Sentencia Social 2357/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1913/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada CONSORCIO HAURRESKOLAK, frente a la sentencia nº 115/2024 de fecha 7 de mayo 2024, autos 156/2024 del Juzgado de lo social único de Eibar, que estimó la demanda sobre cantidad -indemnización declarando: "Que desestimando la excepción de caducidad de la acción formulada por la demandada y, estimando la demanda interpuesta por Mónica, Evangelina, Enma, Ascension Y Coral frente a CONSORCIO HAURRESKOLAK, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a las actoras las siguientes cantidades:

Mónica 38.117.08 €

Evangelina 38.117.08 €

Enma 23.409.69 €

Ascension 29.162.59 €

Coral 33.139.49 €"

El recurso formulado por la demandada contiene un único motivo, examen de derecho, y termina suplicando que se estime el recurso de suplicación, revoque la sentencia de instancia y desestime íntegramente la demanda.

Por la representación de las trabajadoras Mónica, Evangelina, Enma, Ascension Y Coral, se ha llevado a cabo impugnación, insistiendo en el rechazo la de la excepción de caducidad y, asimismo se opone al examen del derecho, interesando se desestime íntegramente el recurso de suplicación.

SEGUNDO. - EXAMEN DEL DERECHO. CADUCIDAD.

1.- Con amparo en el art 191.c) LRJS la parte recurrente alega la infracción del art 121.1 LRJS y del art. 59.3 ET, y así entiende que la acción ejercitada se encuentra caducada, y es que el ejercicio de la acción esta vinculada por la acción de despido / extinción contractual y por tal el plazo es de los veinte días desde la supuesta extinción operada (31/08/2023), y las actoras formulan la reclamación de la indemnización del despido en fecha 26/02/2024 (demanda).

Por la representación de las impugnantes se oponen a lo mismo al entender que se ejercita reclamación de cantidad indemnizatoria, desde la doble perspectiva de ser la cantidad por extinción de relación indefinido no fijo, o bien, como simple sanción por el abuso en la contratación temporal. Desde la primera opción, estaríamos ante una pretensión que va aparejada a la propia extinción de la relación indefinida no fija, como en el caso de que se reclamara la indemnización correspondiente a la extinción de un contrato temporal. Así, a la extinción de un contrato eventual por circunstancias de la producción se prevé legalmente el pago de una cantidad indemnizatoria, y en el caso del indefinido no fijo, "jurisprudencialmente" se ha fijado la misma, pero en ambos casos no se está sometido a instar un proceso de despido, para el caso de la empresa no abone la indemnización, y deberá procederse a una reclamación de cantidades ordinaria; Y desde la perspectiva de sanción por abuso en la contratación temporal, se pleitearía como el reconocimiento de un derecho, no sometida su acción a plazo de caducidad.

2.- Compartimos el criterio de la instancia, la realidad muestra que todas las partes del conflicto delimitan pacíficamente que hasta el 31/08/2024 nos encontraríamos que la relación laboral de las demandantes con la recurrente era la de unos contratos de interinidad por cobertura de vacante, los cuales superados los plazos de esa cobertura conforme al EBEP, se han convertido en unas prestaciones laborales con unas naturalezas de indefinidas no fijas, y la conversión, por aprobación de la convocatoria de conformidad con lo dispuesto en el L. 20/2021 de 28 de diciembre, en una naturaleza de trabajadoras indefinidas fijas sin solución de continuidad, determina que no se ejercita, ni debería ejercitarse, una acción despido sino una consecuencia indemnizatoria prevista en las normas que con posterioridad analizaremos, o como refiere como alternativa el recurrente una sanción indemnizatoria ante el abuso e ilegalidad de las contrataciones.

Por tanto, ante la realidad de una acción ordinaria, resulta de aplicación los plazos del art 59.1 ET, plazo de un año, y no la prevista en el art 59.3 ET, plazo de caducidad de 20 días.

En su consecuencia rechazamos la excepción de caducidad.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA. FONDO DE LA LITIS.

1.- Asimismo formula recurso la representación de la recurrente CONSORCIO HAURREKOLAK, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denunciando la infracción de la Disposición Adicional 17ª del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) ; e improcedencia de la compensación por no haberse extinguido la relación laboral.

Así la recurrente alega que las demandantes superaron el proceso selectivo, por lo que pasaron a cubrir de manera reglamentaria su plaza. Por lo que en fecha 1 de septiembre de 2023, todas ellas fueron contratadas sin solución de continuidad, conservando como fecha de antigüedad la del inicio de su relación laboral con el Consorcio, no teniendo lugar en ningún momento la interrupción de la relación laboral. En consecuencia, no existiendo extinción de la relación laboral no se ha ocasionado un perjuicio a las demandantes, en la medida en que las mismas no han visto cesada su relación laboral, pues continúan prestando sus servicios en la misma plaza, y aquellos que no continúan en la misma, es por elección propia, en la medida en que pudieron continuar en ella y decidieron optar por otra distinta. Por lo que no existe derecho a indemnización alguna. Refiere la sentencia STS, Sala 3ª, sentencia 3541/2023, de fecha 19 de septiembre.

Asimismo, no resulta de aplicación la " Disposición adicional decimoséptima. Medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público"del EBEP , ni lo dispuesto en el art. 2.6 de la referida Ley 20/21. Dichas normas no prevén la indemnización a supuestos como el presente donde las demandantes sin solución de continuidad han ocupado la condición de indefinidos fijos.

Alega la STSJ Madrid 10/04/2021 RS 830/2021. Por tanto, los demandantes, sin excepción, han sido contratados sin solución de continuidad, y de forma indefinida, en fecha 1 de septiembre de 2023, por lo que no han dejado de cotizar, al haber sido contratados sin solución de continuidad, ya que de lo contrario se generaría un enriquecimiento injusto, pues sin haber acreditado perjuicio alguno, se verían compensados económicamente, a pesar de haber continuado prestando servicios para el Consorcio. La sanción de los 20 días que contempla el apartado 5º de la Disposición adicional 17ª del EBEP no está prevista para cuando se obtenga plaza. La compensación por la contratación fraudulenta temporal de la Administración Pública está prevista exclusivamente para aquellos casos en que el trabajador temporal pierda la plaza, pierda su puesto de trabajo (siempre y cuando no sea por causas imputables a él: despido procedente y renuncia); en ningún caso cuando la plaza se mantiene, porque la ausencia de pérdida de la plaza implica la falta de perjuicio, dado que la prolongación excesiva del contrato temporal no ha supuesto la frustración de las expectativas o apariencia de mantenimiento en el puesto de manera indefinida: la plaza se ha mantenido. Esta interpretación se refuerza con este último párrafo del precepto, pues, si lo que se pretende es sancionar a la Administración por el abuso de los contratos temporales independientemente del motivo por el que el trabajador cesara, no se hubiera incluido este último requisito, excluyendo expresamente aquellos que con su conducta contribuyeron a ese cese. Por lo que, esta retribución dineraria está contemplada para los supuestos de perdida de la plaza por la actuación de la Administración.

