Sentencia Social 2329/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1998/2024 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº11 de Bilbao, de fecha 26 de febrero de 2.024, que desestima la demanda y absuelve a la empresa HALCON VIAJES..

El recurso contiene un solo motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declare nula la modificación sustancial operada por la empresa , consistente en la modificación de la jornada, horario, sistema de remuneración y cuantía salarial.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente infracción del artículo 41 ET; alegando que nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que se ha realizado sin observar los trámites legales.

La empresa impugnante afirma que no son precisas las formalidades del artículo 41 ET, puesto que se trata de la aplicación del nuevo convenio, tal y como ya ha resuelto esta Sala en casos idénticos.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Acceso al recurso.

Lo que examinamos en primer lugar es la posibilidad de acceso al recurso de suplicación, que es una cuestión de orden público procesal,por lo que debemos entrar a analizarla incluso de oficio.

Recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 1.994 (recurso 3626/1992): "Constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala, la facultad-deber que tiene el órgano judicial de conocer aquellas anomalías producidas en el proceso que, aun, no denunciadas afectan al orden público procesal. No cabe la menor duda que todo lo relativo al procedimiento adecuado afecta al orden público, y sin que quepa admitir - dado el carácter necesario de los preceptos que lo regulan- un proceso convencional hecho a la medida de las partes o del propio órgano jurisdiccional".

En concreto, en orden a la susceptibilidad de apreciar de oficio la posibilidad o no de recurso de suplicación de determinada resolución cabe citar entre otras muchas las sentencias de dicha Sala de 4 de octubre y 26 de marzo de 2013, 5 de marzo de 2008, 26 de junio de 2007 y 2 de octubre de 2003 ( recursos 2423/2012, 1358/2012, 369/2007, 1104/2006 y 1011/2003)

En principio, la sentencia dictada en un procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo no tiene acceso al recurso de suplicación, - artículo 138.6 LRJS-. Ahora bien, existen excepciones a esta regla general. Como tiene dicho el TS, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2018 (recurso 1169/2015), donde recopila los previos criterios de la siguiente forma:

" Nuestra sentencia de 10 de marzo de 2016 (rcud.- 1887/2014 ), resuelve el tema de la recurribilidad derivada del ejercicio acumulado de una acción de reclamación de daños superior a 3.000 euros, en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo individual.

Destacamos de lo dispuesto en el art. 191LRJS , en lo que ahora interesa, que no cabe recurso de suplicación en los procesos de... "modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo"..."salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación"...; y en la letra g) Reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros. Mientras que el art. 192 LRJS , dispone que: "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

2.- Con base en ello, la precitada sentencia concluye; "una interpretación integradora de estos preceptos nos lleva a considerar que, si bien en principio la materia de modificación sustancial de condiciones trabajo de carácter individual, tiene vedado el acceso al recurso de suplicación, si se permite el recurso en los supuestos en que a la acción impugnatoria de la modificación, se acumula una acción indemnizatoria en cuantía que sea superior a los 3.000 euros. Interpretación ésta, que viene avalada por el artículo 138 de la propia LRJS , que regula la tramitación del proceso de Movilidad Geográfica y Modificaciones Sustanciales de Trabajo, el cual en su apartado séptimo, párrafo tercero, establece que : "La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos". Esta interpretación más amplia -"pro recurso"-, salva la más literal y restrictiva del trascrito apartado e) del número 1 del artículo 191 de la LRJS , que supondría entender que la excepción de dicho apartado, en cuanto al acceso al recurso de suplicación cuando exista acumulación de otra acción, que si sea susceptible del recurso, se refiere únicamente a los de cambio de puesto o movilidad funcional, haciendo así de peor condición a los de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, cuando lo cierto es, que la modificación puede suponer, según el tipo y la condición de trabajo afectada, una carga más penosa y un mayor sacrificio para el trabajador, que el cambio de puesto de trabajo o movilidad funcional, interpretación literal que sería contraria a la obligada tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Constitución proclama y garantiza."

3.- De lo que indefectiblemente se desprende que la obligada aplicación de ese mismo criterio al caso de autos conduce a admitir por ese motivo la recurribilidad de la sentencia de instancia, en la medida en que se ejercita en la demanda una acción resarcitoria acumulada por daños y perjuicios de cuantía superior a 3.000 euros.

