de funcionamiento; mecanismos de coordinación y de participación.»

Hecho 7:

«La actora ha recibido formación e información de FIDELIS SERVICIOS INTEGRALES S.L., en prevención de riesgos laborales para personal administrativo de centralita de la agencia sanitaria costa del sol, formación en materia de seguridad vial, así como formación sobre medidas a adoptar frente a COVID-19. Ha recibido mascarillas.

La actora utiliza manuales de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, sobre Teleconsulta de Hematología y Hemoterapia y de cirugía ortopédica y traumatología, en Diraya; así como sobre ayuda de HP-HCIS para localización de pacientes; sobre consentimientos y documentos de apoyo. También dispone de manual sobre procedimiento general sobre órdenes verbales.»

Hecho 9:

«La empresa autoriza las vacaciones a la actora y le facilitó uniforme, en fecha 24 de octubre de 2022 y le proporcionó tarjeta identificativa en fecha 27 de enero de 2023. El Hospital Costa del Sol también proporcionó tarjeta identificativa a la actora, la cual tiene un código NUM002, adscrita a la unidad de Admisión. Las tarjetas de los trabajadores del Hospital se diferencian de los de la contrata en que no tienen banda horizontal.»

Hecho 10:

«La empresa Fidelis tiene un portal denominado Sharepoit, para que el personal del servicio pueda realizar diferentes gestiones: solicitud de vacaciones, consulta de horarios, tablón de anuncios virtual. La actora quedó informada sobre la puesta en marcha de la nueva intranet en fecha 2 de octubre de 2023.»

Hecho 12, segundo párrafo:

«El S.A.S. hace una relación del material que usa el personal subcontratado, tales como mobiliario, impresoras, scaners, y resto de hardware, material de papelería, así como aplicaciones informáticas, que son compartidas con el personal del Hospital - folios 1364 y 1365-. Fidelis tan solo ha proporcionado a los trabajadores uniforme y reposapiés.»

Hecho 13:

«El responsable de la Unidad de Admisión del Hospital, Don Rogelio, así como algunos facultativos, y la coordinadora de gestión de agendas, Doña Carmen, se dirigen directamente a la encargada de Fidelis o a la coordinadora, a la dirección de correo electrónico DIRECCION001 y DIRECCION002, para dar instrucciones concretas sobre citación, una vez abiertas las agendas de los médicos; de gestión del departamento, citación, incidencias, protocolo de información a usuarios, nuevas tareas, plataforma AVISAS, guía extracción listados PTR, criterio de llamadas, ordenes concretas sobre pacientes; ordenes de citación desde el hospital de Estepona, con indicación de los radiólogos y horarios; La actora procede a citar desde las indicaciones recibidas en la plataforma de Teleconsulta y Salud Responde. -Folios 1259 a 1266 y 813 a 831, respectivamente.»

Hecho 15:

«La actora tiene acceso a distintas plataformas y portales del SAS: HP-HCIS, TELECONSULTA de cirugía ortopédica y traumatología y hematología, DIRAYA, AGENDA SINTROM, SALUD RESPONDE, PDI, radiodiagnóstico, AGESCON Y PORTAL TIC, de gestión de contraseñas para acceso a los distintos programas, AYUDA DIGITAL, sobre solución de incidencias en los programas. La actora también tiene acceso al programa de mensajería interna PSI, donde se dan órdenes de citación a la actora, por personal del S.A.S.

La actora ha tenido acceso a los historiales médicos de los usuarios del S.A.S., por lo menos hasta el mes de noviembre de 2023, según correo electrónico obrante a los folios 208 y 209 de los autos. En los documentos de Interconsulta, con orden de citación y cita adjunta, se indica el motivo de la derivación por el médico, con diagnóstico y pruebas médicas.»

Hecho 16:

«La actora tenía facilitadas las claves de acceso al programa PDI (programa de citación de pruebas por imágenes). En el citado programa figura la justificación clínica del profesional para la realización de la prueba, diagnóstico, intervención quirúrgica y complicación de la misma, o sospecha de enfermedad. -documento obrante al folio 1271.»

Hecho 17:

«Las retribuciones salariales brutas correspondientes al GRUPO III, nivel funcional de Administrativos y Especialistas, conforme al Convenio Colectivo del Hospital Costa del Sol, para el año 2021 a 2024, las cuales obran a los folios 347 a 350, son las siguientes:

2021

Salario base 1072,75 €

Complemento Funcional 458,41 €

p. pagas 178,79 €

TOTAL 1709,95 €

2022

Salario base 1094,21 €

Complemento Funcional 467,58 €

p. pagas 182,36 €

TOTAL 1744,15 €

2023

Salario base 1143,61 €

Complemento Funcional 488,69 €

p. pagas 190,60 €

TOTAL 1822,90 €

2024

Salario base 1149,16 €

Complemento Funcional 491,06 €

p. pagas 191,52 €

TOTAL 1831,74 €.»