Finalmente y respecto a la indemnización / compensación concedida, esta lo que está concediendo es una que no se corresponde a la disposición adicional 17ª EBEP, por ello sería una indemnización basada en una responsabilidad patrimonial de la Administración, cuyo cauce evidentemente no corresponde a los juzgados de la Jurisdicción Social, sino a los de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuya petición tendría que haberse tramitado de conformidad con los arts. 67 y siguientes de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Por las trabajadoras impugnantes refieren, respecto a la infracción de la Disposición Adicional 17ª EBEP, como hechos objetivos, que venían prestando servicios como personal indefinido no fijo, por otra parte, las plazas que venían ocupando las demandantes, fueron adjudicadas en el proceso de estabilización de personal, pasando a ser plazas provistas reglamentariamente por otras personas seleccionadas en el proceso selectivo. Las demandantes, participaron en el proceso selectivo convocado por HAURRESKOLAK, siendo finalmente seleccionadas, y comenzando vínculo laboral fijo, por superación del proceso, en otras plazas distintas a las ocupadas como indefinidas no fijas. En esta situación, lo primero que procede manifestar es que, las demandantes en ningún caso solicitan el abono de la compensación económica del art. 2.6, Ley 20/2021, o de la Disp. Adicional 17ª EBEP, sino la indemnización que corresponde a la extinción de la relación indefinida no fija por cobertura de la vacante. Entienden no aceptable alegar que el derecho a la indemnización por finalización de relación indefinida no fija, desaparece por el hecho de las demandantes continúen prestando servicios para HAURRESKOLAK, no concurriendo un cese efectivo, y pretendiendo que se ocasione un enriquecimiento al no haber pérdida de empleo. Las demandantes vieron finalizada su relación de trabajo indefinida no fija con fecha 31/8/2023, puesto que las vacantes fueron cubiertas con efectos desde el 1/9/2023, y, por otro lado, comenzaron en tal fecha sus relaciones laborales fijas derivadas de la superación del proceso selectivo. En definitiva, las demandantes comenzaron nuevo vínculo laboral con HAURRESKOLAK, otro distinto al que tenían, pero tal vínculo deriva de un hecho ajeno a su contratación anterior. O sea que, caso de no participar en el proceso selectivo, sus relaciones indefinidas no fijas se hubieran extinguido por cobertura de la vacante, de la misma manera que sucede caso de participar. Respecto a la procedencia del pago de la indemnización sería de recibo incluso desde la simple perspectiva de constituir una sanción o compensación al fraude en la contratación temporal, padecido por la trabajadora con el mantenimiento abusivo de la contratación iniciada como temporal y mantenida en el tiempo

2.- Recordemos sucintamente lo acontecido: Las demandantes mantuvieron contrato temporal de interinidad suscrito hasta cobertura de vacante, habiendo tenido una duración de 14, 7, 4, 4 y 13 años. Estos venían ocupando plazas concretas en determinadas poblaciones, en concreto Mónica Plaza NUM000 Haurreskola Mungia; Evangelina Plaza NUM001 Haurreskola Intxaurrondo- Donostia; Enma Plaza NUM002 Hauneskola Mirabueno-Santurtz; Ascension Plaza NUM003 Haurreskola Zeberio; Coral Plaza NUM004 Haurreskola Mirabueno-Santurtzi.

El CONSORCIO HAURRESKOLAK convocó, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción en el empleo público, proceso selectivo excepcional de plazas de la categoría laboral de educadores y educadoras infantiles. Con fecha 18/8/2023 la Gerencia y con la adjudicación definitiva de las plazas a las personas aspirantes seleccionadas en el proceso y las plazas que venían ocupando las demandantes, fueron adjudicadas, pasando a ser plazas provistas reglamentariamente por otras personas. Las demandantes participaron en este proceso pasando a obtener la plaza como personal fijo.

La cobertura reglamentaria de las vacantes por el personal seleccionado se materializó a partir del 1/9/2023, fecha de incorporación al servicio en las plazas y centros de trabajo, extinguiéndose el 31/8/2023 las relaciones laborales de las demandantes que tenían el carácter de indefinidas no fijas. Con fecha 1/09/2023 las demandantes iniciaron con la empresa demandada un nuevo contrato como trabajadoras fijas.

3.- Debemos partir de las normas sobre las que el recurrente incide, disposición adicional 17ª del EBEP y el art. 2.6, Ley 20/2021 de 28 de diciembre.

La Disposición adicional 17ª.5 del EBEP dispone:

"En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.

Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria."

Por su lado el art 2.6 de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, dispone:

"6. Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso".

Sentadas las normas, como así destaca el impugnante, no nos encontramos ante ninguno de los supuestos, y es que, por un lado, si bien, los contratos de interinidad cuya naturaleza lo era de indefinidas no fijas, se novaron en unos contratos como indefinidos fijas consecuencia de la superación del proceso selectivo a la luz de lo dispuesto en la L. 20/2021, ni tampoco se extinguieron y es que la conversión en indefinido fijo supone el respeto a las condiciones anteriores, esto es antigüedad, y nada se produce modificaciones en la prestación de servicios, salvo pudiera ser nuevos destinos, que niega el recurrente por cuanto pudieron haber solicitados los mismos y que en nada delimitan perjuicios para las trabajadoras, o al menos nada se ha manifestado (la recurrente refiere que no se ha ocasionado un perjuicio a los demandantes, en la medida en que los mismos no han visto cesada su relación laboral, pues continúan prestando sus servicios en la misma plaza, y aquellos que no continúan en la misma, es por elección propia, en la medida en que pudieron continuar en ella y decidieron optar por otra distinta).

4.- La Directiva 1999/70, tiene por objeto «aplicar el [Acuerdo Marco], celebrado [...] entre las organizaciones interprofesionales de carácter general [UNICE (Unión de Confederaciones Industriales y Empresariales de Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) y CES (Confederación Europea de Sindicatos)]», y en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva», dispone:« 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.».

La doctrina de TJUE ha señalado:

"97 En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.

98 Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una «medida legal equivalente» en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

99 Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

100 A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.

101 Por consiguiente, dado que la organización de estos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Por tanto, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, por analogía, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95).

102 A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.

103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una «medida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95).

104 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso".( STJUE 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18).

Por su lado, la doctrina judicial de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, ha señalado:

"3. El núcleo de la cuestión de interés casacional se ciñe a determinar, constatado que hay abuso de la temporalidad, si al extinguirse esa relación de empleo procede otorgar al cesado una indemnización que -añadimos- tendría una finalidad sancionadora a modo de medida disuasoria deducible de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Tal posibilidad la hemos rechazado en nuestra jurisprudencia y a tal efecto citamos la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018 ), en la que expusimos lo siguiente sobre la finalidad de esa cláusula 5:

"QUINTO.-

(...)

" Pues bien, dicha cláusula 5 [del Acuerdo Marco] tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

4. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente:

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales". "

5. Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 hicimos estas consideraciones:

"SÉPTIMO. -

" ... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración. "

6. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018 ; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.

"OCTAVO. - En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".

(...)

" Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

" Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

"Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

" NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.

"Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo [hoy día, la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP reformado por la Ley 20/2021 antes citada] . Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración."

7. Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

QUINTO. - APLICACIÓN AL CASO.

1. La sentencia impugnada anuda la indemnización al hecho del cese y para ello aplica, sin más, la lógica del ordenamiento laboral al ámbito funcionarial que, como hemos dicho, es de naturaleza estatutaria, no contractual y en este punto no deja de ser significativo que la parte recurrida se refiera reiteradamente a su "contrato" como funcionaria interina cuando no hubo tal contrato sino un nombramiento.

2. Si doña Salome reclamaba una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el cese y que cuantificó según los criterios propios de la relación laboral, habría abandonado la carga procedimental de probar no sólo la existencia de un daño real y efectivo sino, además, su cuantía y la pertinencia de los criterios de cuantificación. Sin embargo, su pretensión siempre ha sido que se la indemnice y que su indemnización sea a modo de sanción por el abuso de la temporalidad, para lo que aplica sin más a las relaciones estatutarias funcionariales la lógica de las relaciones laborales.