CUARTO.- 1.- En lo que se refiere a posibilidad de interponer recurso de suplicación contra las sentencias que resuelven acciones de modificación sustancial de condiciones de trabajo en las que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, nos hemos pronunciando ya en sentido afirmativo en numerosas sentencias, entre otras, SSTS de 3 de noviembre de 2015 (R. 2753/2014 ), 10 de marzo de 2016 (R. 1887/2014 ), 22 de junio de 2016 (R. 399/2015 ) 11 de enero de 2017 (R. 1626/2015 ) y 9 de mayo de 2017 (rcud. 1666/2015 ), recaída la primera en un proceso sobre fijación de la fecha de disfrute de vacaciones y las restantes en casos como el que ahora nos ocupa ( modificación sustancial de condiciones de trabajo acumulada a la denuncia de vulneración de un derecho fundamental).

En la última de las señaladas, decíamos que, " se ha fijado doctrina que debe respetarse en el presente supuesto, al no existir razones que justifiquen un cambio de criterio, sino todo lo contrario, por cuanto e lTribunal Constitucional en su reciente sentencia nº 149/2016, de 19 de septiembre , ha corroborado esa doctrina y la solución que esta Sala ha dado a la cuestión planteada. La procedencia del recurso de suplicación en todos los supuestos procesales en los que se alega la violación de un derecho fundamental se funda "in extenso" en las resoluciones citadas, cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad, fundamentos que pueden resumirse diciendo que el recurso cuestionado ha sido establecido por el artículo 191-3-f) de la LJS, al disponer "Procederá en todo caso la suplicación: f) Contra las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas " (FJ 3º STS4ª nº 19/2017, de 11 de enero de 2017, R. 1626/17 ).

2.- La mencionada STC 149/2016 , en línea con doctrina anterior ( STC 257/2000 ), no deja lugar a dudas: "... aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia dederechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma «en todo caso» contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental" (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )".

En nuestro caso, nos hallamos ante una modificación de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que afecta a 44 trabajadores de una plantilla de 61,por lo que sí cabe el recurso de suplicación, - artículos 138.6 y 191. 2 e) LRJS-.

B.- Normativa invocada.

Artículo 41.1 ET. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

41.4 Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes....

41. 5. ET La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 (recurso 6842/2006 ) recoge doctrina legal ya consolidada sobre la materia en los siguientes términos: "El empresario dispone de tres instrumentos jurídicos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual especifica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20 y en el artículo 39.1 del ET EDL 1995/13475 ; b) el poder de dirección extraordinario o "ius variandi", que es definido como aquella facultad del empresario que le permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el artículo 39.2 y 39.4 del ET EDL 1995/13475 q ; y c) un poder exorbitante que permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 . Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma.

La modificación será sustancial en la medida en que se alteran y transforman aspectos fundamentales de la relación laboral, y afecta a materias sobre las que el trabajador ostenta un auténtico derecho subjetivo. El carácter sustancial de la modificación depende también de su indefinición en el tiempo, de modo que cualquier medida modificativa no definitiva, podría articularse mediante el llamado "ius variandi". Pero el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 no admite la libertad total del empresario para modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, sino que para ello han de existir probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En un intento clarificador, el ET explica la concurrencia de tales causas y así afirma que se entenderá que concurren las citadas causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una adecuada organización de sus recursos, que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Con carácter ejemplificativo, el artículo 41 del ET EDL 1995/13475, señalan que serán modificaciones sustanciales las que afecten "entre otras" a: a) jornada de trabajo, b) horario, c) régimen de trabajo a turnos, d) sistemas de remuneración, e) sistema de trabajo y rendimiento, y f) funciones, cuando excedan de los límites previstos para la movilidad funcional.

Doctrina y jurisprudencia han definido la modificación sustancial de condiciones de trabajo como la conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones, de tal índole que pueda justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio ( STS de 8 de febrero de 1993 ).

El que la modificación sea sustancial depende de múltiples factores, al estar en presencia de un concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse a interpretaciones de tipo finalista y razonables, considerando sustancial la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador, al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial. En este sentido la jurisprudencia viene estimando que existe modificación sustancial cuando sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros de modo notorio.

D.- Aplicación al caso concreto.

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, y tal y como afirma la sentencia recurrida, la empresa, al comunicar la aplicación del nuevo convenio colectivo estatal de agencias de viajes, (BOE de 2 de septiembre de 2023), no ha llevado a cabo una modificación sustancial y unilateral de las condiciones de trabajo del actor. Se trata de una sucesión normativa ex artículo 44.4 ET.

