Sentencia Social 579/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 304/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.- El pronunciamiento de instancia.

La sentencia de instancia, con desestimación de la pretensión principal de declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones operada en fecha 7.7.23 y estimación de la pretensión subsidiaria, ha declarado dicha modificación injustificada, condenando a la empresa demandada a reintegrar al actor en su puesto de trabajo de técnico de calidad y protección de datos, así como al abono de las diferencias salariales dejadas de percibir como consecuencia de tal decisión.

Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto el demandante como la empresa demandada, en postulación, respectivamente, de la declaración de nulidad de la modificación impugnada en el primer caso y de la íntegra desestimación de la demanda, en el segundo, recursos que han sido recíprocamente impugnados.

En la impugnación formulada por el demandante al recurso de la demandada se postula la inadmisibilidad del recurso formulado, al entender que no procedía el mismo, cuestión que debe abordarse en primer lugar.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso formulado por la empresa demandada.

El demandante, en su escrito de impugnación al recurso de suplicación formulado por la demandada, opone en primer lugar que el mismo no debería ser admitido por cuanto impugna la declaración del carácter injustificado de la modificación de condiciones impugnada, pronunciamiento que no es recurrible de conformidad a lo previsto en el art. 191.2 LRJS.

Procede desestimar la pretensión de inadmisibilidad del recurso a la vista del tenor literal del art. 191.2.E) LRJS, en la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo en su doctrina más reciente, en concreto, en la STS nº 840/22 de 19.10.22, que concluye que "debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente",precisando, ello no obstante, "De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria."

Y esta es precisamente la situación que se da en las presentes actuaciones, por cuanto la pretensión del recurso de la demandada es, precisamente, justificar la procedencia de la modificación impugnada en orden a desvirtuar los indicios de su posible carácter represivo y, por consiguiente, lesivo de la garantía de indemnidad.

Debe desestimarse, por consiguiente, la pretensión de inadmisión del recurso de suplicación formalizado por la empresa demandada.

TERCERO.- Inadmisibilidad del documento adjunto al recurso de suplicación formalizado por el demandante.

Interesa el demandante recurrente que, al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, "se manifiesta la existencia de un hecho acaecido con posterioridad a la celebración del acto de la vista del cual ya se dio cuenta ante el Juzgado de lo Social 5 de Palma en fecha de 17 de noviembre de 2023 (Acontecimiento 196) habiéndose dado los oportunos trámites de alegaciones de acuerdo con lo dispuesto en la Ley."

El hecho en cuestión es que "la AEPD resolvió en fecha de 13 de noviembre de 2023 que se había vulnerado el derecho del sr. Evaristo al acceso a las mencionadas imágenes", hecho que considera es de incidencia directa, por lo que adjunta la resolución estimatoria de la Agencia de Protección de Datos de fecha de 13 de noviembre de 2023 de la denuncia interpuesta por parte del sr. Evaristo contra la empresa EMAYA.

La petición ha de ser desestimada por elementales razones procesales: el art. 233 LRJS regula, con carácter excepcional, la posibilidad de "admisión de documentos nuevos"no de un "hecho nuevo",por relevante que sea, como pretende el recurrente.

En tal sentido, el recurrente ni formula petición explícita de admisión como "nuevo documento" de tal resolución de la AEPD de fecha 13.11.23, ni razona mínimamente que concurren las circunstancias exigidas en el art. 233.2 LRJS para su admisión.

Pero, además y en todo caso, al margen de este insubsanable déficit formal en la pretensión del recurrente, lo cierto es que el "hecho nuevo" en cuestión cuya inclusión postula no sólo es posterior al acto del juicio, como afirma el recurrente, sino que es posterior a la fecha de dictado de la sentencia, 3.11.23, mientras que la resolución de la AEPD cuya inclusión se postula es de fecha de fecha 13.11.23, es decir, diez días después.

CUARTO.- Inadmisibilidad de la revisión fáctica postulada.

Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, posterior al acto de la vista, del siguiente tenor literal:

"Décimoseptimo: En fecha de 13 de noviembre de 2023, con carácter posterior al acto de la vista, la Agencia de Protección de Datos emitió resolución estimatoria de la reclamación interpuesta por parte del sr. Evaristo en fecha de 2 de junio de 2023 contra la empresa EMAYA ante la negativa de ésta a la aportación de imágenes de las cámaras de seguridad del día 4 de mayo de 2023, mandando a la empresa al sr. Evaristo a otorgar el acceso a las imágenes mediante la modalidad de exhibición."

