A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- 1.-La parte actora, Dª Covadonga, presentó demanda contra la empresa DIRECCION000. en la que solicitaba la adaptación de la jornada de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar , y que se le reconozca su derecho a realizar la jornada de trabajo, en turnos de mañana, de 10:00 a 16:00 horas, de lunes a sábado , con condena a indemnizar por los daños y perjuicios causados por importe de 7.501 euros.
2.-La sentencia de instancia 535/2024, de 17 de diciembre del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo ( autos 683/2024) desestima .
Entiende que ha habido un proceso de negociación serio por parte de la empresa en la que le ha ofertado a la trabajadora varias posibilidades que las ha rechazado manteniendo la demandante una postura inflexible en su petición ; entra a valorar la necesidad de conciliar en el horario propuesto por la actora y no la aprecia respecto a los viernes y sábados, frente a lo probado por la empresa en relación a que la mayor carga de trabajo se sitúa entre las 17:00 y las 20:00 horas. Argumenta la desestimación en que "entiendo que no procede reconocer la concreta y específica adaptación de jornada que se ha propuesto por la actora (pasar a desarrollar una jornada de trabajo de 36 h semanales de lunes a sábados en turno fijo de mañana de 10 h a 16 h) dado que no solo no se ha apreciado buena fe en el comportamiento de la trabajadora a la hora de proceder a la negociación con la empresa de la medida conciliatoria sino que, además y tras la práctica de la prueba desplegada, al no poder concluir que la medida de conciliación concreta que se pide (realizar turno de trabajo en turno fijo de mañana de lunes a sábados) esnecesaria, razonable y proporcionada a la necesidad de conciliación concreta que se presenta, e incluso se han presentado otras alternativas que parecen igualmente adecuadas al fin pretendido (permitir que el menor pueda ser recogido de la guardería a las17 h de lunes a viernes)."
Rechaza también la indemnización de daños y perjuicios indicando que nada acredita al respecto pues no se ha reincorporado al trabajo desde el nacimiento del menor (ya que está en IT desde el 16 de septiembre de 2024) y que no se ha ligado la petición a una vulneración de derechos fundamentales.
3.-Frente a dicho pronunciamiento se alza la actora y formula recurso de suplicación que construye en tres motivos
a)En el primero, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) solicita una modificación de hechos probados.
b)En el segundo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS formula varias denuncias jurídicas.
c)En el tercero, sin amparo en ninguno de los apartados indicados, solicita la imposición de costas a la empresa.
Termina solicitando el dictado de sentencia por la que "declare acoller o Recurso de Suplicación e revogue a aquí recorrida, declarando o dereito da traballadoraá adaptación da súa xornada de traballo para a conciliación da súa vida persoal, familiar e laboral, e declareo seu dereito a realizar a súa xornada de traballo na quenda de mañás, de 10:00 a 16:00 horas, de luns a sábados, condenando á empresa a estar e pasar pola anterior declaración e a facela efectiva, así como a indemnizar á traballadora polos danos e prexuízos causados na contía de 7.501 euros, e con imposición das custas, incluídos os honorarios da letrada desta parte á empresa."
4.-El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa, quien solicita la íntegra desestimación.
SEGUNDO.- 1.-En primer lugar, la recurrente solicita la revisión del hecho probado tercero, apartado d) para que se añada el siguiente texto:
"A distancia entre o centro de traballo da traballadora e a gardería á que acude o seu fillo é de vinte sete quilómetros aproximadamente, que lle supón uns vinte cinco minutos por cada traxecto"
Apoya la redacción en lo que identifica como documento nº 9 de los aportados al ramo de prueba documental obrante al acontecimiento 26 del expediente judicial electrónico.
2.-En múltiples sentencias de esta Sala de Suplicación -entre otras 1463/2022, de 28 de marzo ( rsu 5548/2021), hemos recordado que es esta pretensión ha de examinarse a tenor de reiterada jurisprudencia que establece "que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso".
3.-Vamos a admitir la adición, a pesar de las reticencias de la empresa impugnante, porque en realidad se trata de un hecho no controvertido - ya que la trabajadora incluye el dato de la distancia entre las localidades de DIRECCION002 y Lugo en la primera solicitud, hecho 3 a) sin que la empresa lo discuta- siendo además notorio para esta Sala no solo la distancia sino también el tiempo de desplazamiento que se emplea, y en todo caso el añadido complementa el relato judicial.
