Sentencia Social 116/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 1163/2024 de 29 de enero del 2025

FUNDAMENTO PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.-El presente procedimiento trae causa en la demanda por impugnación de despido disciplinario formulada por la parte trabajadora, Doña Pilar, contra la empresa "AGRÍCOLA GUILLASOL SL" y FOGASA. La trabajadora demandante prestaba servicios en virtud de un contrato de fijo discontinuo.

2.-La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Cartagena, de fecha 15 de julio 2024, desestimó la demanda al calificar como procedente el despido por no haber atendido la parte actora el llamamiento efectivamente realizado por la empresa.

3.-Frente a dicho pronunciamiento judicial se alza en suplicación la parte actora para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida. Ambos motivos aparecen correctamente canalizados por las letras b) y c) del art. 193 LRJS. Solicita la revocación de la sentencia de instancia con la finalidad de que se estime la demanda y se declare improcedente el despido.

4.-Del escrito se dio traslado a la parte contraria que lo impugnó, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Motivo de revisión de hechos

5.-Con amparo en el art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa una sola alteración del relato fáctico consistente en adicionar un nuevo hecho probado que denomina hecho probado 3º bis del siguiente tenor literal:

"Mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2.022 la empresa comunico al actor la interrupción de su contrato de trabajo fijo discontinuo, por entrar en periodo de inactividad, informando que los trabajos para la nueva campaña se iniciarían a partir del septiembre de 2.022, pero la empresa no llamó a la actora hasta el día 6 de noviembre de 2.023. Que asimismo, la empresa comunicó a la actora que el llamamiento se realizaría con 15 días de antelación a la fecha prevista para la incorporación efectiva a su puesto de trabajo.".

Justifica el agregado citando el documento 3 pág. 4 de su ramo de prueba. Coincide con el doc. 3 aportado junto a la demanda.

La parte impugnante se opone a la adición al entender que se refiere a campañas distintas, pues de hecho lo alegado en este párrafo nada tiene que ver con el objeto del pleito, y sin embargo este extremo ya tuvo solución en el procedimiento iniciado por la actora en los autos DSP 905-2022 del Juzgado de Social de Cartagena, en el que la actora reclamaba la extinción indemnizada por falta de llamamiento y con resultado de desestimación frente a la actora de sus pretensiones, confirmada posteriormente por el TSJ sentencia núm. 774-2024 de 25-06-2024. Asimismo, se dice en el escrito de impugnación del recurso, formuló demanda el 19-12-2022 por falta de llamamiento que se sustanció en los autos DSP 931/2022, JS 2 de Cartagena.

6.-La STS, Social de 15 de diciembre 2022, RCO 167/22 recopila los requisitos jurisprudenciales para la revisión fáctica de las sentencias en casación ordinaria, lo que es trasladable al recurso de suplicación -también extraordinario-, con las especialidades que señalaremos.

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (en el recurso de suplicación deberá basarse en prueba documental o pericial). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo". (Por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 y las citadas en ella)".

7.-Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos la Sala va a desestimar la adición propuesta. Si bien en el documento referido, remitido por la empresa al trabajador, fechado el 10-5-2022, se le comunica la interrupción del contrato de trabajo fijo-discontinuo con fecha 10-5-2022, que la próxima campaña se iniciaría a partir de septiembre de 2022 y que el llamamiento se realizaría con 15 días de antelación a la fecha prevista para la incorporación, de dicho documento no se desprende que "la empresa no llamó a la actora hasta el día 6 de noviembre de 2.023"-como también pretende introducir la parte recurrente-. Es más, la sentencia recurrida llega a la conclusión contraria (FD 4º c)), concretamente, que el burofax de 31-10-2023 fue comunicado al trabajador y que el mismo llegó a tener conocimiento de este pues lo aportó en su ramo de prueba, aunque no lo reconociera así en su demanda.

Por tanto, no puede estimarse la adición fáctica pretendida, suprimiendo aquellos extremos que no quedan acreditados y recogiendo aquellos respecto de los que sí exista prueba, pues a la Sala le está vedada la construcción del recurso (STS 30-5-2017, RCO 283/16).