3. En fin, la Sala no ignora que lo que en su momento pretendió doña Salome, y estima la sentencia impugnada, tiene ya respaldo legal en la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP , introducida por la Ley 20/2021. Esto es cierto pero como hemos dicho también, esta innovación normativa rige pro futuro y en este caso, a la relación estatutaria de doña Salome y en especial a su cese, le era aplicable la normativa y la jurisprudencia que hemos expuesto.". ( STS, Sala 3ª 19/09/2023, RC 8372/2021), (lo destacado en negrita es de esta Sala).

Asimismo, traer a colación la doctrina autonómica, y concretado en el debate sobre la indemnización, ha señalado:

"De modo que, además de lo establecido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en dicha sentencia y las posteriores dictadas a raíz de ella, al presente se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia del TJUE de 22-2-2024, que, resolviendo las cuestiones prejudiciales C-59/22 , C-110/22 y C- 159/22 planteadas por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, determina lo siguiente:

1) Las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, deben interpretarse en el sentido de que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de aplicación de este último.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente.

3) La cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos.

4) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos.

5) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula.

6) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.

7) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida.Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5.

Analizando esta sentencia, hemos de resaltar en primer término, por un lado, la llamada de atención al legislador para que establezca las medidas adecuadas a fin de evitar y sancionar los abusos de referencia y, por otro lado, el enorme arbitrio que se otorga a los jueces y tribunales para determinar y establecer las medidas sancionadoras aplicables en cada caso.

(...)

Y al respecto se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.

Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños "in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.

Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que, en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos,ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza,y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante" ( STSJ Madrid 10/04/2024, RS 830/2021).

Pero esta sentencia contiene votos particulares que en esta materia de la indemnización destacan: (Ilmo. Magistrado López Parada)

" DECIMOQUINTO.- CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA QUINTA DE LA DIRECTIVA .

(...)

responsabilidad económica a los concretos directivos o encargados de la Administración que con su conducta hayan hecho posible la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco, bajo la condición de que con tales medidas se alcance un efecto suficientemente disuasorio del incumplimiento. Podríamos preguntarnos si para que puedan considerarse adecuadas basta con que esas medidas estén previstas, con la suficiente concreción, en la legislación vigente o es necesario además que se acredite su efectiva aplicación práctica. También podríamos preguntarnos si lo que debe acreditarse es que las medidas sancionadoras se han aplicado en el caso de la concreta vulneración de la cláusula quinta enjuiciada o basta con una aplicación genérica, aunque no esté relacionada con el caso concreto. En todo caso, siguiendo la jurisprudencia del TJUE, el órgano judicial debe hacer una valoración del real efecto disuasorio de las medidas y a tales efectos parece evidente que no es lo mismo que la responsabilidad se exija a las concretas personas que han adoptado las decisiones administrativas y con cargo a su patrimonio o que se exija a la Administración y sea financiada con fondos públicos. Y desde ese punto de vista de valoración fáctica, si no se acredita que en el caso concreto se haya aplicado una concreta medida sancionadora o de exigencia de responsabilidad, difícilmente podrá admitirse que las que puedan existir en España, si es que alguna existe, tengan algún efecto disuasorio a la vista de la realidad de decenas de miles de personas empleadas públicas con contratos temporales renovados o encadenados durante largos años.

d) La sentencia mayoritaria de la Sala alude genéricamente a la actuación de la Inspección de Trabajo, pero nosotros pensamos que no puede considerarse como medida disuasoria eficaz la existencia teórica de la posibilidad de imponer multas a la Administración en aplicación de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto). Por una parte, como dijimos, el órgano judicial debe hacer una valoración del real efecto disuasorio de las medidas y a tales efectos hay que considerar que esta Ley permitiría exclusivamente imponer multas a las Administraciones, multas cuyo pago sería financiado con fondos públicos y retornaría a la Administración sancionadora como ingresos. No se exigiría por tanto responsabilidad personal a los directivos o encargados que han de tomar las decisiones de contratación. Por otra parte esta norma solamente afectaría a las Administraciones cuando sean empleadoras de personal laboral. Incluso en el caso del personal laboral, la Ley es dudoso que la ley contenga un tipo infractor que sea aplicable para sancionar la duración anormalmente larga de un encadenamiento o renovación de contratos temporales. En materia de infracciones administrativas el artículo 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP ) describe el principio de tipicidad, diciendo que "sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley". En relación con la exigencia de tipicidad, el Tribunal Constitucional ha diferenciado dos fases: en la norma y en su aplicación. En relación con la norma el principio de tipicidad se sustancia en el principio de taxatividad, el cual está dirigido tanto al legislador y nos dice que "han de configurarse las leyes sancionadoras, llevando a cabo el 'máximo esfuerzo posible' ( sentencia 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones" ( sentencia 151/1997 ). Sin embargo "el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada" ( sentencia 151/1997 ). Después, a la hora de aplicar los tipos normativos el Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencias 120/1996 ó 133/1999 ) ha dicho que el principio de tipicidad "impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora". Pero, "como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 C.E . deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad". En este caso el único tipo infractor que puede estar relacionado sería el número 2 del artículo 7 LISOS , esto es:

"La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva "(añadiéndose a partir del Real Decreto-ley 32/2021 que "a estos efectos se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas").

Debemos entonces preguntarnos si este tipo infractor permite incluir dentro del mismo la superación, mediante encadenamiento o renovación de contratos temporales, de una "duración anormalmente larga" deducida a partir de la interpretación que hemos hecho de la normativa vigente. El texto del precepto habla de "transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales", lo que significa que en su literalidad se refiere a la regulación de cada tipo de contrato temporal o modalidad contractual y parece no contemplar la infracción de los límites al encadenamiento de distintos contratos temporales o de distintas modalidades. Por otra parte solamente permite sancionar la utilización de una modalidad contractual o tipo de contrato temporal superando los límites temporales "previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo" y como hemos visto la "duración anormalmente larga" tiene apoyo en una interpretación jurisprudencial, no en una norma positiva, de manera que la sanción impuesta por el incumplimiento de tal límite creado jurisprudencialmente pudiera no cumplir con las exigencias del principio de tipicidad. Por consiguiente es muy dudoso que la LISOS sea una norma que permita sancionar en todo caso las vulneraciones por las Administraciones y entes del sector público de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y que por tanto constituya una medida disuasoria. En todo caso, a efectos de valorar su eficacia disuasoria, como ordena el TJUE que debe hacer el órgano judicial nacional, ni consta probado ni es notorio que esas sanciones se estén aplicando, ni que se hayan aplicado en el caso concreto enjuiciado, ni desde luego tendrían un efecto disuasorio, como demuestra palmariamente la realidad de decenas de miles de incumplimientos acumulados.