TERCERO.-1.-En su segundo motivo alega, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , la denuncia de infracción del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) , infracción de los art. 14 y 18 de la Constitución Española (CE) en relación con la Directiva UE 2019/1158 e infracción de los art. 45.1. y 2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo. En esencia alega que el derecho solicitado es de carácter individual, que ha acreditado la necesidad de conciliar y que el Juez se ha metido, indebidamente, a valorar la organización de la familia, sin que la trabajadora tenga que demostrar que otras personas puedan ocuparse de su hijo. Indica que la sentencia tampoco ha valorado los motivos esgrimidos por la empresa para rechazar la adaptación solicitada y que tal denegación ha de ser justificada; rechaza que se haya acreditado así por la empresa valorando la recurrente cual ha sido , a su juicio, el resultado de la prueba practicada. Incide en la indemnización solicitada indicando que se trata de una vulneración del derecho reconocido en el art. 34.8 del ET en relación con el art. 14 de la CE. Solicita finalmente (en el motivo de recurso tercero) la imposición de costas a las empresa.
La empresa se opone señalando que la sentencia ha resuelto de forma ajustada a derecho ; que efectivamente la trabajadora se mantuvo inflexible en su postura durante el proceso negociador , y que no ha resultado objetivada la necesidad de conciliación esgrimida por la recurrente en relación a dos días (viernes y sábado) sin que el Juzgador se haya excedido en su valoración de la situación.
2-Antes de resolver sobre las cuestiones planteadas hemos de señalar, como nota común del desarrollo de los argumentos de la recurrente, que parece discrepar de la valoración que el Juzgador de instancia realizar de la prueba practicada
Hemos de recordar que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.
Tal conclusión lleva a que es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales , siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación y no por siempre por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS , sino por el b) solicitando la correspondiente modificación fáctica, siendo esta la vía ordinaria ( la del apartado b) del art. 193 LRJS ) para solicitar la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.
No obstante, la doctrina de los Tribunal admite como excepción, y por lo tanto denunciable por vía jurídica y no de revisión fáctica, el desconocimiento de la regla del onus probandi, atribuyendo la carga de la prueba quien no le corresponda, o la valoración de la prueba de una forma diferente a la legalmente establecida, lo que no se discute en ese proceso.
Ello supone:
a)que necesariamente hemos de estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia
b)que la Sala no puede dejar sin efecto la valoración probatoria del Juzgador con sustento en manifestaciones de la parte recurrente por lo que estaremos al relato de hechos probados fijados por la sentencia de instancia.
CUARTO.- 1.-La actora presta servicios para la demandada en virtud de un contrato de trabajo de 36 horas semanales prestadas de lunes a sábado , en turnos de mañana ( de 10:00 a 16:00 horas ) y de tarde (de 16:00 a 22:00 horas) alternas por días. Solicita trabajar en turnos de mañana, de 10:00 a 16:00 horas, de lunes a sábado. Sus condiciones familiares son las que se recogen en las letras d) y e) del hecho probado 3º de la sentencia de instancia.
La recurrente sustenta su pretensión , de forma principal en el 34.8 del ET alegando que no se han tenido en cuenta, de forma proporcionada y ponderada los intereses de ambas partes en atención a la naturaleza de los mismos. Y decimos que el sustento es principalmente en el art. 34.8 ET porque la actora en demanda en ningún momento alegó la infracción de derechos fundamentales. Una cosa es que a efectos de ponderación de los intereses en juego se tenga en cuenta la dimensión constitucional de los derechos de conciliación y otra cosa muy diferente es que a efectos de recurso se alegue la vulneración específica de tales derechos cuestión sobre lo que la actora guardó silencio en demanda en donde en todo momento realiza argumentación con sustento en mera legalidad ordinaria y sustento en el art. 34.8 ET y convenio colectivo del sector de comercio textil de la provincia de Lugo.