Hecho 20:

«Según página web del Hospital Costa del Sol, son datos de actividad global del hospital universitario Costa del Sol los relativos a actividad de urgencias, actividad de hospitalización, actividad de consultas, actividad quirúrgica, actividad obstetricia y actividad de hemodiálisis.»

Las partes recurridas se oponen a la revisión propuesta, sosteniendo esencialmente que, bien suponían complementos o matizaciones a los hechos en cuestión, bien contenían elementos valorativas, bien resultaban irrelevantes o intrascendentes para el fallo o bien carecían de amparo documental.

TERCERO.- La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados viene manteniendo que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (sentencia de 22 de noviembre de 2023 [REC: 112/2021, ROJ: STS 5236/2023]).

También se ha exigido por dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el hecho pretendido resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; que la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas. Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, se excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (sentencia de 17 de julio de 2024 [REC 83/2024, ROJ: STS 4173/2024]).

Por último, también se ha insistido en la relevancia o trascendencia de la revisión, pues debe tenerla para modificar el fallo de instancia (ídem).

CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, la revisión que se propone -por lo demás, extensa- ha de ser rechazada, pues no se pone de manifiesto error valorativo alguno que deba remediarse con la estimación de los motivos, y, en todo caso, se trataría de matizaciones respecto del modo en el que se estaría implementando el servicio de información, atención ciudadana y soporte a las consultas externas en los centros sanitarios dependientes del SAS, objeto de contratación pública.

Panorama fáctico o funcional que no difiere de la situación ya analizada por esta Sala en otros centros, con ocasión de pronunciarse sobre pretensiones sustancialmente idénticas, como la que es objeto de este recurso, y a las que se hará mención más adelante.

En todo caso, quepa precisar respecto del detalle de las diferencias a la que se refiere la formulación alternativa del hecho 17, que, en realidad, no se trataría de un hecho en sí, sino el resultado de aplicar la norma convencional que se invoca, lo que supone una operación jurídica cuyo adecuada ubicación se encontraría en la parte argumental de la sentencia, no en el relato de hechos probados.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que, por un lado, denuncia la infracción el artículo 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], en relación con el artículo 42 de dicha norma, así como la aplicación indebida del artículo 1.2 de la misma; y, por otro, la «jurisprudencia dictada por esta Sala» -pero la resoluciones de los tribunales de suplicación no tienen el carácter de jurisprudencia a los efectos de motivar un recurso extraordinario, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil ,según tiene dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2004 [REC: 2023/2003, ROJ: STS 1598/2004], entre otras-, contenida en la sentencia de 28 de octubre de 2020 [ ROJ: STSJ AND 14451/2020], 27 de enero de 2021 [REC: 1670/2020], 28 de octubre de 2020 [REC: 996/2020] y 10 de febrero de 2021 [REC: 108/2021], en relación con el artículo 43 del ET, así como el artículo 6.1 f) de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía .

Argumenta esencialmente que la empresa cedente, Fidelis, no ejercía funciones inherentes a su condición de empresario, carecía de una organización propia y estable, y no contaba con medios propios, limitándose, en realidad, a suministrar mano de obra. Cita en apoyo de ello la sentencia de esta Sala, de 1 de julio de 2020 [REC: 2329/2019, ROJ: STSJ AND 9079/2020], que resolvió un caso similar, y sostiene que debía estarse a la fecha de la interposición de la demanda.

Así mismo, argumenta que, conforme a la citada sentencia de esta Sala, de 28 de octubre de 2020 [ ROJ: STSJ AND 14451/2020], en tanto que, por el servicio adjudicado, se tenía acceso a la documentación clínica, no era posible externalizar el servicio.

El SAS impugna el motivo y sostiene que ya esta Sala se había pronunciado, en sentido contrario, sobre pretensiones similares de otras compañera de la recurrente, concretamente, en las sentencia de 15 de enero de 2024 [REC: 1167/2023, ROJ: STSJ AND 4128/2024] y 27 de mayo de 2024 [REC: 594/2024, ROJ: STSJ AND 4760/2024]

Fidelis se opone en similares términos.