Como dijimos en nuestra sentencia dictada en el recurso 1315/2024:

"3.- Debemos partir de que esta Sala de lo Social ha tenido ocasión de examinar esta misma cuestión, y hemos señalado:

"En efecto, procede recordar en primer lugar el tenor del artículo 44.4 ET , según el cual:

"Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida."

Así las cosas, lo acontecido en el caso, como la instancia razona, ha sido que se ha publicado en el BOE de 2 de septiembre de 2023 el Convenio Colectivo del sector de Agencias de Viajes, cuyo artículo 2.1 determina que " El presente convenio es de obligatoria aplicación en la totalidad de las agencias de viajes, que se dediquen a la preparación, contratación, venta o explotación de viajes en general por cualquier medio, incluidos los informáticos o telefónicos, dentro del territorio del Estado Español. Podrán ser negociados en el ámbito autonómico y/o provincial los aspectos que expresamente se indican en el mismo con las limitaciones señaladas en el artículo 84.3 del Estatuto de los Trabajadores ", y cuyo artículo 3 prevé que "Las normas contenidas en este convenio serán de aplicación a todos los trabajadores/as que presten o hayan prestado servicios en las empresas citadas en el artículo anterior en sus diferentes colectivos (emisor y puntos de venta, receptivo, personal de administración, servicios generales, profesiones anexas, guías turísticos -con relación laboral-, asistentes de grupos turísticos -con relación laboral-, etc.), durante la vigencia del mismo con exclusión, en todo caso, del personal al que se refiere el artículo 2.1, a) del Estatuto de los Trabajadores .".

Debiendo remarcarse, como también acertadamente lo hace la instancia, que la previsión precitada del artículo 44.4 ET es conforme a la del artículo 3.3 de la Directiva 2001/23/CE , según el cual "después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo". Y, ciertamente, ninguna norma - tampoco, desde luego, el artículo 44 ET - a la nueva empleadora a mantener indefinidamente en el tiempo las condiciones de trabajo del Convenio Colectivo que la empresa transmitente aplicaba - Viajes Ecuador, en el caso -, lo que impediría la regulación homogénea o unitaria de las condiciones de trabajo, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador.

En definitiva, una vez acreditada la sucesión empresarial, en los términos antedichos, así como la comunicación de todos los extremos a ella referidos a la representación de la plantilla, y el mantenimiento de las condiciones de trabajo, lo que ha acontecido, como también se ha dicho, es que ha entrado en vigor un nuevo Convenio Colectivo en la empresa absorbente - la demandada SEKAI -, por lo que es de plena aplicación la previsión del artículo 44.4 ET .

Por tanto, la alteración de las condiciones de trabajo de la trabajadora demandante por la aplicación de dicho nuevo Convenio en modo alguno constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino la estricta aplicación de lo previsto en la norma precitada, esto es, la aplicación del Convenio Colectivo que entra en vigor con posterioridad a la sucesión empresarial y que es de aplicación a la unidad transmitida y, por ende, a la demandante" ( STSJ País Vasco 5/03/2024, RS 340/24 , en el mismo sentido RS 415/2024 y RS 847/2024).

3.- Como hemos destacado, son dos elementos sobre las que la parte recurrente incide para entender que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, vedada por el art 41 ET , esto es, el salario y la jornada.

Respecto al salario la recurrente se fija en las nómina de septiembre comparando con la de agosto y así entiende una diferencia de 16,43 euros; y, por otro lado, refiere que en el año 2.023 no ha percibido retribuciones que superen los 32.000 euros a los efectos de la aplicación

de lo dispuesto en la disposición adicional primera en relación con el art 47 ambos del Convenio Colectivo estatal de agencias de viajes .

Asi el art 57 del Convenio Colectivo dispone:

"Las retribuciones establecidas en el presente Convenio, salvo en los conceptos en los que se indique expresamente lo contrario, serán absorbibles y compensables hasta donde alcancen con las mejoras y retribuciones que sobre los mínimos reglamentarios viniesen abonando las empresas. Cualquiera que sea el motivo, la denominación y la forma de dichas mejoras, presentes o que puedan establecerse por disposición legal. Salvo lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera".

