Sentencia Social 516/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 476/2024 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- Demandante presta servicios actualmente para la empresa MAJOREL SP SOLUTIONS S.A. con la categoría de teleoperador-especialista y antigüedad de 29 de junio de 2016, en el centro de trabajo sito en Edificio empresarial El Trovador y realiza sus funciones en el Departamento de Cobros. La actora realiza una jornada parcial de 15 a 22 horas.

Tras el nacimiento de su hijo en fecha NUM000 de 2022 y, tras solicitar excedencia de seis meses de 20-3-23 a 20-9-23, solicitó el 7-9-2023 una modificación en su prestación de servicios para prestar servicios de 8 a 15 horas de lunes a viernes.

La empresa contestó de forma negativa a tal solicitud el 21-9-2023, según contestación que obra en autos y se da por reproducida, y le ofertaba como horario de trabajo para poder compaginar la entrada del menor al centro escolar y su recogida a las 15:30 horas:

- de lunes a jueves de 13 a 15 horas y de 16:30 a 21:30 y los viernes de 15 a 22 horas;

- de 13 a 15 horas y de 17 a 22 horas de lunes a viernes.

Interpuesta demanda de conciliación de la vida laboral y familiar a la que se acumuló tutela de derechos fundamentales e indemnización de daños y perjuicios por importe de 3.000 euros, fue estimada respecto de la conciliación de la vida laboral y familiar por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza.

Interpuesto recurso por la empresa, fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la LRJS, solicita la revisión de hechos probados , en concreto la modificación del hecho probado sexto , en base al documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada, mediante la adición del texto que consta en negrita:

El marido de la actora D. Eder padeció el pasado 14-4-23 una crisis convulsiva autolimitada (ya sufrió una crisis en junio de 2021).

No obstante, en el informe médico emitido por parte del Servicio Aragonés de Salud en fecha 29 de noviembre de 2023, se concluye que a dicho paciente se le ha realizado un encefalograma basal que ha resultado de tipo normal, así como con una resonancia cerebral que ha resultado sin alteraciones, indicándose que solamente se han registrado breves paroxismos de morfología punta onda, de duración inferior al segundo, en la fase de sueño REM.

Su horario de trabajo es de lunes a jueves a jornada partida con horario de entrada entre 7:00 y 9:00 y salida entre las 16:00 y 18:00 horas, y los viernes con horario de entrada de entre 7:00 y 9:00 y salida entre las 14:00 y 16:00.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No consta la existencia de error en la sentencia , pues el texto que se pretende incluir sustituyendo el texto : " Durante el año posterior el actor no debe conducir vehículos de motor "que figura en el hecho probado de la sentencia y cuyo texto resulta de los documentos , informe del Salud que obra en el folio 189 del EJE de 14-4-2023 y P-10 del Salud que obra al folio 243, por lo que el motivo se desestima, al carecer la revisión fáctica que se postula de transcendencia para el resultado del fallo.

TERCERO.- Por la parte recurrente , al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el art. 44.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, y la doctrina jurídica de los diferentes tribunales superiores de justicia que se citan.

Alega que el art. 34.8 del ET vincula la hipotética modificación de la jornada de trabajo a que la adaptación solicitada sea razonable y proporcionada en relación con sus necesidades de conciliación y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Por tanto, la norma exige ponderar los intereses de ambas partes, con la finalidad de llegar a una solución de consenso, haciéndose eco de esta manera, de la doctrina constitucional habida al respecto. En concreto, el TC en sentencia de fecha 14 de marzo de 2011 (nº 26/2011) venía estableciendo la necesidad de valorar las concretas circunstancias personales y familiares concurrentes en el trabajador, así como la organización del régimen del trabajo de la empresa, para ponderar si la negativa empresarial supone o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de la vida familiar y personal.

Se ha de concluir que la demandante no se encuentra ante una situación familiar que justifique el tipo de petición realizado, que no es otro que cambiar su jornada de la tarde a la mañana. Y ello toda vez que el otro progenitor se encuentra presente, y a disposición del menor durante todo el horario de tarde, ya que el mismo, tal y como se desarrolló en el motivo anterior, no está impedido para llevar a cabo el cuidado del menor mientras la trabajadora presta servicios en la tarde.

En este sentido, se ha de atender a un factor de especial relevancia, que no es otro que el principio de la corresponsabilidad Exposición de motivos de la LO 3/2007 de 22 de marzo, SSTC 75/2011 de 11 de junio (RTC 2011, 75) y 111/2018 de 17 de octubre (RTC 2018, 111) , o en las SSTS de 12 de julio de 2022 (RJ 2022, 4751) (rec. 1367/19), y en la de 2 de marzo de 2023 (RJ 2023, 1985) (rec. 3972/2020), normas en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, valorando por tanto si, al momento de solicitar la concreción del tiempo de trabajo por razones familiares, la persona trabajadora acredita o no que la pareja asume también una responsabilidad sino estrictamente proporcional, al menos significativa.