SEXTO.- La sentencia recurrida, en su parte argumental, tras precisar que cuando la trabajadora interpuso la demanda, en mayo de 2022, Fidelis ya se había adjudicado el contrato de servicio, concluye desestimando la demanda con fundamento primordial en las referidas sentencias de sentencia de 15 de enero de 2024 [REC: 1167/2023, ROJ: STSJ AND 4128/2024] y 27 de mayo de 2024 [REC: 594/2024, ROJ: STSJ AND 4760/2024].

SÉPTIMO.- Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, confirmando las sentencias de instancia que apreciaban la existencia de cesión ilegal respecto del personal que, en virtud de adjudicación, estaba adscrito al servicio de información, atención al público y cita previa en centros dependientes en su día de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, y hoy del SAS.

En concreto, cabe citar, entre otras, las sentencias de 1 de julio de 2020 [REC: 2329/2019, ROJ: STSJ AND 9079/2020] y 8 de febrero de 2023 [REC: 1423/2022, ROJ: STSJ AND 1211/2023], así como también las de 25 de enero de 2023 [REC: 1321/2022. ROJ: STSJ AND 1370/2023] y 1 de marzo de 2023 [REC: 1599/2022, ROJ: STSJ AND 2133/2023].

Más recientemente, en sentencia de 27 de mayo de 2024 [REC: 150/2024, ROJ: STSJ AND 4755/2024], se ha reiterado el criterio de considerar que, en ese concreto servicio adjudicado de información, atención al público y cita previa, se producía el fenómeno de interposición ilícita.

Pronunciamiento -todo quede reseñado aquí- que difiere del contenido en la sentencia de esta Sala, de 11 de enero de 2024 [REC: 1167/2023, ROJ: STSJ AND 4128/2024], en el que, confirmando la de instancia, analizó la situación del personal contratado por las adjudicatarias en dicho servicio (Clece y, a partir de diciembre de 2021, Fidelis, como aquí ocurre), pero llegando a la conclusión contraria.

Se dijo entonces que la empresa contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, sin que pueda considerarse que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora.

OCTAVO.- No obstante lo anterior, y como viene reiterándose por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica (véase, por todas, la 14 de noviembre de 2023 [REC: 3361/2020, ROJ: STS 5043/2023]).

Y justamente por esta exigencia, el contenido en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de junio de 2023 [REC: 2753/2020, ROJ: STS 3091/2023], cobra una especial relevancia en el presente supuesto.

En esa resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo examinó, con el mismo designio de determinar si se estaba ante un fenómeno de interposición ilícita, la situación de los empleados adscritos al mantenimiento del servicio informático de los centros hospitalarios pertenecientes al SAS -pero que guardan una esencial coincidencia con el modo en el que, en esta caso, los servicios adjudicados se incardinaban dentro de la organización administrativa y gerencial del organismo, pues responden a pliegos de condicione similares-, llegándose a la conclusión contraria a la de la sentencia aquí recurrida, y que por ello debe conducir a la estimación de los motivos planteados.

En este sentido, resulta significativo -insistiendo en la innegable relevancia de ese análisis concreto o individualizado- que el Alto Tribunal se detuviese y valorase todos las circunstancias concurrentes en el desenvolvimiento de los trabajadores en el marco de la adjudicación (como lo serían los relativos a la aportación o no de infraestructura, prestación de servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, utilización de sus medios materiales, la participación en acciones formativas, el acceso a datos de los usuarios, la colaboración con los directivos de la principal, o las concretas tareas realizadas, distintas de la asistencia sanitaria), que guardan una notable similitud, por no decir esencial coincidencia con el modo en el que, en esta caso, los servicios adjudicados se incardinaban dentro de la organización administrativa y gerencial del organismo, al responder también a pliegos de condicione administrativas similares.

Así, en dicha sentencia de 28 de junio de 2023 [REC: 2753/2020, ROJ: STS 3091/2023] se decía:

[...]

3.- Al igual que así sucede en los asuntos que resuelven las SSTS 12/1/2022, rcud. 1307/2020 ; 13/1/2022, rcud. 2715/2020 ; 7/2/2022, rcud. 175/2020 ; 6/4/2022, rcud. 2715/2020 , 24/5/2022, rcud. 694/2020 -entre otras muchas-, los trabajadores prestan servicio en los edificios e instalaciones de la empresa principal, desarrollan una actividad que no requiere la aportación de una infraestructura material especialmente relevante, y deben ajustarse a los horarios e indicaciones genéricas fijadas por la empresa principal.

