Sentencia Social 1760/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1436/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO:Recurre la parte actora en suplicación la sentencia de instancia de nueve de abril de 2024, dictada por el juzgado de lo social número 1 de Mieres, que desestimó la demanda en la que se reclamaban (tras su ampliación) 16.264,43 euros del periodo febrero 2022 a marzo de 2024, por guardia pasiva, sin perjuicio de las sumas de futuro devengo por tal concepto, con más el 10 por ciento de interés de mora salarial y con expresa imposición de costas a la demandada dada su injustificada incomparecencia al acto de conciliación señalado en su día por la UMAC, al que constaba correctamente citada.

Dicho pedimento es el que se insta igualmente en el RSU, siendo impugnado por la empresa, no en la cuantía en sí, discrepando empero de que la actora tenga derecho a su devengo conforme a la acertada resolución recurrida.

Interesa la parte en primer lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, en concreto que el hecho probado 3º de la sentencia (en realidad por incorrecta numeración el cuarto) quede redactado como sigue:

La guardia que denomina el Convenio "pasiva" solo computa a efectos económicos. Sin embargo, la actora no percibe en concepto de "localizabilidad" la contraprestación diaria prevista en la norma colectiva, cuyo valor asciende a 22,96 € en el año 2022 y a 23,73 € en los años 2023 y 2024.

No cabe dicha modificación fáctica en tanto predeterminante del fallo, dado que lo peticionado es precisamente el pago de la retribución prevista en el convenio colectivo de aplicación para dicho concepto de localizabilidad.Al margen de tratarse de un hecho negativo.

El planteamiento del recurso prescinde de que en sede de un recurso extraordinario como el de suplicación en el examen de la revisión fáctica las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011). Lo que el motivo de revisión fáctica "contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo",de modo que conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012 ), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012 )y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013 ),para que prospere es preciso, en primer lugar, "Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse"citando al efecto "concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara"debiendo los documentos al efecto invocados " tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa",siempre que además "no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal",porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.

SEGUNDO:Formula también al amparo del artículo 193 c) de la LJS, dos motivos de censura jurídica relativos a la infracción del artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en relación con lo dispuesto en el artículo 20 de la norma colectiva de aplicación. El segundo motivo de censura jurídica lo es la aplicación indebida de la doctrina Jurisprudencial contenida en la Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2015 dictada en el Asunto C-7 518/15 (Matzak) y reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020, en relación con la consideración del tiempo de trabajo efectivo.

Aduce que, pese a dicha doctrina jurisprudencial, de la sentencia del Tribunal Supremo de 18/06/2020 se desprende que las guardias de disponibilidad solo son consideradas tiempo de trabajo cuando obligan a la trabajadora a acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial.

Sin embargo, resulta incuestionable que el mero hecho de permanecer localizable y a disposición del empresario, aunque sea para resolver incidencias de manera remota, constituye una obligación para el trabajador que debe ser retribuida puesto que, ya sea de manera más o menos gravosa, supone inevitablemente una limitación de su libertad para administrar a voluntad el tiempo que puede dedicar a sus intereses personales y la realización de aquellas actividades que considere oportunas. Teniendo en cuenta que en el presente caso, la norma colectiva de aplicación engloba la retribución de esa obligación de "localizabilidad" bajo el concepto de guardia pasiva, se solicita la estimación del motivo.

TERCERO:La STS, Social sección 1 del 18 de abril de 2023, Sentencia: 283/2023, ratifica los criterios y pronunciamientos de la anterior de 18/06/2020, estableciendo que:

"(...) La jurisprudencia invocada en el litigio examina si ha de calificarse de tiempo de trabajo el dedicado por los trabajadores a estar disponibles en supuestos semejantes al actual (en este caso por teléfono móvil) pero sin que deban estar en un lugar determinado por el empresario y durante el que se considera que pueden ocuparse de sus quehaceres cotidianos o familiares y sin que tampoco tengan un plazo de tiempo determinado para presentarse a realizar el servicio requerido. En este sentido STS IV de 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019 ),ya citada.