e) Por otra parte un órgano judicial no puede crear normas sancionadoras o de exigencias de responsabilidades, sino que debe aplicar las que existan en la legislación vigente. En su sentencia de 3 de junio de 2021, C-726/19 , IMIDRA, el Tribunal de Justicia ya dijo que la "normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada ". En las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de febrero de 2024 preguntamos expresamente por las previsiones introducidas por la disposición adicional 34ª de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, sustituida después por la disposición adicional 43ª de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, así como por la nueva disposición adicional decimoséptima, número dos, del Estatuto Básico del Empleado Público introducida primero por el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio , y después por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Esas normas dicen que las "actuaciones irregulares" en esa materia "darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas". En relación con este punto el Tribunal de Justicia en su sentencia de 22 de febrero de 2024 ha dicho que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las «actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme a la citada cláusula ". Y ello teniendo en cuenta que en las condiciones referidas por la cuestión prejudicial, esto es, "la expresión «actuaciones irregulares» no está definida y, por lo tanto, es demasiado imprecisa para permitir la imposición de sanciones o la imputación de responsabilidades que cumplan con un principio de tipicidad y certeza.... estas disposiciones nacionales no especifican las responsabilidades que se pueden exigir y se limitan a remitirse a «la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas», que no puede identificarse... y no tiene constancia de que se haya exigido responsabilidad a ninguna Administración Pública por haber promovido o suscrito sucesivos contratos temporales", no puede entenderse que haya un sistema de exigencia de responsabilidades efectivo y disuasorio. Por otra parte cabe añadir que si situaciones análogas a las aquí analizadas afectan, como es público y notorio (aunque solamente sea en base a los procesos de estabilización de trabajadores temporales convocados en los boletines oficiales al amparo de la Ley 20/2021), a decenas de miles de empleados públicos con contratos temporales, la efectividad disuasoria de las medidas que puedan existir ha de reputarse como nula y en realidad estamos hablando de una situación estructural que no deriva de incumplimientos identificables de concretos responsables administrativos. Por tanto en este ámbito nos parece indefendible que exista la posibilidad de adoptar medidas sancionadoras efectivas y disuasorias como respuesta a la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco.

f) Es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal de Justicia que la convocatoria de la plaza cubierta por el trabajador temporal, de forma que la misma pueda ser adjudicada a otra persona produciendo la extinción de su contrato, no constituye una medida adecuada para reparar la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco. Esta conclusión ha sido reiterada en la sentencia de 22 de febrero de 2024 en la que el Tribunal de Justicia ha dicho que " La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada". En los parágrafos 116 y siguientes de su sentencia el TJUE fundamenta este pronunciamiento y dice que "aun cuando la convocatoria de procesos selectivos ofrezca a los empleados públicos que hayan sido contratados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones laborales de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, tal circunstancia no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada", puesto que "esos procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos, en general, a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 100) ". " Por lo tanto, dado que la convocatoria de dichos procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de contratos de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. Así pues, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C 103/18 y C 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 101)". Por eso " la convocatoria de los procedimientos de consolidación prevista en el Derecho español, sin perjuicio de la comprobación que incumbe al tribunal remitente, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivas relaciones laborales indefinidas no fijas y, por lo tanto, eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión ", ya que en el desarrollo de los mismos el trabajador temporal puede perder su empleo. Ahora bien, este pronunciamiento permite alguna matización. La doctrina del TJUE solamente se refiere a las convocatorias realizadas después de que se ha producido el incumplimiento de la cláusula quinta, en el sentido de que no son medidas útiles para reparar el incumplimiento. No se refiere por tanto a las convocatorias de la plaza ocupada que se hayan hecho antes de que se produzca el incumplimiento, de manera que si estas se resuelven, adjudicando la plaza a otro trabajador con la consiguiente extinción del contrato del que la ocupaba, antes de que transcurran los siete u ocho años que hemos fijado como duración anormalmente larga, no se habría producido incumplimiento alguno de la cláusula quinta del acuerdo marco. Ello no obstante puede presentar problemas si la convocatoria que se hizo con antelación suficiente para evitar superar el límite de los siete años se viese paralizada por causas no imputables a la Administración, de manera que finalmente se superase el plazo de siete años. O bien si una persona interesada o una asociación u organización representativa de intereses difusos solicitase la convocatoria de la plaza con antelación suficiente para que la Administración cumpla su obligación de cubrir la misma por un procedimiento selectivo regular y, en caso de negativa, actúe tempestivamente los mecanismos legales a su disposición y con tal motivo la cobertura se demore. En tales casos podríamos estimar que la convocatoria sí permite evitar la fijeza del trabajador temporal, aunque finalmente la duración de su relación llegue a ser anormalmente larga, sin perjuicio de que si se llega a tal situación el trabajador temporal, si pierde su empleo habiendo superado los siete u ocho años de duración "anormalmente larga", tenga derecho a recibir una indemnización en los términos que después veremos.

g) La otra medida válida conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se convierte en obligada si no existe otra distinta, es la de reconocer la fijeza del trabajador. Es cierto que las sentencias de 14 de septiembre de 2016, C-184/15, Martínez Andrés y 3 de junio de 2021, C-726/19 , IMIDRA, como señaló el letrado de la Comunidad de Madrid en sus alegaciones tras la sentencia recaída en la cuestión prejudicial 797/2021, habían dicho que la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo pudiera entenderse una medida suficiente para compensar la vulneración. Pero esos pronunciamientos eran contradictorios con lo que previamente había dicho el mismo TJUE a partir de la sentencia de la Gran Sala de 4 de julio de 2006, C-212/04 , Adeneler y en las subsiguientes, en las que se refería a la conversión en contrato indefinido, sin otros calificativos. Por tanto entendemos que la sentencia de 22 de febrero de 2024 implica la corrección de aquel criterio, muy probablemente debido a la extraña configuración jurídica de la expresión "indefinido no fijo" que pudiera haber implicado una confusión sobre su alcance. De hecho en el parágrafo 128 de su sentencia dice claramente: "De lo anterior se desprende que una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C 494/17 , EU:C:2019:387 , apartado 40 y jurisprudencia citada)". Es evidente que al hablar de "relación laboral de duración indefinida" se refiere a la fijeza, puesto que ahora sí la distingue del contrato indefinido no fijo, al que califica como contrato de duración determinada. Por tanto lo que debe reconocerse es la fijeza plena.

DECIMOSEXTO. - SOBRE LA POSIBILIDAD DE RECONOCER UNA INDEMNIZACIÓN COMO ALTERNATIVA A LA FIJEZA

Se ha planteado en el debate de la Sala la discusión sobre si la medida que deba adoptarse ante el incumplimiento de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE debe ser el reconocimiento al trabajador de una indemnización en lugar de la fijeza. En concreto esa opción interpretativa implicaría el reconocimiento de una indemnización durante la vigencia de la relación laboral temporal, una vez alcanzada la duración anormalmente larga, indemnización que habría de reiterarse periódicamente en tanto en cuanto se mantuviera la situación de temporalidad sin cobertura reglamentaria de la plaza. Se trata de una tesis que tiene su precedente en la sentencia de la sección primera de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de octubre de 2023, recurso 304/2023 . Sin embargo, todos los firmantes del voto estamos de acuerdo en que lo que debe reconocerse a título principal es la fijeza y no es posible sustituir la misma por la imposición de una indemnización.Solamente en el caso de que se rechace la declaración de fijeza podría plantearse la posibilidad de aplicar una indemnización suficientemente disuasoria para que la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE no se quede sin consecuencia jurídica alguna y alguno de los firmantes de este voto así lo entienden, aunque en ese punto no existe coincidencia de criterio entre todos. No obstante, consideramos que lo realmente correcto no es reconocer la indemnización y denegar la fijeza, sino reconocer la fijeza.Esto es así por lo siguiente:

En primer lugar debemos recordar la doctrina del TJUE que resume en la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018, C-494/16 , Santoro:

" 31. De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 79 y jurisprudencia citada).

32 El Tribunal de Justicia ha señalado que, como quiera que la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido, así como tampoco determina las condiciones específicas en las que pueden utilizarse los primeros, deja a los Estados miembros cierto margen de apreciación en la materia ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 47).