El esposo de la demandante atendiendo a los informes médicos arroja un cuadro clínico leve y controlado, dicha persona realiza su trabajo sin ningún tipo de limitación, no habiendo incurrido en baja por incapacidad temporal. En relación con la conducción de vehículos, en los informes médicos no se determina que no pueda conducir. Por la tarde no presta servicios profesionales, encontrándose en casa a disposición de poder cuidar de su hijo.

Es por este motivo por el cual las dos propuestas de la empresa encajaban perfectamente con la necesidad de la trabajadora y con la situación horaria del otro progenitor.

La propia sentencia da por probadas las alegaciones vertidas por esta parte tanto en la comunicación que se le entregó a la trabajadora, como en la vista oral. Debiendo de entenderse la existencia de causas objetivas totalmente justificables que hacen para la empresa del todo improductivo la posibilidad de mover a la trabajadora a la mañana sin generar un claro perjuicio desde el punto de vista productivo y organizativo.

CUARTO.- Por la parte impugnante , se alega que la necesidad familiar en la que se justifica la solicitud de la actora es evidente, se reconoce en Sentencia y, para ello, la situación del otro progenitor, a lo largo de la Sentencia, no es trascendental, por más que pretenda la recurrente hacerlo ver de esta forma.

En cuanto a la valoración de las necesidades de la empresa, debemos destacar que la Sentencia recoge todas las alegaciones realizadas por la empresa en cuanto a la "imposibilidad" de adaptar la jornada de la actora, pero se olvida de que las alegaciones son absolutamente insuficientes sin prueba.

Por un lado, porque sobre el supuesto sobredimensionamiento y sobre la imposibilidad supuesta de adaptarla en el mismo departamento, primero, concluye que no existen pruebas que justifiquen que las cifras dadas suponen un sobredimensionamiento o un incumplimiento contractual de tipo alguno con la cliente, Vodafone, y, segundo, porque no existe la obligación ni la exigencia de adaptar la jornada en el mismo departamento, al constar la empresa con distintos departamentos con hasta 900 trabajadoras de misma categoría profesional compatibles con la formación y categoría de la actora. Así pues, no solo se han recogido expresamente las alegaciones de la empresa en el Hecho Probado Tercero, sino que se han valorado debidamente en cuanto a las exigencias de la norma aplicable.

En definitiva, se ha aplicado correctamente la normativa y jurisprudencia que se dicen impugnadas, y se han valorado debidamente las necesidades de la solicitante y la proporcionalidad de su solicitud en relación con la capacidad organizativa de la empresa demandada.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

QUINTO.- Como ha afirmado esta Sala en sentencia de 21-12-2023 R. 784/2023:

"El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET, 34.8 ET, con relación a los arts. 14 y 10 CE. En cuanto a la condición familiar constituye factor de discriminación de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.

Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8 ET, que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo y el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

En este sentido, según la doctrina constitucional, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo....

...La normativa aplicable al caso es, en esencia, el art. 34.8 ET que decía:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Tal artículo recibe su redacción vigente del RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE del 7).

El núcleo principal de la reforma descansa en la concepción de la adaptación de jornada como un derecho del trabajador, a diferencia de la necesidad de acuerdo que sentaba la norma anterior, como explicaba la STS 24 de julio 2017 (r. 245/16): "La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal."

La reforma de 2019 se apoya, además de la normativa nacional anterior en materia de conciliación familiar, en las directrices del Derecho de la Unión Europea: Cláusula 6ª del "Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental" ( Directiva 2010/18) (título, "Reincorporación al trabajo"), que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019, establece: "1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales. 2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales."

El art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que deroga la antes citada Directiva 2010/18/UE del Consejo, establece: " Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de acogerse a fórmulas de trabajo flexible a que hace referencia el apartado 1 en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas".

El art. 34.8 del ET ha sido modificado por RDL 5/2023 de 28 de junio, que entró en vigor el 30-6-2023 siendo su redacción actual la siguiente:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

SEXTO.- En el presente supuesto debe de partirse del inmodificado relato de la sentencia.

Tuvo lugar el nacimiento del hijo de la demandante el NUM000-2022 solicitando el 7-9-2023 una modificación en su prestación de servicios para prestar servicios de 8 a 15 horas de lunes a viernes.