La pretensión ha de ser desestimada de raíz por cuanto el hecho cuya inclusión se pretende no sólo es posterior al acto del juicio, sino incluso a la propia sentencia de instancia, lo cual determina su absoluta inviabilidad en el marco del recurso de suplicación, recurso extraordinario incardinado en una jurisdicción de instancia única en el que la posibilidad de revisión de los hechos declarados probados regulada en el apartado b) del art. 193 LRJS se refiere, lógicamente, a los hechos alegados y objeto de prueba acontecidos previamente al acto del juicio, y en ningún caso a hechos posteriores al acto del juicio y menos si, además, son posteriores a la propia sentencia.

QUINTO.- Hechos probados esenciales para la resolución del pleito.

La complejidad del presente procedimiento aconseja reproducir los hechos probados esenciales para contextualizar la decisión empresarial impugnada, la modificación sustancial de condiciones expuesta en el hecho probado 7º:

PRIMERO.- El demandante, DON Evaristo, viene prestando servicios por cuenta de EMAYA desde el 1.12.1998, teniendo reconocida la condición de fijo en la categoría de Operador de Telemando.

SEGUNDO.- En fecha 12.02.2009, el actor fue nombrado, en virtud de designación del Consejo de Administración, como Jefe de Servicio de Tecnificación de Calidad- categoría Titulado de Grado Medio con Jefatura -, percibiendo el complemento denominado "Cap de Servei C". En el año 2016, el actor pasa a ocupar el cargo de Responsable de Calidad y Delegado de Protección de Datos.

TERCERO.- En fecha 7.04.2022, EMAYA comunica al Sr. Evaristo la continuidad en su puesto de trabajo, con la categoría profesional de Titular de Grado medio con Jefatura,si bien temporalmente, hasta su cobertura definitiva

CUARTO.- En fecha 28.04.2023,EMAYA comunica al actor la revocación de su nombramiento como Jefe de Servicio - Titulado de Grado medio con Jefatura -, así como la continuación temporal del puesto de trabajo de Técnico de Calidad y Protección de Datos - categoría Técnico Superior de Gestión, hasta la cobertura definitiva del puesto.Asimismo, se le informa de que, a partir del 5.05.2023, se procederá a la adecuación de su salario, pasando a percibir las retribuciones salariales correspondientes a la categoría de fijeza de Operador de Telemando.

QUINTO.- En fecha 5.06.2023, EMAYA procede a la apertura de expediente disciplinario respecto al Sr. Evaristo, en base a unos hechos acaecidos los días 4, 29 y 30 de mayo. El escrito, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, relata una serie de hechos como antecedentes que, sintéticamente, se pueden resumir en que el actor había insistido en la necesidad de disponer de las Descripciones de Puesto de Trabajo para obtener un resultado favorable en la próxima auditoria externa. Especialmente, se le reprocha que advirtiera a varias personas de la posibilidad de obtener una no conformidad en la auditoría como consecuencia de no disponer de las referidas DPT, y concretamente, de la correspondiente a su propio puesto de trabajo(...)

La decisión empresarial objeto de impugnación en el presente procedimiento se expone en el hecho probado séptimo en los siguientes términos:

SÉPTIMO.- Mediante escrito, de fecha 07.07.2023, la empresa, tras reproducir los hechos que ya figuraban en el escrito de apertura del expediente, comunica al actor el archivo del expediente disciplinario,concluyendo lo siguiente:

"Primero: Que usted ostenta la categoría profesional de fijeza en la Empresa de Operador de Telemando.

Segundo: Que la Empresa le asignó a usted, con carácter temporal, el desarrollo de las funciones propias de técnico de Calidad y Protección de Datos.

Tercero: Que usted ha cometido los incumplimientos laborales anteriormente descritos dentro del ámbito del desarrollo de sus funciones temporales como técnico de Calidad y Protección de datos.

Cuarto: Que NO habiéndose cometido los referidos incumplimientos laborales en el desarrollo de las funciones propias de su categoría profesional de operador de telemando, se procede al ARCHIVO del presente procedimiento disciplinario SIN sanción.

Quinto: Que los referidos incumplimientos laborales cometidos por usted en el desarrollo de las funciones que le había asignado la Empresa como técnico de Calidad y Protección de Datos, responden a una pérdida de confianza en la asignación de dichas funciones, por lo que, usted dejará de prestar las funciones que venía desarrollando de carácter temporal como Técnico de Calidad y Protección de datos, para desempeñar las funciones propias de su categoría de fijeza de "Operador de Telemando".

Al escrito anterior, se anexa otro, titulado "Comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo",cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. En dicho escrito se exponen, como causas que motivan la modificación,las siguientes:

-En primer lugar, la pérdida de confianza en el Sr. Evaristo, como consecuencia de los hechos relatados en el escrito anterior.