33 De ello se deduce que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 48).

34 Sin embargo, para que pueda considerarse conforme con el Acuerdo marco una normativa nacional, como la controvertida en el asunto principal, que solo en el sector público prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada ( sentencia de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 49)"

De esta sentencia se desprende que el Estado puede decidir que en el sector público quede prohibido transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada vulneradora de la cláusula quinta del acuerdo marco, pero para que esa decisión normativa sea compatible con el Derecho de la Unión Europea "el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada".

En dicha sentencia el TJUE, además de examinar los requisitos que deben cumplir las indemnizaciones, dice lo siguiente:

" 52. A este respecto, se desprende de los autos en poder del Tribunal de Justicia que la normativa nacional incluye otras medidas destinadas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada. Por ejemplo, el artículo 36, apartado 5, del Decreto Legislativo n.o 165/2001 establece que las administraciones están obligadas a recuperar de los directivos responsables los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección o a la contratación, cuando esta infracción es intencional o resultado de una falta grave. Además, esta infracción se tiene en cuenta en la evaluación del desempeño de estos directivos, quienes, debido a ella, no pueden obtener complementos salariales vinculados al resultado. A mayor abundamiento, el artículo 36, apartado 6, de este Decreto Legislativo dispone que las administraciones públicas que hayan infringido disposiciones relativas a la selección o a la contratación no pueden llevar a cabo procesos selectivos de ningún tipo durante los tres años posteriores a la infracción.

53 Incumbe al tribunal remitente comprobar si estos elementos, relativos a las sanciones que pueden adoptarse contra las administraciones públicas y sus directivos en caso de recurso abusivo a los contratos de duración determinada, tienen carácter efectivo y disuasorio para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco"".

Y por eso concluye que la normativa nacional es compatible con el Derecho de la Unión si la indemnización al trabajador (en las condiciones que veremos) va unida a un " mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio":

"Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que... prevé la concesión de una indemnización... con la posibilidad que este tiene de obtener la reparación íntegra del daño..., siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

Y ese pronunciamiento se lleva al fallo: "siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio".

Por tanto, la indemnización pudiera ser una alternativa a la fijeza pero para ser válida como tal debe estar "acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio", que en nuestro Derecho está ausente según hemos visto antes. Esta configuración tiene una lógica que debemos explicitar.

Cuando se ha vulnerado la cláusula quinta del acuerdo marco en relación con un concreto trabajador, el reconocimiento de la fijeza implica dejar sin efecto la causa de temporalidad establecida en el último contrato, de manera que la entidad empleadora ya no puede dar por extinguido el contrato en base a la misma. Con ello se subsana hacia el futuro la vulneración de la citada cláusula quinta, si bien la vulneración no deja de haberse producido en tanto en cuanto se mantuvo la situación de duración anormalmente larga de la temporalidad. Por el contrario si se activa la causa de temporalidad y el contrato se extingue, la subsanación no se produce, sino que se perpetúa la vulneración de la cláusula quinta. En ambos casos la vulneración de la cláusula quinta se habrá producido, al prolongar indebidamente la situación de temporalidad, pero los daños derivados de esa vulneración son sustancialmente distintos:

-Si no se llega a activar la cláusula de temporalidad y se reconoce la fijeza estando el contrato vigente no aparece a priori ningún daño compensable. Solamente, por analogía con el supuesto resuelto en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023, C-113/22 y en la sentencia de pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023, RCUD 5547/2022 , puede pensarse que en el caso de que una vez establecido jurisprudencialmente el criterio aplicable, si la Administración empleadora obliga al interesado a acudir a los tribunales para el reconocimiento de su fijeza en casos en que claramente debiera haberlo hecho, haya de indemnizar al mismo los gastos objetivos causados por la necesidad de litigar.

-Si por el contrario se activa la cláusula de temporalidad y el contrato se extingue los daños que se producen son mayores, porque esa ilícita extinción implica la pérdida del empleo que no debiera haberse producido. Si tales daños no se cancelan mediante la readmisión, entonces los mismos tendrán una entidad mayor y aquí se aplica la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia.

Esto significa que la compensación de daños por vulneración de la cláusula quinta siempre es aplicable, tanto si se reconoce la fijeza como si no se reconoce, puesto que toda vulneración individualizable del Derecho de la Unión conlleva la indemnización de los daños y perjuicios producidos, pero la existencia y cuantía de dicha compensación dependerá de los daños que se acrediten en cada caso.Esto significa que el derecho indemnizatorio no puede considerarse como una medida alternativa a la fijeza, ni como una medida disuasoria de la vulneración de la cláusula quinta y por ello es necesario que sea acompañada de otra medida sancionadora que efectivamente sea disuasoria. La alternativa por tanto se sitúa entre el reconocimiento de la fijeza o la aplicación de medidas disuasorias, estando siempre presente el derecho a indemnización, si bien condicionado a la acreditación de un daño y su valoración.Si entendiésemos la indemnización (en el sentido de compensación de los daños acreditados por la vulneración de la cláusula quinta) como medida alternativa de la fijeza nos encontraríamos ante una situación jurídicamente absurda:

En tanto en cuanto no se active la cláusula de temporalidad el contrato seguiría vigente y no se producirían daños ni indemnización. La necesidad de abonar una indemnización compensatoria de todos los daños producidos, no tasada, nacería con motivo de la activación de la causa de temporalidad, poniendo fin al contrato, porque entonces tal activación sería ilícita (en cuanto supone actualizar la vulneración de la cláusula quinta) y además generaría daños. Por tanto la indemnización compensatoria de daños no disuadiría realmente la vulneración de la cláusula quinta (ya que la misma se produce por la prolongación anormalmente larga de la temporalidad), sino de aplicar la causa de temporalidad. O sea que se trataría de conseguir la fijeza por otros medios, disuadiendo a la entidad empleadora de extinguir el contrato invocando la causa de temporalidad. La naturaleza efectivamente disuasoria de la indemnización se obtendría cuando se consiga que la Administración no extinga el contrato en base a su temporalidad. Pero en tal caso se estaría actuando en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige es que se haga esa convocatoria para garantizar la cobertura de la plaza conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Llegaríamos al absurdo de que la indemnización serviría para disuadir a la Administración empleadora de cumplir con esa obligación de convocatoria de la plaza.

Para que la propia indemnización pudiera ser considerada una medida disuasoria de la vulneración de la cláusula quinta (esto es, de la perpetuación de la temporalidad, no de la activación extemporánea de la causa de temporalidad) debería ir más allá de la mera compensación de daños y adquirir una finalidad punitiva, esto es, tendría que ser utilizada como sanción, de manera que a la compensación de los daños acreditados en cada caso se le adicionara un componente punitivo que pudiera aplicarse durante la vigencia de la relación laboral con temporalidad anormalmente larga.

Pues bien, a nuestro juicio no es posible que un órgano judicial imponga una indemnización de naturaleza punitiva porque los "daños punitivos", aunque sea una institución conocida y aplicada generalmente en el Derecho anglosajón (incluso con cuantías que asombran a un jurista continental), no es propia del ordenamiento jurídico español ni tiene amparo jurídico en el mismo.En este sentido hay que recordar lo que dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-407/14 , Arjona Camacho c. Securitas Seguridad España S.A., al tratar el problema de las medidas disuasorias que debía establecer el Estado para garantizar el cumplimiento de otra Directiva (la 2006/54/CE ) y la posibilidad de fijar daños punitivos:

" 37. Por consiguiente, debe declararse que, al igual que el artículo 6 de la Directiva 76/207 y para que el perjuicio sufrido debido a una discriminación por razón de sexo tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada, el artículo 18 de la Directiva 2006/54 obliga a los Estados miembros que elijan la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno medidas que prevean el abono de una indemnización que cubra íntegramente el perjuicio sufrido, según los procedimientos que determinen, a la persona que ha sufrido un perjuicio, pero no prevé el abono de daños punitivos.