En dicho escrito comunicaba a la empresa que el horario elegido de guardería para su hijo era de 7:30 a 15:30 y los horarios de trabajo de su marido en Saica Paper (planta sita en El Burgo de Ebro.

El marido de la actora, D. Eder padeció el pasado 14-4-23 una crisis convulsiva autolimitada (ya sufrió una crisis anterior en junio de 2021).

Durante el año posterior el marido de la actora no debe conducir vehículos de motor.

Su horario de trabajo es de lunes a jueves a jornada partida con horario de entrada entre 7:00 y 9:00 y salida entre las 16:00 y 18:00 horas y los viernes con horario de entrada de entre 7:00 y 9:00 y salida entre las 14:00 y 16:00. También forma parte de los equipos de guardia y puede ser requerido para atender emergencias en el funcionamiento normal de la planta.

La empresa contestó de forma negativa a tal solicitud el 21-9-2023, según contestación que obra en autos y se da por reproducida, y le ofertaba como horario de trabajo para poder compaginar la entrada del menor al centro escolar y su recogida a las 15:30 horas:

- de lunes a jueves de 13 a 15 horas y de 16:30 a 21:30 y los viernes de 15 a 22 horas;

- de 13 a 15 horas y de 17 a 22 horas de lunes a viernes.

En el Departamento Vodafone Cobros y Vodafone PYMES presta servicios el 73% del personal en turno de mañana, 10% en turno partido y un 17% restante en turno de tarde.

Está formado este servicio de Vodafone Cobros por un total de 65 personas y en este servicio el 84% del personal presta servicios en turno de mañana. En este Departamento de cobros se realiza un trabajo administrativo, de revisión, regularización y localización de pagos. No es un trabajo de emisión de llamadas.

116 trabajadores procedentes de ETT ha prestado servicios en turnos fijos de mañana en la semana 4ª de 2024.

Como dice al art. 34.8 del ET las adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Como dice la Exposición de motivos del RDL 6/2019 " Es esencial tener presente que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo e indirecto por razón de sexo.".

Como dice el art. 44 de la LO 6/2007: "1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."

La existencia de dicha corresponsabilidad lleva consigo el análisis de las circunstancias concurrentes en ambos progenitores.

Debe de tenerse en cuanta que corresponde la Juzgador de instancia la valoración de la prueba practicada con inmediación insustituible, de la que carece la Sala, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica.

El hijo de los progenitores asiste a una guardería en horario de 7:30 a 15:30, el marido no puede de conducir vehículos de motor, como consecuencia de haber sufrido crisis epilépticas, al manos durante el año posterior a la última crisis padecida el 14-4-2023, el horario de salida del mismo de su trabajo es de 16 a 18 horas, por lo que no existe posibilidad de atender al menor a la salida de la misma.

La sentencia, valorando la prueba practicada en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, afirma que: "La empresa alude a un sobredimensionamiento en el Departamento de cobros Vodafone en el horario de mañanas. Tal y como explicó el Responsable de este Departamento sr. Edgar el trabajo de tarde consiste en la realización de restos de trabajo que no se hayan podido realizar por las tardes y que además Vodafone exige la presencia de unos retenes por si ocurren contingencias. No obstante, pese a esta adscripción, la empresa no ha aportado ningún documento que fundamente la precisa presencia de un determinado número de trabajadores en el departamento de cobros en el horario de tarde. No se ha expuesto cuál es el número mínimo de trabajadores que han de atender dicho turno de trabajo, o cual sea ese retén mínimo en caso de contingencias, ni tampoco se ha acreditado documentalmente que exista esta exigencia en el contrato de Vodafone, o que se hayan sufrido penalizaciones por parte de Vodafone por incumplimientos por falta de personal o incumplimientos de estándares de calidad en el Departamento de cobros por un infradimensionamiento en el turno de tarde, en este o en otro Departamento de tareas administrativas (back office).

Las explicaciones dadas en el acto del juicio por la empresa en la contestación y por el testigo Sr. Edgar en su declaración fueron genéricas y no constan justificadas."

En definitiva se concluye que por la dimensión de la empresa, número de trabajadores de la misma y la funciones que se desarrollan por la mañana y por la tarde en la misma, no se ha acreditado por la empresa la concurrencia de causas organizativas que justifiquen la denegación de la adaptación solicitada por la demandante , hechos no desvirtuados en el recurso, que no puede olvidarse tiene carácter extraordinario y no es una segunda instancia que permita una nueva valoración de la prueba , sin que en modo alguno se haya acreditado la existencia de error, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO.- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS) , pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a los expuesto