En todo caso, la parte impugnante no desconoce el documento que sirve de base a la revisión, sino que lo reconoce -por lo que no se trataría de un hecho controvertido sino pacífico-, pero alega que en esa comunicación de 10-5-2022 se dijo que se preavisaría con 15 días de antelación refiriéndose a otra campaña, concretamente, la de septiembre 2022 distinta a la que nos ocupa.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Planteamiento del motivo de censura normativa. Decisión de la sentencia recurrida.

Posición de la trabajadora recurrente

8.-La parte trabajadora recurrente, con amparo en el art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del art. 54.2.a) Estatuto de los Trabajadores y del art. 46.d.4 del Convenio Colectivo agrícola, forestal y pecuario de la Región de Murcia, argumentando que la empresa en el escrito 10 de mayo de 2022, en el que comunicaba finalizado el ciclo productivo y que se reiniciaría a partir de septiembre de 2022, siendo que se inició el 6 de noviembre de 2023, por lo que seguía siendo de aplicación el escrito de la empresa de 10 de mayo de 2022 donde se establecía que le avisarían con un adelanto de 15 días a la fecha de efectividad del llamamiento para la incorporación al puesto de trabajo. Considera que habiendo dado de alta al trabajador el 6 de noviembre de 2023 sin que hiciera el llamamiento con 15 días de antelación a la fecha de incorporación, con la finalidad de despedirle sin permitirle gestionar su cese en la empresa en la que estaba trabajando, la empresa demandada había incumplido lo establecido en su escrito de 10 de mayo de 2022. Además entiende que no fue hasta el 15 de noviembre de 2023 cuando la recurrente recibió el burofax de la empresa informando de la iniciación del expediente disciplinario, dándole un plazo de tres días para alegaciones sobre las razones por las que no había ido a trabajar los días 6, 7 y 8 de noviembre de 2023, que el trabajador evacuó el 16-11-2023 refiriendo que no le habían dado el preaviso, lo que no fue tenido en cuenta por la empresa. Dice que se personó en la empresa para trabajar el 15-11-2023 pero se le denegó la entrada porque estaba despedida desde el 13-11-2023, lo que provocó que llamase a la Policía Local. Por tanto, alega que el periodo de inactividad fue desde el 10-5-2022 hasta el despido, durante 19 meses porque arrendaron la finca, reconociendo que dentro del periodo de inactividad indicado la empresa informó a la actora de la iniciación del ciclo del melón para el 16 de febrero de 2023 pero que no hubo llamamiento.

La sentencia recurrida

9.-La sentencia recurrida desestimó la pretensión actora porque la empresa efectuó el llamamiento de la parte trabajadora en el domicilio que le constaba -lo cual no se discutió en la demanda-, llegando a la conclusión de que era conocedora del llamamiento y de las comunicaciones posteriores, que no atendió porque estaba trabajando para otra empresa, por lo que no fue a trabajar por decisión propia desde el 6-11-2023 al 10-11-2023 lo que constituye una falta de asistencia al trabajo subsumible en el art. 46 del Convenio Colectivo, declarando por ello la procedencia del despido.

FUNDAMENTO CUARTO.- Marco normativo

10.-La regulación del contrato fijo discontinuo vigente al tiempo de la contratación del actor (2005), se contenía en el art. 15.8 Estatuto de los Trabajadores, RD Legislativo 1/1995 estableciendo:

"8. El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos".

Sobre este precepto, la jurisprudencia (por todas, la STS 28 de junio de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3046), Recurso:159/2017 ha venido declarando que "Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia, sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época ala que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción".( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011)".

El art. 6 del Convenio Colectivo Agrícola, Forestal y Pecuario de la Región de Murcia establece, en cuanto al llamamiento de los fijos discontinuos establece lo siguiente:

"2.-Llamamiento

Llamamiento al trabajo de los trabajadores fijos discontinuos: Los trabajadores fijos discontinuos, deberán ser llamados al trabajo cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados, aun cuando, dado el carácter propio de las actividades agrícolas, su llamamiento podrá hacerse gradualmente en función de las necesidades que exija en cada momento el volumen de trabajo a desarrollar, dentro del periodo de inicio de la campaña o ciclo productivo. Dicho llamamiento se efectuará siempre por riguroso orden de antigüedad, dentro de cada especialidad profesional. No obstante, por acuerdo entre empresa y los trabajadores, a través de sus representantes, se podrá motivar y en su caso realizar un modo de llamamiento diferente.