Aquí se trata de la realización de tareas de mantenimiento de los equipos informáticos, de formación del personal informático y usuarios, apoyo técnico y de implantación necesario, desarrollo y adaptación a necesidades concretas del hospital público en el que desempeñan sus funciones, por lo que resulta ineludible que su prestación laboral se desenvuelva en el centro de trabajo de la empresa principal y que en su desempeño utilicen los medios materiales del propio hospital (teléfono, mobiliario y aplicaciones informáticas), siéndoles facilitadas claves de usuario, con la adjudicación de un Login y un password para el acceso a las aplicaciones corporativas.

Nada de ello apunta a la existencia de una cesión ilegal, sino que obedece a la lógica necesidad de llevar a cabo su actividad en las instalaciones de la empresa a la que ofrecen los servicios de mantenimiento y desarrollo informático.

Esa misma circunstancia justifica que pudieren haber participado en cursos de formación organizados por el propio SAS, para coordinar adecuadamente el desarrollo de sus tareas con las necesidades de dicho organismo, e incluso, en razón de que tendrán acceso a datos personales de los usuarios.

Lo que asimismo requiere por idénticos motivos la imprescindible colaboración con los directivos del SAS responsables de las áreas en las que realizan sus funciones, lo que justifica el cruce de correos electrónicos entre unos y otros, así como la puesta en su conocimiento de los permisos, descansos y vacaciones.

4.- Como bien destaca la sentencia recurrida, el elemento esencial para negar la existencia de cesión ilegal es sin duda el hecho de que la actividad de la empresa principal es la de la atención sanitaria pública al conjunto de los ciudadanos, mientras que los trabajadores de la subcontratada se dedican exclusivamente al mantenimiento de los sistemas informáticos, con lo que su intervención se circunscribe a una concreta y específica tarea muy alejada de la que constituye el objeto de la atención sanitaria, que no guarda parangón alguno con las funciones que desarrollan los empleados de la principal y que puede sin duda calificarse como secundaria y accesoria respecto a los mismos.

A lo que se añade que están en todo momento identificados como trabajadores de una empresa externa, tanto en las notificaciones a ellos dirigidas como en las propias acreditaciones personales.

Existe además una persona de la empresa subcontratada encargada de coordinar las actividad[es] de sus trabajadores con la principal, que es la que autoriza finalmente los descansos, permisos y vacaciones, teniendo en cuenta las necesidades de la principal.

Al igual que finalmente concluimos en nuestras antedichas sentencias "Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

[...]

NOVENO.- Consecuentemente con ese criterio jurisprudencial, esta Sala ya se ha pronunciado repetidamente sobre servicio de información, atención al público y cita previa en centros dependientes en su día de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, pero a partir de que Fidelis entrase a prestar el servicio, en virtud de una nueva adjudicación, habiéndose llegado a la conclusión de que no se está en presencia de un fenómeno de interposición ilícita como el que defiende la trabajadora en este recurso.

Concretamente, ese parecer se ha expresado en las sentencias de 15 de enero de 2024 [REC: 1167/2023, ROJ: STSJ AND 4128/2024] y 27 de mayo de 2024 [REC: 594/2024, ROJ: STSJ AND 4760/2024] -citadas por la magistrada de instancia-, y en otras posteriores, como las de 8 de julio de 2024 [REC: 408/2024, ROJ: STSJ AND 12140/2024], 15 de julio de 2024 [REC: 1523/2023, ROJ: STSJ AND 12569/2024], 21 de octubre de 2024 [REC: 797/2024, ROJ: STSJ AND 14848/2024], 11 de noviembre de 2024 [REC: 918/2024, ROJ: STSJ AND 16903/2024], 18 de noviembre de 2024 [REC: 956/2024, ROJ: STSJ AND 16953/2024], 2 de diciembre de 2024 [REC: 1031/2024. ROJ: STSJ AND 19672/2024], 10 de diciembre de 2024 [REC: 1126/2024, ROJ: STSJ AND 19748/2024] y 27 de enero de 2025 [REC: 1370/2024, ROJ: STSJ AND 740/2025].

Pronunciamientos a los que habrá de estarse necesariamente por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, al no concurrir elementos fácticos distintos a los examinados en dichas sentencias.

Por tanto, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió la norma y la doctrina jurisprudencial que se cita, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

DÉCIMO.- En consecuencia, los recursos han de estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, efectos que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Celestina, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Málaga, de 25 de julio de 2024, dictada en el proceso número 491/2022.

II.- Esta sentencia no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 1960 24, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a "Observaciones", el número 2928 0000 66 1960 23.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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