2.-El art. 34.8 del ET determina que :
" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social "
3.-En sentencia del TSJ de Galicia 3652/2024 , de 22 de julio ( rsu 2395/2024) recordamos con cita de precedentes ( STSJ de Galicia de 18 de enero de 2024 rsu 4378/2023) lo criterios de resolución en los supuestos que se invoque el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo aplica:
1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales. Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14 , 18 y 39 de la CE ). Así, la STC 3/2007, de 15 de enero , anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzo , estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad"; la STS de 20/07/2000 afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CE ) que establece la protección de la familia y de la infancia".
2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto. Volvamos a la STS de 16/06/1995 donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ET , pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro".
Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe.
3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia. La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho.
4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación, sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.
5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa -que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.
Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora-"
4.-También en reiteradas sentencias hemos señalado la importancia de la negociación entre las partes, y su actitud durante las mismas, determinante en el caso de que cuando lo solicitado no es una reducción de jornada en la propia jornada ordinaria, sino cuando lo solicitado es una concreción de jornada que va más allá de lo que es la jornada ordinaria de la persona trabajadora.
Y así:
a)En la STSJ de Galicia 407/2024 de 24 de enero (rsu 4565/2023) recordamos que el legislador ha considerado conveniente condicionar el ejercicio de adaptación de jornada que examinamos , a lo que se disponga en la negociación colectiva o individual rechazando que se pueda aceptar la imposición de la pretensión de la parte solicitante configurando el ejercicio de derecho de conciliación como una especie de derecho omnímodo por encima de cualquier tipo de regulación convencional o negociación.
b)En la sentencia del TSJ de Galicia 5022/2023, de 15 de noviembre (rsu 3344/2023) examinamos las consecuencias de la negativa y directa de la empresa ante una solicitud de conciliación por parte de una persona trabajado, y sin haber abierto previamente el proceso negociador, lo que debe llevar a la estimación de la pretensión de la persona trabajadora puesto que no puede alegar y acreditar con posterioridad ( por evidente extemporaneidad) razones objetivas que impidan aceptar la solicitud de la persona trabajadora
c)En la sentencia del TSJ de Galicia 3652/2024 , de 22 de julio (rsu 2395/2024) nos referimos a las consecuencia de la negativa a negociar de la persona trabajadora.
Para ello partimos de la base de que " nadie niega la concurrencia de las circunstancias que pueden justificar la solicitud de la actora de reducción de jornada y adaptación de la misma",para lo que valoramos a tal efecto el horario de trabajado de la persona solicitante, el de escolarización de su hija, y la situación de IPA de su cónyuge. A continuación a efectos de determinar si se había negociado o no, valoramos las propuesta de una y otra parte e indicamos que "(...) la empresa ha negociado, respetando las exigencias de la buena fe, sin alcanzar acuerdo.
Partiendo de la base de que el derecho de la trabajadora es preferente, pero no absoluto, observamos, que la empresa ha realizado un mayor número de propuestas encaminadas a armonizar, dentro de lo posible, las pretensiones de la actora con las necesidades de la empresa, llegando incluso a ofrecer, desde el principio, el traslado a la trabajadora al nuevo centro de trabajo de Lugo, en el que se prestan servicios únicamente en turno de mañana, debiendo indicarse que la distancia por carretera de DIRECCION006 a Lugo es de unos 27 kilómetros, y que la empresa, además de alegar e intentar acreditar la problemática que plantea con el resto de los trabajadores del centro de trabajo de (...), incluido el régimen de libranzas regulado, de un fin de semana (sábado y domingo) al mes, ha realizado diversas ofertas de fijación de horario, que pueden respetar, al menos de forma importante, las necesidades de la trabajadora, sin que haya obtenido más respuesta de la trabajadora de la propuesta de trabajar un día, en jornada de tarde o de noche.
Debe indicarse que incluso la petición de la trabajadora incluye la libranza de festivos, no sólo de sábados y domingos, lo que implica no sólo un cambio a turno fijo, sino también una modalización y adaptación del mismo, al excluir como días de prestación de servicios los indicados sábados, domingos y festivos, días en los que, cuando le correspondía, sí prestaba servicios, lo que complica aún más la organización del trabajo de la empresa en el centro de (...) obligando a la misma, si accede a las pretensiones de la actora, a realizar modificaciones substanciales de las condiciones de trabajo, tanto en el pactado cuadrante anual de trabajo, como, al menos, en el régimen de libranzas de un fin de semana mensual (sábado y domingo), lo que no le puede ser exigido.