Con posterioridad, la STS IV de 6 de abril de 2022 (rec. 85/2020 ),enjuiciando un supuesto atinente al colectivo de escoltas y su disponibilidad por teléfono móvil durante los llamados "días activables", cita dicho precedente en el pasaje que argumentaba que aplicando la STJUE de 21 de febrero de 2018 (C-518/15, asunto Matzak) esta Sala Cuarta ha obtenido las siguientes conclusiones respecto de la configuración del concepto tiempo de trabajo: "el elemento espacial, el tiempo de trabajo exige que el trabajador esté obligado a permanecer en las instalaciones de la empresa o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio- para atender al llamamiento empresarial, y el elemento temporal, identificado como tiempo breve de respuesta al llamamiento de la empresa para acudir al lugar de trabajo. Uno y otro elemento, en definitiva, deben provocar una limitación de la libertad de deambulación y de administración del tiempo en el que el trabajador pueda dedicarse a sus intereses personales, familiares y sociales."

Trasladando la precedente doctrina al supuesto que resuelve, la STS 1076/2020 de 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019 ),concluye que el sistema de disponibilidad que examina "no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso."

Se recuerda también la STS 485/2020, 18 de junio de 2020 (rec. 242/2018 ),que se sustentaba ya en la doctrina del TJUE - STJUE de 21 de febrero de 2018 (C-518/15 ),de la que infiere "que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas." Lo que condujo entonces a descartar que las guardias de disponibilidad en el caso por ella examinado puedan considerarse tiempo de trabajo, "puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas".

Los criterios doctrinales reiterados por el TJUE en posteriores sentencias los exponemos a continuación:

-El periodo de guardia en régimen de disponibilidad no presencial sólo deberá ser considerado tiempo de trabajo si "las limitaciones impuestas (al) trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses" ( STJUE 9 de marzo de 2021, C-344/19 ,y STJUE 9 de marzo de 2021, C-580/19 ).

-Por su parte y examinando determinadas pausas durante el trabajo diario, la STJUE 19 de septiembre de 2021 (C-107/19) concluye que la clave para determinar si deben considerarse tiempo de trabajo está en si "esas pausas son tales que afectan objetivamente y de manera considerable a la capacidad (del trabajador) para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses".

-La STJUE de 11 noviembre 2021 (C-214/20 )insiste en que lo determinante para la calificación de tiempo de trabajo está en si durante el periodo controvertido el trabajador "sigue pudiendo administrar libremente el tiempo en que no presta servicios."

Haremos también referencia a la STJUE 7 de julio de 2022 (C-377/21 )que reitera la declaración del Tribunal de Justicia relativa a que una situación en la que el trabajador está obligado a permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a disposición del empresario y de presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, debe considerarse comprendida en el concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido del art. 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 ,relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9), pero que no acaece lo mismo cuando un trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo ( sentencia de 21 de febrero de 2018, Matzak, C-518/15 ,ya citada, apartados 60 y 65).

Y, por último, la STJUE de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20 )ya citada compendia la doctrina del Tribunal partiendo para ello del objeto mismo de la Directiva 2003/88 :establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores mediante una armonización de las normas nacionales relativas, en concreto, a la duración del tiempo de trabajo. Considera que estas disposiciones constituyen normas del Derecho social de la Unión de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador y "en particular, al establecer el derecho de todo trabajador a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y a períodos de descanso diario y semanal, dicha Directiva precisa el derecho fundamental expresamente consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y debe, por consiguiente, interpretarse a la luz de dicho artículo. Por ello, en particular, las disposiciones de esa Directiva no pueden ser objeto de una interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que la Directiva concede al trabajador [sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19 , EU:C:2021:183 ,apartados 26 a 28 y jurisprudencia citada]".

En su parágrafo 38 alude a la calificación de los períodos de guardia y el concepto de "tiempo de trabajo", que, en el sentido de la Directiva 2003/88 ,"incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se cubren en régimen de disponibilidad no presencial, durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su facultad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses [sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19 , EU:C:2021:183 ,apartado 38]."