Para el trabajador fijo discontinuo se establece la obligación de que la empresa efectúe su llamamiento según las costumbres del lugar, y en su caso, se hará de forma fehaciente y con al menos dos días de antelación a la fecha prevista de incorporación al trabajo.

Producido el llamamiento el trabajador viene obligado a su incorporación al trabajo, ya que de no efectuarlo, se entendería que dimite del mismo, perdiendo su condición de fijo discontinuo, y de trabajador de la empresa, salvo que justifique las razones de su no incorporación de acuerdo con la legislación vigente.

El trabajador fijo discontinuo que haya sido llamado de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior y no se incorpore a la empresa en el momento fijado a tal fin perderá la condición de fijo discontinuo, asimilándose tal circunstancia a la baja voluntaria en la empresa.

La falta de incorporación al llamamiento no supondrá la pérdida del turno en el orden que el trabajador tenga en el censo correspondiente cuando éste se encuentre en situación de I.T., incluida la situación de I.T., por riesgo durante el embarazo, en periodo de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, excedencia, licencia o aquellas otras justificadas y debidamente acreditadas. Una vez producida la incorporación quedará reanudada la relación laboral. (...)".

Por último, el art. 46, D, 4. del Convenio Colectivo de aplicación califica como falta muy grave "4. La falta de asistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco días alternos durante el periodo de un mes".

FUNDAMENTO QUINTO.-Decisión de la Sala. Desestimación del recurso.

El motivo de censura normativa va a ser desestimado por la Sala porque: (a) no ha resultado controvertida la inasistencia injustificada de la trabajadora los días 6 a 8 de noviembre de 2023; (b) la trabajadora reconoce que no fue a la empresa hasta el 15 de noviembre de 2023; y (c) esa incomparecencia al trabajo se produce habiendo precedido llamamiento en forma. Estos elementos configuran hechos que determinan la comisión de una falta muy grave, subsumible en el art. 46.D. 4. del convenio colectivo, que resulta susceptible de ser sancionada con el despido.

A esta misma conclusión, en asunto sustancialmente igual al presente al tratarse de extinción que afecta a otros trabajadores en la misma situación, es a la que ha llegado esta Sala en nuestra sentencia núm. 57/2025, de 23 de enero de 2025, recaída en el recurso de suplicación núm. 1162/2024, y a este mismo criterio, por razones de igualdad y seguridad jurídica hemos de atenernos.

En dicha sentencia, para alcanzar la precedente conclusión razonábamos lo siguiente:

"Descendiendo a resolver sobre el fondo, apreciamos que el motivo de recurso se basa en un hecho que no ha quedado acreditado, concretamente, el compromiso de la empresa de preavisar con 15 días de antelación a la fecha de incorporación al llamamiento.

Ese motivo de oposición se ratificó en el acto del juicio (por referencia a los motivos alegados en el procedimiento 8/24 JS núm. 2 Cartagena, en cuyo min. 9:12 alego la exigencia de preavisar con 15 días de antelación).

No es controvertido por las partes la realidad del documento aportado por el trabajador fechado el 10-5-2022 en el que la empresa comunicaba la terminación de los trabajos de dicha temporada en dicha fecha e informaba de que los próximos trabajos se iniciarían en septiembre de 2022, así como de que le preavisaría con 15 días de antelación, pero ese compromiso no puede extenderse a cualesquiera temporadas sino a la que refería la mencionada comunicación y, por tanto, no era de aplicación al llamamiento que nos ocupa que se efectuó para reiniciar los trabajos el 6-11-2023.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que el trabajador recibió el telegrama que obra al HP 4º por el que le requería para que se incorporara el 6-11-2023 porque lo aportó a su ramo de prueba y a pesar de que no hizo mención al mismo en la demanda. En cualquier caso, no se niega por el recurrente la remisión del mismo ni su recepción, sino que no se remitió con 15 días de antelación, obligación que no era exigible a la empresa y, en todo caso, no se establece en el convenio colectivo."

Lo expuesto comporta la desestimación del motivo del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 235.1 LRJS) .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.