A ello debemos de añadir que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023, rcud. 3576/2020 , ha estimado el recurso de empresa formulado contra sentencia que concedía a una trabajadora, que había interesado la reducción de jornada, el derecho a la concreción horaria en turno fijo de mañana, cuando su jornada habitual incluía turnos alternos de mañana y tarde.
En consecuencia, ante lo que consideramos una falta de flexibilidad de la trabajadora con respecto a las propuestas de la empresa, a fin de alcanzar un resultado que pudiera permitir, dentro de lo posible, armonizar las necesidades de la trabajadora con las necesidades organizativas de la empresa, con los menores perjuicios para terceros, que son el resto de los trabajadores del centro de trabajo, no puede aceptarse su pretensión de que la adaptación de jornada se concrete en turno fijo de mañana, de lunes a viernes y con exclusión de festivos, y la negativa de la empresa a aceptarlo no supone vulneración de derecho fundamental alguno, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida."En consecuencia , en esa ocasión, ratificamos la desestimación de la demanda.
5.-En nuestro actual caso la falta de flexibilidad en la actora también es evidente . La empresa en la comunicación de 21 de agosto de 2024 le ofrece dos opciones: a) opción 1 todas las semanadas , lunes, martes, jueves y viernes de 10.00 a 16.00 h y miércoles y sábado de 16.00 a 22.00 horas; b) opción 2 dos semanas lunes, martes, jueves y viernes de 10.00 a 16.00 h y miércoles y sábado de 16.00 a 22.00 horas y una semana lunes, martes, jueves y sábado de 10.00 a 16.00 h y miércoles y viernes de 16.00 a 22.00 horas; previamente ya habían negociado un acuerdo que la actora trabajase de lunes a viernes en turno de mañana y dos sábados al mes en turno de tarde , pero que finalmente no se suscribió porque la empresa señaló que los dos sábados que prestase servicio en turno de tarde no transcurriría el descanso legalmente previsto respecto de la siguiente jornada del lunes. También se le ofreció el traslado al puesto de almacén (con horario de mañana y entra a las 8.30 ), rechazando la trabajadora todas estas opciones. Indicando además el Juzgador a quo que "Este juzgador ha comprobado por sí mismo (...) que la posición de la demandante es inflexible y no permite que se pueda alcanzar acuerdo alguno sobre una adaptación de jornada que permitiera conciliar su interés y a la vez el empresarial dado que solo se admite la jornada en turno fijo de mañana que se propone en la solicitud inicial a la empresa y después en demanda tanto que ni siquiera a instancia de este juzgador se valoró introducir una petición subsidiaria con alguna otra propuesta de adaptación de hornada por si la principal no se concedía"
A la vista de lo indicado que la empresa ofreció alternativas que prácticamente permitían a la trabajadora conciliar en la forma por ella solicitada, rechazando todas ellas, por lo que hemos de concluir que efectivamente se está pretendiendo una imposición unilateral por parte de la trabajadora omitiendo la negociación que impone el art. 34.8 del ET
6.-También compartimos la ponderación de los intereses en juego realizada por el Juzgador. Antes indicamos lo que tiene que probar cada parte; la actora tiene que probar la necesidad de conciliar y en la concreción de jornada solicitada, y solo cuando la persona trabajadora acredita esa necesidad es cuando la empresa tiene que probar la existencia de razones objetivas para impedir la concesión de la concreción horaria en la forma solicitada.