Precisa seguidamente (parágrafo 39) que cuando las limitaciones impuestas al trabajador durante un determinado período de guardia no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituirá tiempo de trabajo el correspondiente a la prestación efectivamente realizada, en su caso, durante tal lapso "[sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19 , EU:C:2021:183 ,apartado 39 y jurisprudencia citada]."

A tales efectos de valoración por el órgano jurisdiccional del grado e impacto de las limitaciones generadas por una guardia en régimen de disponibilidad no presencial, la atención ha de centrarse en el plazo de que dispone el trabajador para reanudar sus actividades profesionales con el empresario para el que lleva a cabo esa guardia a partir del momento en que este requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente en ese período [remite así a la sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19 , EU:C:2021:183 ,apartado 45].

Advertiremos aquí que el caso actual se aleja del analizado en la STS de 19 de marzo de 2019 (rec. 30/2018 )que la parte invoca, que venía referido a eventos calificados como actividades "comerciales especiales fuera de la jornada" de naturaleza diversa y a las que la normativa convencional aludía como el tiempo que los trabajadores de este sector dediquen a eventos comerciales especiales fuera de la jornada, de carácter voluntario, disponiendo y especificando su compensación en tiempo de descanso en igual proporción dentro de los cuatro meses siguientes a la realización del evento, respetando el mantenimiento de la actividad comercial.

3. La doctrina ampliamente referenciada con anterioridad permite otorgar respuesta al conflicto colectivo que ahora se suscita, valorando al efecto las limitaciones que provoca el régimen de guardias localizadas obligatorias para los supervisores, fuera de su jornada laboral, y que acaecen aproximadamente cada mes y medio. La mecánica que debe observarse revela que se trata de un servicio de guardias localizadas telefónicamente, en domingo y festivos de apertura comercial, en horario de 8:00 horas -cuando abre la primera tienda- a 23:00 horas -cuando cierra la última tienda-; durante ese lapso los trabajadores no pueden apagar el teléfono y tienen que coger la llamada. De manera puntual deberán acudir, cuando la tienda tiene algún problema porque no ha podido abrir o falta personal o hay problemas de mantenimiento, o ha existido un robo nocturno o un atraco, para atender al personal, o se ha producido una inundación. Resulta destacable que no se establece por la empresa el tiempo mínimo para presentarse en el centro.

La cadencia en el desempeño y la inexistencia de un tiempo de respuesta acotado, que se adicionan a la libertad de establecer el lugar en el que pueden encontrarse, permiten afirmar que no se genera a los trabajadores una limitación de tal entidad que determine la calificación de la totalidad del periodo de guardia de localización telefónica como tiempo de trabajo efectivo. El colectivo concernido tiene así facultad de determinar su ubicación y de administrar libremente el tiempo personal, familiar y social, siempre que garantice la comunicación telefónica, y la posibilidad de acudir a la tienda, sin fijación del tiempo mínimo para ello, en los casos puntuales relacionados.

Las limitaciones impuestas a los trabajadores en las guardias no presenciales de localización telefónica no alcanzan un elevado grado de intensidad, permitiéndoles disponer y organizar el tiempo familiar y social y dedicarse a sus propios intereses sin otros condicionantes que dicha comunicación por teléfono, y acudir a solventar un problema puntual, sin concreción en el tiempo de respuesta. En consecuencia, solo constituirá tiempo de trabajo el correspondiente a la prestación efectivamente realizada, en su caso, durante tal lapso.

Este último aserto se compadece con lo prevenido en el art. 47 del RD 2001/1983 arriba transcrito. (...)".

CUARTO:La actora dispone según las premisas fácticas de la sentencia, inalteradas, de un teléfono móvil que permanece en su poder durante todos los días de la semana, suministrado por la empresa, terminando su jornada efectiva de trabajo a las 14:45 horas, a partir de esa hora realiza distintas gestiones, propias de su puesto de trabajo, como decisiones relativas a la sustitución o suplencia de algún trabajador en el caso de que surja impedimento no previsto para concurrir o continuar en su trabajo, la resolución de incidencias que puedan surgir atinentes a la máquina expendedora, expedición de tarjeta dorada, resolución de dudas o problemas que puedan darse en torno a la venta de billetes, que pueda plantear algún trabajador, siendo todas ellas realizadas en remoto.