La Disposición Transitoria primera dispone:

"Excepcionalmente durante la vigencia del presente convenio y en relación con el incremento pactado, en 2023 la compensación y absorción solo podrá operar para las personas trabajadoras que cobren más de 32.000 euros brutos por todas las retribuciones fijas percibidas. En 2024 la compensación y absorción solo podrá operar para las personas trabajadoras que cobren más de 23.000 euros brutos por todas las retribuciones fijas percibidas. Si se podrá aplicar la compensación y absorción a aquellas personas trabajadoras que, desde el 1 de septiembre de 2022, y hasta la publicación del Convenio en el BOE, hayan tenido:

- Una subida salarial igual o superior a la pactada en el presente Convenio.

- Nuevas contrataciones con salarios pactados desde el 1 de septiembre de 2022".

Partimos de dos meses sucesivos agosto 2023, y septiembre 2.023 (en que entro en vigor el nuevo Convenio Colectivo de Agencia de Viajes): Así en el mes de agosto los conceptos fijos los son: Salario base: 1.435,80 euros; Plus transporte/teletrabajo: 111,30 euros; Complemento personal: 125,00 euros. TOTAL: 1.672,10 euros. En el mes de septiembre, lo son: Salario base: 1.446,17 euros ( artículo 39 del Convenio Colectivo de Agencias de Viajes ); Plus transporte/teletrabajo: 111,35 euros ( artículo 41.1 del Convenio Colectivo de Agencias de Viajes ); Plus personal: 163,92 euros ( artículo 41.4 del Convenio Colectivo de Agencias de Viajes ). TOTAL: 1.721,44 euros. Por tanto, respecto a los conceptos fijos no se produce ninguna minoración salarial.

En lo que se refiere al complemento personal 125,00 €, contenido en el Convenio Colectivo de Viajes Ecuador, ahora esta integrado en el plus personal de 163,92, ello de acuerdo con el art. 57 del Convenio, aplicación de la absorción y compensación, pues no resulta aplicable la Disposición Transitoria primera al no referirse a la situación como la presente que es una sucesión de un Convenio de empresa por la aplicación del Convenio estatal de Agencia de viajes entrada en vigor en septiembre 2.023 (Convenio Colectivo , R 23/08/2023 vigencia septiembre 2023 al 31 de diciembre 2024) y no la sucesión del mismo Convenio Estatal de Agencias de Viajes (R. 29/12/2021, vigencia 2021 y 2.022) .

Resta por examinar el concepto incentivo que se percibe antes de la entrada en vigor del Convenio objeto de examen en el mes de julio 2.023, se percibieron en los meses de octubre, noviembre y diciembre 2.,022, que entiende el recurrente no cabe su absorción y compensación. El citado incentivo venia delimitado por lo dispuesto en el art 44 del Convenio Colectivo de Viajes Ecuador , que ha perdido su vigencia, lo que deja extramuros ese concepto en el nuevo Convenio Colectivo.

Por tanto, llegamos a la convicción que el salario, si bien, suponen cambios por lo señalado en el examen de la aplicación del 44.4 ET, no conlleva la existencia de una modificación sustancial de sustancial.

4.- Respecto a la jornada, efectivamente ello supone cambios, pues de tener una jornada de 1.665 horas se ha pasado a una jornada de 1.752 horas pero ello no es sino consecuencia de la aplicación del nuevo Convenio Colectivo, en los términos expuestos consecuencia a la aplicación de lo dispuesto en el art 44.4 ET , y por ello no podemos entender una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues como refiere la doctrina jurisprudencial:

"...las condiciones establecidas en convenio no son irreversibles, y que quienes están legitimados para pactar ventajas sociales para la etapa de jubilación o del retiro deben estarlo también para adaptarlas o modificarlas (...). La voluntad expresada del legislador es clara en cuanto ha optado por una mayor potenciación de la libertad de negociar, eliminando las trabas que pudieran condicionar la capacidad de pactar de los negociadores, a cuyo fin dispone que pierden eficacia los pactos y compromisos adquiridos en Convenios Colectivos anteriores, sin hacer distingos con respecto a la naturaleza o a las características de los derechos afectados" ( STS 8/04/2020, RC. 1859/2003 ).

En su consecuencia y no habiendo infringido la sentencia los preceptos referidos por el recurrente procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia."

Nos hallamos ante la misma cuestión planteada frente a la misma empresa, por lo que, por lógica y seguridad jurídica, debemos dar la misma respuesta, reproduciendo los mismos argumentos y desestimando el recurso de trabajadora.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,