38. Por otro lado, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 dispone que los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de esa Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Este artículo establece también que las sanciones, que «podrán incluir la indemnización a la víctima», serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.

39. En consecuencia, mientras que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 tiene por objeto imponer la reparación o la indemnización del perjuicio sufrido por una persona, se desprende del tenor del artículo 25 de dicha Directiva que éste confiere a los Estados miembros la facultad de adoptar medidas al objeto de sancionar la discriminación por razón de sexo en forma de indemnización concedida a la víctima.

40. De este modo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 permite a los Estados miembros adoptar medidas que establezcan el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, pero no lo impone.

41. En el mismo sentido, el artículo 27, apartado 1, de esta Directiva dispone que los Estados miembros podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato que las establecidas en dicha Directiva.

42. En el caso de autos, el tribunal remitente señala que el concepto de «daños punitivos» no existe en Derecho español.

43. En estas circunstancias, a falta de disposición del Derecho nacional que permita el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 no prevé que el juez nacional pueda condenar por sí mismo al autor de esta discriminación al abono de tales daños .

44. Debe añadirse que, aun suponiendo que un Estado miembro decida adoptar medidas que permitan conceder daños punitivos a la persona discriminada, incumbe al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan establecer el alcance de la sanción, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad (véanse, por analogía, las sentencias Manfredi y otros, C 295/04 a C 298/04 , EU:C:2006:461 , apartado 92; Donau Chemie y otrosC 536/11, EU:C:2013:366 , apartados 25 a 27, y Hirmann, C 174/12 , EU:C:2013:856 , apartado 40).

45. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 debe interpretarse en el sentido de que, para que el perjuicio sufrido como consecuencia de una discriminación por razón de sexo sea efectivamente indemnizado o reparado de manera disuasoria y proporcionada, este artículo obliga a los Estados miembros que eligen la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno, según los procedimientos que determinen, medidas que establezcan el pago a la persona que ha sufrido un perjuicio de una indemnización que cubra íntegramente dicho perjuicio".

El Tribunal de Justicia reiteró dicha doctrina en relación específicamente con la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE en la sentencia de 8 de mayo de 2019, C-494/17 , Rossato:

" 42. Además, ni el principio de reparación integral del perjuicio sufrido ni el principio de proporcionalidad exigen el abono de una indemnización de carácter punitivo (véase en este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 37).

43 En efecto, estos principios obligan a los Estados miembros a establecer una reparación adecuada, que no se limite a una indemnización meramente simbólica, sin sobrepasar, no obstante, la compensación íntegra (véanse en este sentido las sentencias de 10 de abril de 1984, von Colson y Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, apartado 28 ; de 2 de agosto de 1993 , Marshall, C 271/91 , EU:C:1993:335 , apartado 26, y de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 33) ".

Por tanto no debemos confundir la necesidad de una compensación íntegra del daño con una indemnización punitiva.El trabajador al servicio del sector público con contratos temporales renovados o encadenados de duración acumulada anormalmente larga es víctima de un incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y por ello tiene derecho a ser indemnizado por la Administración empleadora de los daños y perjuicios que pueda haber sufrido. En los términos de la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018, C-494/16 , Santoro, la indemnización debe permitir" obtener la reparación íntegra del daño demostrando, mediante presunción, la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado". Por ello en su sentencia de 22 de febrero de 2024 el Tribunal de Justicia ha dicho que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos".

Por tanto en caso de despido que suponga incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo marco, salvo que se produzca la readmisión en condiciones de fijeza, habrá de reconocerse una indemnización en los términos de la sentencia Santoro, esto es, que atienda a la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo, lo que exigirá tener en cuenta la edad y formación del trabajador, la protección que le puedan dispensar las prestaciones sociales a las que puede acceder, el tiempo que estuvo empleado y la situación del mercado, entre otros factores, todo ello destinado a hacer una valoración completa del daño.Esa indemnización tendría la misma finalidad que la que es objeto de discusión en el ámbito del Comité Europeo de Derechos Sociales en base al Convenio 158 de la OIT y al artículo 24 de la Carta Social Europea ( sentencias de la Sala de lo Social de Cataluña de 23 de abril de 2021, rec 5233/2020 , 14 de julio de 2021, rec 1811/2021 , 13 de mayo de 2022, rec 500/2022 , 4 de julio de 2022, rec 3909/2022 , 11 de noviembre de 2022, rec 3368/2022 ó 30 de enero de 2023, rec 6219/2022 ), de manera que, en caso de ser aplicable finalmente en función de lo que pueda resolver el Comité Europeo de Derechos Sociales, se trata de dos fundamentos jurídicos distintos para la misma pretensión indemnizatoria, no de dos indemnizaciones distintas y compatibles.

Por el contrario, si se reconoce la fijeza sin que la relación laboral se haya extinguido (o cuando se produce la readmisión, dejando así sin efecto la aplicación de la causa de temporalidad ilícita), igualmente existirá vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco y como consecuencia podrá nacer un derecho indemnizatorio, pero para que proceda alguna indemnización habrá de acreditarse cuál ha sido el daño producido. No estamos en materia de vulneración de derechos fundamentales, de manera que no es aplicable el artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social y no puede presumirse iuris et de iure la existencia de un daño moral que haya que valorar. El daño indemnizable debe ser demostrado, efectivo y cuantificado. Por tanto en los términos antes mencionados por remisión a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023, C-113/22 se podría llevar a considerar que la necesidad de litigar para el reconocimiento de la fijeza es lo que pudiera identificar los costes del litigio como daño compensable.

Reconocer en el caso de contratos vigentes daños no acreditados o punitivos, para darles una finalidad disuasoria, tendría un efecto singularmente perturbador. Para que cumpla esa finalidad disuasoria la indemnización punitiva tendría que tener carácter reiterativo en tanto se mantenga la situación ilícita de perpetuación de la temporalidad, con lo cual el trabajador temporal, a partir del momento en que su relación pueda ser considerada anormalmente larga, generaría, además de su salario, otro derecho económico indemnizatorio con finalidad disuasoria. Con ello se estaría haciendo de mejor condición económica durante su relación laboral a los empleados que no hayan pasado un proceso selectivo, a los que se deniega perpetuamente la fijeza y se le cambia por un pago económico (indemnización disuasoria), respecto de quienes sí lo hayan hecho, a los que sí se reconoce la fijeza y no tendrían derecho a dicho pago en concepto de indemnización disuasoria. Y ello en un contexto en el que los primeros pueden pasar muchos años en su puesto de trabajo sin garantía jurídica real y efectiva de que se llegue a convocar la plaza que ocupan. Por otra parte, aunque se estimara aconsejable la fijación de una indemnización punitiva como alternativa a la declaración de fijeza, el abanico de posibilidades de que dispone un órgano judicial no es igual que aquél del que dispone el legislador, porque el órgano judicial no puede innovar el ordenamiento jurídico, sino solamente aplicarlo y por tanto debe tener una base jurídica suficiente para la medida que adopte. El reconocimiento de la fijeza tiene una base jurídica clara y suficiente en el Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurre con la imposición de medidas sancionadoras o exigencias de responsabilidades o eventuales daños punitivos".(lo subrayado es de esta Sala de lo Social).