El salario base en el año 2023 era de 1.267,44 € y de 1.311,80 € en el año 2024. Además en la estructura salarial figura la prima de asistencia por día de trabajo (8,86 €) en 2023 y 8,91 € en 2024). En algunas nóminas del año 2022 y en las de enero y febrero de 2023 figuraba también el concepto de "mando y función" en importe que variaba de 109 a 119,90 €. (HECHOS PROBADOS 2º y 3º).

El convenio colectivo de aplicación a la relación laboral, de empresa LOGIRAIL SME S.A., dispone en su artículo 20.1.3 apartado h) dentro de la estructura salarial, lo que sigue:

h) Guardia.

Se entiende por «servicio de guardia» el conjunto de equipos humanos de la empresa Logirail, imprescindibles para realizar, cualquier día natural de la semana, incluidos sábados, domingos y festivos, aquellos servicios ferroviarios necesarios para garantizar la regularidad en la circulación de los trenes y que sea imprescindible e inaplazable efectuar durante los mencionados días para atender aquellos trenes que no sean regulares o circulen fuera de su horario habitual, lo que hace difícilmente programable establecer un horario de prestación de servicios ferroviarios que sean necesarios para evitar que se paralicen dichos trenes en caso contrario.

El grafiado del servicio de guardias deberá realizarse respetando que, al menos, el número de los descansos mensuales de cada trabajador sean un mínimo de seis (6) días/mes.

Las guardias pueden ser de dos tipos:

- Guardia pasiva.

Es aquella situación que se da desde la hora de inicio del «servicio de guardia», hasta la finalización del mismo o hasta la hora que se avise al trabajador para incorporarse a la situación de «guardia activa». Durante ese período de tiempo, el trabajador vendrá obligado solamente a estar localizable para prestar servicio en cuanto se le requiera.

- Guardia activa.

Es la situación que se produce con presencia del trabajador en su puesto de trabajo, o bien, desde el inicio de la jornada prevista, o bien cuando sea interrumpida la situación de «guardia pasiva» por ser requerido por la empresa Logirail, para prestar servicio efectivo y hasta la finalización del «servicio de guardia» previsto.

Una vez llamado el trabajador, dispondrá de un tiempo máximo de 60 minutos para incorporarse al servicio. Además, una vez activada la guardia se abonarán un mínimo de dos (2) horas efectivas de trabajo.

Los trabajadores a los que se nombre «servicio de guardia» estarán dotados de los medios técnicos disponibles (al menos teléfono móvil) que se consideren idóneos para la localización del personal, dependiendo en cada momento de los avances tecnológicos en dicho campo. Los trabajadores que reciban como dotación un dispositivo de localización, estarán obligados a su custodia y conservación debida, mediante el respeto de las instrucciones para su manejo y cuidado. También deberán tenerlo operativo durante las horas del «servicio de guardia», requiriendo, si llega el caso, los repuestos necesarios para dicha actividad. Cuando se produzca avería en el mismo lo comunicará por el medio más rápido posible a su jefatura para subsanar dicha circunstancia.

Como medio alternativo y de recurso a los dispositivos de localización, los trabajadores facilitarán el número de teléfono particular comunicando su actualización, si procede.

En lo que se refiere al cómputo de los servicios de guardia habrá que estar a los siguientes extremos:

a) Cuando el trabajador haya realizado toda su jornada de trabajo en situación de «guardia pasiva», sólo se computará dicho servicio a efectos económicos, percibiendo por cada día de guardia en concepto de «localizabilidad» la cantidad prevista en las tablas salariales contenidas en el Anexo I del convenio colectivo para cada grupo profesional y nivel en situación de «guardia pasiva» por cada ocho (8) horas, prorrateándose dicho importe según el número de horas que haya permanecido efectivamente en dicha situación de guardia o cuando esta sea fijada con una amplitud horaria inferior.