Es cierto que hemos recalcado el derecho a la reducción de jornada como individual de cada trabajador, y que los límites de indagación de la empresa y de los órganos judiciales en cuanto a la organización de la familia; pero lo que no puede pretender la parte es que si esos datos obran en el proceso el Juzgador los omita ya que como señala el TS en sentencia 310/2023, de 26 de abril (rcud 1040/2020) y recalcando la diferencia entre la reducción de jornada y la concreción de jornada "Como señala la STC 26/2011, de 14 de marzo , que analizó un supuesto encuadrable en el artículo 34.8 ET (con la redacción entonces vigente), más que en el artículo 37.6 ET ,se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, entre otras, la edad y situación escolar del menor y la situación laboral del otro progenitor. Igualmente insiste sobre ello la STC 119/2021, de 31 de mayo , que examina un supuesto en que la empresa modificó el disfrute de la reducción de jornada de la trabajadora, y en el que señala que en estas materias existen cuestiones de legalidad ordinaria, que no corresponde resolver al Tribunal Constitucional, que se ciñe a la dimensión constitucional señalada de los derechos de conciliación. Por su parte, la STC 26/2011, de 14 de marzo , que analizó un supuesto del artículo 34.8 ET , igualmente con la redacción entonces vigente, apreció que el órgano judicial sí había realizado una interpretación de la ley ponderando los derechos constitucionales afectados."
Y así lo hace el Juzgador , llegado a la conclusión que compartimos, que no se acredita la necesidad respecto a la recogida del niño en la salida de viernes y la consecuente necesidad de la actora de trabajar siempre en jornada de mañana los viernes, ni la necesidad de trabajar siempre el sábado en turno de mañana , sin perjuicio claro está que se respete el descanso semanal que el Convenio Colectivo establece con la posibilidad de que sea acumulable por períodos de hasta 14 días.
Por lo tanto, la trabajadora no ha acreditado la necesidad de la concreción horaria en forma solicitada en su totalidad; sí en parte, pero no por el todo.
Por su parte la empresa ha acreditado el establecimiento de turnos rotatorios para garantizar que todas las personas trabajadoras realizan las mismas tardes y mañanas , así como una prestación equilibrada de servicios en fines de semana, festivos y domingos de apertura de la tienda; también acredita la composición ( en atención a las categorías profesionales ) de cada turno y que la franja de mayor trabajo es en el turno de tarde en todos los días de apertura ( en concreto de 17.00 a 20.00horas)
A la vista de tales datos , y el hecho de que no se ha permitido en sede judicial -ni en primera instancia, ni en vía de recurso- y en ausencia de peticiones subsidiarias en los respectivos suplicos , dar una solución alternativa diferente a la pedida por la actora entendemos que procede la desestimación de la demanda, sin perjuicio de instar a las partes a retomar la negociación para alcanzar un acuerdo satisfactorio y recalcar que en ningún caso el rechazo que ahora se impone supone la pérdida del derecho de la trabajadora a solicitar una nueva concreción horaria.
QUINTO.- 1.-En cuanto a la indemnización solicitada procede el rechazo al haberse desestimado la pretensión principal de la actora. En todo caso queremos realizar una apreciación.
2.-El art. 139.1 .a) de la LRJS dispone que "En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador"
Por su parte el art. 26. 2 de la LRJS en consonancia con el punto de ese mismo precepto legal dispone que "Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184"
3.-En atención a esta regulación, en el momento del ejercicio de derechos de conciliación se puede solicitar dos tipos de indemnizaciones por daños y perjuicios
a)la del art. 139. 1. A) en su segundo párrafo -daños y perjuicios con origen en la negativa o demora de la medida solicitad- de los que la empresa se libre si cumple provisionalmente como reconoce el propio precepto
b)la vinculada a la vulneración de un derecho fundamental ex art. 26.2 de la LRJS en relación con el art. 183 LRJS y también el art. 179 de la misma norma
La sentencia de instancia resuelve sobre la primera ( la del art. 139.1.a) LRJS) , y con amparo en dicho precepto legal y no sobre la segunda; y lo hace con el buen criterio ya que no se acreditó ningún tipo de perjuicio y en ningún momento en demanda se alegó la vulneración de un derecho fundamental. Por lo tanto, la recurrente no puede pretender ahora en esta sede una indemnización con apoyo en la vulneración del art. 14 de la CE y ex art. 179 y 183 de la LRJS porque sería una pretensión totalmente novedosa y ajena a la presente litis, por lo que en todo caso ha de ser rechazada de plano.
SEXTO.- 1.-En definitiva y por todo lo dicho, la Sala entiende que procede rechazar el recurso presentado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.
2.-La desestimación del recurso interpuesto por la actora recurrente no conlleva la condena en costas ya que, en su condición de trabajadora , es titular legal del beneficio de justicia gratuita.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