Finalmente, otro voto particular (Ilmo. Magistrado Palomo Balda): destaca:

" IV.- Llegados a este punto, entendemos, en concordancia con lo razona por la Sala en la sentencia de 27 de octubre de 2023 (Rec. 304/2023 ), y que ahora reiteramos con mayor convencimiento a la luz de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2022, que negar a la actora el derecho a ser resarcida de los daños que le ha ocasionado la demandada por el uso abusivo la una relación de duración determinada, sin adoptar ninguna medida para poner coto a esa práctica ilegal, con el argumento que emplea la sentencia mayoritaria de que la trabajadora mantiene el empleo y no acredita ningún daño concreto, no sólo priva de todo efecto útil a la resolución del TJUE, sino que ignora, dicho sea con el mayor respeto, la perspectiva jurídica con la que se debe afrontar la infracción de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 , que no es de la de procurar al afectado una mera indemnización de daños y perjuicios requirentes de prueba cumplida con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad civil contractual, habida cuenta que la medida postulada por la recurrente con carácter autónomo, y no como alternativa a la fijeza, aunque no venga impuesta por la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2022, constituye una herramienta apropiada y eficaz al triple efecto al que se hace referencia a continuación, acomodado a la finalidad que persigue la disposición comunitaria.

1º) Permite sancionar el incumplimiento por parte de la Administración autonómica de la cláusula mencionada, bien entendido que la expresión "sanción", que es la que utiliza el TJUE en ese ámbito, no tiene un carácter propiamente punitivo, constituyendo una consecuencia asociada a la situación antijurídica generada.

2º) Garantiza la protección de la demandante frente al abuso de que es víctima, satisfaciendo la finalidad resarcitoria del daño efectivamente sufrido cuya existencia no cabe ignorar por el hecho de que 30 años después tenga un empleo precario.

3º) Favorece la erradicación de ese tipo de comportamientos, cumpliendo una importante función preventiva y disuasoria, en tanto puede coadyuvar de manera muy destacada a que la Comunidad de Madrid ponga en marcha medidas que eviten el mantenimiento prolongado en el tiempo de situaciones manifiestamente contrarias al ordenamiento comunitario.

V.- Una vez afirmada la procedencia de la indemnización reclamada por la demandante como mecanismo efectivo para sancionar el abuso cometido por la Comunidad de Madrid, evitar que se siga produciendo, y reparar los perjuicios irrogados a la actora, debemos afrontar la problemática de su cuantificación.

Adentrándonos en esa esfera, el parámetro que propone la demandante, consistente en la percepción de una suma equivalente a la indemnización fijada en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente, no puede aceptarse. Y ello, porque estando prevista esa compensación para los supuestos de extinción injustificada de la relación laboral a iniciativa del empresario, no hay ningún motivo fundado que permita aplicarla a una situación en la que la relación se mantiene en vigor y en la que, si esta concluye por la cobertura reglamentaria de la plaza, la trabajadora devengará una indemnización calculada también sobre la base de los años de servicio y del importe de la retribución.

En su lugar, se considera adecuado, razonable y proporcionado acudir como referente orientativo, dada la triple dimensión "sancionadora" en el sentido anteriormente señalado, reparadora y disuasoria de la indemnización, al monto de la sanción pecuniaria fijada en el art. 40.1.c) bis de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social para actuaciones empresariales como la protagonizada por la Comunidad de Madrid, que el art. 7.2 de esa misma norma tipifica como falta grave.

En virtud de ese criterio, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso, procede fijar la indemnización en el grado e importe máximo establecido, ascendente a 10.000 euros.

Por las razones expuestas, considero que el último motivo de impugnación de la sentencia de instancia debió resolverse en el sentido aquí defendido, con estimación parcial del recurso de suplicación formulado por la trabajadora, condenando a la Comunidad de Madrid a abonarle la cantidad de 10.000 euros, manteniendo el pronunciamiento absolutorio sobre la pretensión de fijeza en plantilla

IV.- Llegados a este punto, entendemos, en concordancia con lo razona por la Sala en la sentencia de 27 de octubre de 2023 (Rec. 304/2023 ), y que ahora reiteramos con mayor convencimiento a la luz de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2022, que negar a la actora el derecho a ser resarcida de los daños que le ha ocasionado la demandada por el uso abusivo la una relación de duración determinada, sin adoptar ninguna medida para poner coto a esa práctica ilegal, con el argumento que emplea la sentencia mayoritaria de que la trabajadora mantiene el empleo y no acredita ningún daño concreto, no sólo priva de todo efecto útil a la resolución del TJUE, sino que ignora, dicho sea con el mayor respeto, la perspectiva jurídica con la que se debe afrontar la infracción de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 , que no es de la de procurar al afectado una mera indemnización de daños y perjuicios requirentes de prueba cumplida con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad civil contractual, habida cuenta que la medida postulada por la recurrente con carácter autónomo, y no como alternativa a la fijeza, aunque no venga impuesta por la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2022, constituye una herramienta apropiada y eficaz al triple efecto al que se hace referencia a continuación, acomodado a la finalidad que persigue la disposición comunitaria.

1º) Permite sancionar el incumplimiento por parte de la Administración autonómica de la cláusula mencionada, bien entendido que la expresión "sanción", que es la que utiliza el TJUE en ese ámbito, no tiene un carácter propiamente punitivo, constituyendo una consecuencia asociada a la situación antijurídica generada.

2º) Garantiza la protección de la demandante frente al abuso de que es víctima, satisfaciendo la finalidad resarcitoria del daño efectivamente sufrido cuya existencia no cabe ignorar por el hecho de que 30 años después tenga un empleo precario.

3º) Favorece la erradicación de ese tipo de comportamientos, cumpliendo una importante función preventiva y disuasoria, en tanto puede coadyuvar de manera muy destacada a que la Comunidad de Madrid ponga en marcha medidas que eviten el mantenimiento prolongado en el tiempo de situaciones manifiestamente contrarias al ordenamiento comunitario.

V.- Una vez afirmada la procedencia de la indemnización reclamada por la demandante como mecanismo efectivo para sancionar el abuso cometido por la Comunidad de Madrid, evitar que se siga produciendo, y reparar los perjuicios irrogados a la actora, debemos afrontar la problemática de su cuantificación.

Adentrándonos en esa esfera, el parámetro que propone la demandante, consistente en la percepción de una suma equivalente a la indemnización fijada en el Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente, no puede aceptarse. Y ello, porque estando prevista esa compensación para los supuestos de extinción injustificada de la relación laboral a iniciativa del empresario, no hay ningún motivo fundado que permita aplicarla a una situación en la que la relación se mantiene en vigor y en la que, si esta concluye por la cobertura reglamentaria de la plaza, la trabajadora devengará una indemnización calculada también sobre la base de los años de servicio y del importe de la retribución.

En su lugar, se considera adecuado, razonable y proporcionado acudir como referente orientativo, dada la triple dimensión "sancionadora" en el sentido anteriormente señalado, reparadora y disuasoria de la indemnización, al monto de la sanción pecuniaria fijada en el art. 40.1.c) bis de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social para actuaciones empresariales como la protagonizada por la Comunidad de Madrid, que el art. 7.2 de esa misma norma tipifica como falta grave.

En virtud de ese criterio, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso, procede fijar la indemnización en el grado e importe máximo establecido, ascendente a 10.000 euros.