Esta percepción no se computará a ningún efecto como parte integrante del salario, sino que se devenga como gratificación independiente de cualquier otra consideración.

b) Cuando un trabajador realiza parte del servicio en situación de «guardia pasiva» y parte en situación de «guardia activa», en primer lugar, le corresponderá percibir el importe correspondiente al concepto de «localizabilidad» indicado en el párrafo anterior atendiendo al número de horas que haya permanecido en dicha situación. Además, se computará como:

I. Jornada efectiva, el tiempo de trabajo efectivo que medie desde que el trabajador se incorpore al puesto de trabajo hasta que finalice su actividad en el mismo.

II. De igual forma, si se diesen situaciones de tiempos jornada de presencia debidos a los tiempos de espera de la llegada del tren sobre el que está previsto intervenir una vez incorporado a su puesto de trabajo, también se computarán estos tiempos, junto con los anteriores de jornada efectiva, para su liquidación mensual.

III. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el total de tiempo a disposición de la empresa en el puesto de trabajo como «guardia activa» será la suma de ambas situaciones (jornada efectiva + jornada de presencia) como el máximo de horas a imputar en la liquidación mensual.

QUINTO:Consta en la fundamentación jurídica de la recurrida, para descartar la localizabilidad de la actora: una guardia, o se presta en efecto en el centro de trabajo, o entraña deber de localización para acudir a él, que ha de atenderse en 60 minutos, y que justifica ese concepto de «localizabilidad» retribuible, es la necesidad de que estos deberes específicos se constituyan por expresa determinación empresarial, como es llano: "Los trabajadores a los que se nombre «servicio de guardia»..."; sin ello no existe deber de localización, indefectible presupuesto de la guardia reclamada.(...) Ha sido la prueba testifical de quien presta cobertura a estas ausencias la que por vez primera da cuenta en el proceso de aquel sustancialismo extremo. Conforme a ella, la demandante- con categoría de encargada comercial-, y cuando la suple el testigo -con categoría de auxiliar- , al término de su jornada a las 14:45 h, de lunes a viernes) continúa con el teléfono de empresa hasta el inicio de la jornada siguiente, y así también durante los fines de semana en el curso de todo el año. Y lo hace para la ejecución de las tareas concretas que especificó aquel testigo: Si algún trabajador se indispone en el trabajo, tiene que resolver la cuestión determinando suplente, para que la taquilla no se cierre; si una máquina no funciona o por su causa hay errores en la recaudación, ha de explicar al trabajador en esa coyuntura el modo de solución; sin más explicación de su contenido, se hace alusión por el testigo a correos que tiene que dirigir a RENFE; en fin, todo lo que pueda surgir entorno al despacho de las llamadas tarjetas doradas, solución de problemas de venta, resolución de dudas, etc., que pueda plantear un trabajador. En momento alguno de la narración del testigo se pudo vislumbrar, aun remotamente, un tácito o consabido deber de localización de la demandante, o de él mismo cuando ha de portar el teléfono de empresa en aquellas sustituciones. No hay base probatoria alguna para, dando un paso más, inferir implícito - en un ámbito organizativo que por conveniencia empresarial se deja llevar y no quiere hacerse explícito- un deber de localización de la demandada sobreentendido, tácito por trayectoria tolerada o cualquier otra expresión que quiera acuñarse para permitir sacar a la superficie esa obligación de localización. Lo que refiere el testigo es simplemente la continuación de gestiones propias del puesto de trabajo más allá de la jornada, en los supuestos particulares de resolución de incidencias del cariz descrito, cuya frecuencia no fue aquilatada en grado alguno. Nada que no pueda hacerse por teléfono; y ciertamente no fue referido por el testigo supuesto alguno, frecuente o no, en el que la posesión del teléfono de empresa hubiera concluido en la incorporación efectiva al centro de trabajo. En consecuencia, de aquella posesión no cabe inferir un deber de localización que nunca se ha actualizado, y que en el régimen convencional que invoca la demanda -en sintonía con el jurisprudencialmente analizado- resulta imprescindible para construir el concepto de guardia, limitador en algún grado de la libertad ambulatoria de la trabajadora fuera de su jornada de trabajo. Naturalmente que es inaceptable la afirmación empresarial de que la actora ha asumido voluntariamente después de su tiempo de trabajo la ejecución de tareas por cuenta y en beneficio de la mercantil. Ello, esta disponibilidad que no lleva consigo deber de localización, debería ser retribuida, y en todo caso, además, computado como trabajo efectivo los tiempos de realización de efectiva gestión cuando lleguen a producirse en ese marco de frecuencia del que nada se sabe. Pero, como se dice, la situación descrita no integra la hipótesis de la norma del convenio que sirve a la demanda para reclamar, proyectándola sistemáticamente en el tiempo, un incremento de retribución que se aproxima al 60% del salario base.

Del propio tenor del convenio en lo que hace a la guardia pasiva, y a diferencia de la guardia activa, se desprende que la pasiva no requiere otra cosa que la disponibilidad del trabajador y no la efectiva incorporación al puesto de trabajo, porque una vez que se da tal presencia física en el centro de trabajo se pasa a la situación de guardia activa, definiéndose la pasiva Es aquella situación que se da desde la hora de inicio del «servicio de guardia», hasta la finalización del mismo o hasta la hora que se avise al trabajador para incorporarse a la situación de «guardia activa». Durante ese período de tiempo, el trabajador vendrá obligado solamente a estar localizable para prestar servicio en cuanto se le requiera.

Continúa el precepto diciendo Cuando el trabajador haya realizado toda su jornada de trabajo en situación de «guardia pasiva», sólo se computará dicho servicio a efectos económicos, percibiendo por cada día de guardia en concepto de «localizabilidad» la cantidad prevista en las tablas salariales contenidas en el Anexo I del convenio colectivo para cada grupo profesional y nivel en situación de «guardia pasiva» por cada ocho (8) horas, prorrateándose dicho importe según el número de horas que haya permanecido efectivamente en dicha situación de guardia o cuando ésta sea fijada con una amplitud horaria inferior. Esta percepción no se computará a ningún efecto como parte integrante del salario, sino que se devenga como gratificación independiente de cualquier otra consideración.

Que no conste la frecuencia con la que se dan tales incidencias a resolver por la trabajadora o los casos en los que acude al centro de trabajo fuera de su jornada de trabajo ordinaria, no es relevante, no se está peticionando la guardia activa, sino la retribución de la permanente disponibilidad de la trabajadora desde que finaliza su jornada ordinaria de trabajo a partir de las 14:45 horas, hasta que se incorpora el día siguiente a realizar también su siguiente jornada ordinaria de trabajo; esto es, existe una permanente disponibilidad de la trabajadora en horario que no es su jornada ordinaria de trabajo, para atender las incidencias referidas, aun en remoto, con teléfono suministrado por la empresa y que permanece en su poder todos los días del año, salvo vacaciones, IT, permisos, situaciones en las que es sustituida por otro trabajador para solventar dichas incidencias.

No se está analizando si dichos cometidos son o no son tiempo de trabajo, sino únicamente si deben ser retribuidos, y en tal tesitura la respuesta debe ser necesariamente positiva, dice el convenio colectivo Los trabajadores a los que se nombre «servicio de guardia» estarán dotados de los medios técnicos disponibles (al menos teléfono móvil),y la actora según se desprende de los hechos probados de la recurrida está en poder de dicho teléfono todos los días del año (salvo los referidos supuestos excepcionales), que ha sido suministrado por la empresa a la trabajadora, compartiéndose eso sí la afirmación del magistrado a quo relativa a que es inaceptable la afirmación empresarial de que la actora ha asumido voluntariamente después de su tiempo de trabajo la ejecución de tareas por cuenta y en beneficio de la mercantil.

En definitiva, debe estimarse el recurso, si bien que sin las costas del RSU peticionadas con cargo a la empresa y con remisión a los artículos 97.3 LRJS y 235.1 del mismo texto legal. El primero alude en esencia a mala fe/temeridad y la imposición es facultativa o potestativa, en lo que hace al segundo no cabe imponerlas a quien impugna el recurso de suplicación sino únicamente al recurrente que ve desestimado el RSU, por la regla general del vencimiento objetivo.

En virtud de todo lo expuesto, se debe estimar en lo sustancial el recurso y revocar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos legales, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,