Por las razones expuestas, considero que el último motivo de impugnación de la sentencia de instancia debió resolverse en el sentido aquí defendido, con estimación parcial del recurso de suplicación formulado por la trabajadora, condenando a la Comunidad de Madrid a abonarle la cantidad de 10.000 euros, manteniendo el pronunciamiento absolutorio sobre la pretensión de fijeza en plantilla".

Finalmente, otro voto particular, (Ilmo. Magistrado Sr. Yuste), señala:

"La sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, Asuntos C-59/22 , C-110/22 y C- 159/22 , no dice cuáles son las medidas que pueden adoptarse por los Estados para evitar el abuso de la contratación temporal y conseguir que las disposiciones nacionales sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia a la igualdad de trato, que es lo que persigue la Directiva. La igualdad en el trato de los trabajadores se obtiene dándoles las mismas condiciones y sometiéndoles a las mismas consecuencias, cualquier exceso o diferencia rompe el estatus de igualdad sin que haya justificación a efectos de la posición jurídica de los trabajadores en su conjunto. Si nos ponemos en la tesitura del lugar en el que el trato es diferente hoy en día entre los trabajadores indefinidos no fijos y los trabajadores indefinidos fijos, vemos que solo se encuentra en la indemnización y la readmisión derivadas del despido irregular, y, si acaso, en aquellos derechos que vayan ligados a la plaza que ocupan, y si se anula tal diferencia el régimen de ambos colectivos se iguala sin que la contratación temporal suponga una diferencia de trato ilícita. Solamente resulta una causa de extinción específica que no tendría justificación sin los límites constitucionales, y si ambas figuras se hacen equiparables es porque el Derecho ha configurado un sistema en el que el abuso de la contratación temporal es controlado para darle el sentido de igualdad perseguido y que, en esa finalidad, se configura con medidas que limitan los excesos de la Administración en la contratación laboral temporal.

Cualquier otra medida, esencialmente la indemnizatoria que es muy recurrente en la aproximación de las decisiones del TJUE a la voluntad de imaginar medidas para limitar la contratación temporal, no debería redundar en el establecimiento de consecuencias diferentes para los trabajadores indefinidos no fijos y los indefinidos fijos, por el simple hecho de que la relación se iniciase como temporal, sino que deberían tener trascendencia en la Administración contratante e incluso en el Estado, como productor de la normativa que ha de evitar el abuso de la contratación temporal. Poner limitaciones a la contratación temporal depende directamente de la norma impuesta, luego es el productor de la norma el que puede construirla; la aplicación de las normas implica a las Administraciones empleadoras, y son ellas las que pueden y deben soportar el exceso irregular de su uso, pero en ese elenco posible de medidas, lo que se refiere a la realidad del propio vínculo laboral es lo esencial y a él se han de anudar las consecuencias comunes previstas para toda relación laboral, de modo que la declaración de indefinida de una relación formalmente temporal es una medida lógica y disuasoria, y que esa relación laboral se someta al régimen común de la extinción de los contratos de trabajo es otra consecuencia que disuade a la Administración de la contratación temporal abusiva; del mismo modo que se reaccionó legislativamente estableciendo las limitaciones de contratación temporal sucesiva en el artículo 15 LET, lo cual constituye una medida de limitación del exceso contractual laboral.

Que la consecuencia de la declaración de una relación laboral indefinida por fraude en la contratación temporal, en el ámbito de las Administraciones Públicas, sea la de acceder a la condición de personal laboral al servicio de las Administraciones públicas sin haberse sometido a los procedimientos de selección del personal laboral públicos y conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente previstos, solo es posible por voluntad legal que, seguramente, impondría una alteración constitucional o una interpretación muy avanzada de la misma, lo cual tampoco es necesario a efectos del cumplimiento de la Directiva 1999/70 , específicamente su cláusula 5, ya que es el Estado nacional el que ha de adoptar las medidas adecuadas para evitar los abusos de la Administración Pública en la contratación temporal.

En el caso concreto, en el vínculo reconocido no hay ninguna razón para introducir una medida que no establece la ley ni puede relacionarse con la subsistencia de la relación laboral, lo que sin duda excluiría también en esta sede el reconocimiento de una indemnización".

(Lo subrayado es de estaSala).

5.- Ya hemos hecho mención que las demandantes no amparan su derecho a la indemnización en los citados art. 2.6, Ley 20/2021, o de la Disp. Adicional 17ª EBEP, sino que deviene de la extinción de la relación indefinida no fija por cobertura de la vacante.

Pues bien, esta Sala de lo Social no comparte el criterio de la sentencia de instancia, lo cierto es que, la naturaleza de la prestación de servicios convertida en indefinidas fijas como consecuencia de la convocatoria conforme lo dispuesto en la Ley 20/2021, no es un compartimento aparte de las prestaciones laborales anteriores mediante contratos temporales que se han entendido como fraudulentos, y por tal devinieron en una relación con la naturaleza indefinida no fija, y es que tal prestación de servicios se incorpora a la nueva naturaleza reconociéndolas la antigüedad, siendo que las prestaciones de servicios en una y otra naturaleza lo son sin solución de continuidad.

Por tanto el hecho de la extinción de una prestación de servicios de los trabajadores indefinidos no fijos seguido de un contrato indefinido fijo no conlleva que aquella extinción genere indemnización automática, en primer lugar no supone las previsiones de las normas antes señaladas art. 2.6, Ley 20/2021, o de la Disp. Adicional 17ª EBEP, y tampoco estamos ante ninguna extinción, sino en una novación al haberse cumplido las previsiones de la Ley 20/2021, y las demandantes optaron y aprobaron ocupando las plazas a las que optaron.

Sentado que no cabe una indemnización automática por el hecho de la extinción de aquel primitivo contrato en la que prestaban servicios como personal indefinido no fijo, como así lo determinó la Ilma. Magistrada de instancia acogiendo la pretensión de las demandantes (20 días de salario por año de servicio), la cuestión a determinar es si procede otra indemnización distinta a la obligación novada convirtiendo el contrato en una naturaleza de indefinidas fijas, y la respuesta debe ser afirmativa, pero tal debe ser acreditado, pues no estamos ante una vulneración de derecho fundamental ( art 183 LRJS) , sino solo en un supuesto daño moral por los años de temporalidad en la contratación. A ello el recurrente ha señalado que lo debería ser competencia del orden contencioso administrativo, lo que no compartimos y es que va anudada al daño por la sucesión de contratos de interinidad que se han convertido en contratos fraudulentos ante vulnerar la Administración lo dispuesto en el EBEP. Pero, del relato de hechos probados, no aparece un daño moral solo un dato que las demandantes prestaban servicios en unos determinados centros y plazas y que estas pasaron a ser plazas provistas por otras trabajadoras, pero lo cierto, y nada refieren estas lo contrario, la recurrente refiere, como así se acredita, que continúan prestando sus servicios en la misma plaza, y aquellos que no continúan en la misma, es por elección propia, en la medida en que pudieron continuar en ella y decidieron optar por otra distinta. Por tanto, tampoco desde la perspectiva del daño moral se ha acreditado perjuicio alguno no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, y por ello tampoco opera indemnización alguna.

Resta por examinar si procede indemnización como sanción o compensación al fraude en la contratación temporal, y la respuesta debe ser negativa, la indemnización de naturaleza punitiva, "daños punitivos", aunque sea una institución conocida y aplicada generalmente en el Derecho anglosajón, no es propia del ordenamiento jurídico español ni tiene amparo jurídico en el mismo, por ello no procede fijar indemnización alguna como daño punitivo.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.