-En segundo lugar, la necesidad organizativa de cubrir la sección de Telemando, como consecuencia de la solicitud efectuada por una trabajadora, de una medida de conciliación familiar para realizar únicamente un turno de mañana. Al respecto, se informa de que dicha trabajadora será reubicada en otro servicio, por lo que dejará una vacante en la sección de Telemando.

-En tercer lugar, se indica al trabajador que, a partir del 25 de julio, pasará a realizar las funciones propias de Operador de Telemando, de lunes a domingo en régimen de turnos (mañana, tarde y noche), con percepción de los complementos y pluses del puesto de trabajo, en su caso, y con la consiguiente supresión de la diferencia salarial que venía percibiendo como Técnico de Calidad y Protección de Datos, y en su caso, los complementos y pluses del puesto de trabajo."

SEXTO.- Acotamiento de la decisión empresarial objeto de impugnación en las presentes actuaciones.

Tanto el actor en la demanda inicial (hecho 3.2) como la propia demandada, en el escrito de impugnación del recurso del actor (página 13), han puesto de manifiesto la pendencia de otro procedimiento judicial entre las partes, bajo nº de actuaciones 317/23 ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma (distinto al Juzgado Social nº 5 al que corresponden las presentes actuaciones), del que ha conocido la misma juzgadora, y cuyo objeto -según se desprende de las alegaciones de ambas partes y se deduce de la sentencia dictada por la juzgadora en fecha 16.1.24 (acontecimiento nº 284, adjunto -si bien de forma incompleta- al referido escrito de impugnación), sería la impugnación, también por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (sin invocación de vulneración de derechos fundamentales), de "la conducta empresarial consistente en adaptar la categoría profesional del actor y su correspondiente nivel salarial a las categorías aprobadas por la comisión negociadora", demanda que -en congruencia con lo manifestado en el hecho 3.2 de la demanda inicial en las presentes actuaciones (en el capítulo de "hechos inmediatamente previos de carácter relevante") y a la fecha de presentación de la demanda en las referidas otras actuaciones (18.5.23), solo puede referirse a la comunicación reflejada en el hecho probado 4º de las presentes actuaciones en los siguientes términos:

CUARTO.- En fecha 28.04.2023, EMAYA comunica al actor la revocación de su nombramiento como Jefe de Servicio - Titulado de Grado medio con Jefatura -, así como la continuación temporal del puesto de trabajo de Técnico de Calidad y Protección de Datos - categoría Técnico Superior de Gestión, hasta la cobertura definitiva del puesto. Asimismo, se le informa de que, a partir del 5.05.2023, se procederá a la adecuación de su salario, pasando a percibir las retribuciones salariales correspondientes a la categoría de fijeza de Operador de Telemando.

Hubiera sido deseable, por clarificador, que -siendo la misma juez la que ha conocido de ambos procedimientos aunque desde distinto juzgado y habiéndose celebrado el juicio correspondiente a las presentes actuaciones en fecha posterior, cuando aún no había dictado sentencia en las anteriores actuaciones- se hubiera invertido el orden cronológico de resolución de ambos pleitos, resolviendo en primer lugar el referido a la primera decisión empresarial impugnada, la revocación de su nombramiento como Jefe de Servicio, comunicada en fecha 28.4.23, y posteriormente la modificación de fecha 7.7.23.

En todo caso, conviene precisar que el objeto de impugnación en las presentes actuaciones queda circunscrito a la modificación comunicada el 7.7.23 con efectos del 25 de julio: realizar las funciones propias de Operador de Telemando, de lunes a domingo en régimen de turnos (mañana, tarde y noche), con percepción de los complementos y pluses del puesto de trabajo, en su caso, y con la consiguiente supresión de la diferencia salarial que venía percibiendo como Técnico de Calidad y Protección de Datos, y en su caso, los complementos y pluses del puesto de trabajo.

SÉPTIMO.- Los motivos de impugnación en la demanda y de oposición a la misma en la instancia.

La demanda, formulada por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, denuncia la vulneración de la garantía de indemnidad al entender que la modificación sustancial de condiciones de fecha 7.7.23 constituye una represalia por las reclamaciones y denuncias formuladas por el demandante, interesando una indemnización de 107.892 euros.

Por parte de EMAYA se solicita la desestimación de la demanda argumentando, en síntesis: a) que la modificación impugnada constituye una movilidad funcional en ejercicio del ius variandi empresarial, referida al horario de trabajo por la necesidad organizativa de cubrir una vacante del puesto de operador de telemando, categoría profesional del demandante; b) que dicha modificación no se basa en la pérdida de confianza, sino en el horario exigido para cubrir una vacante en la sección de Telemando las 24 horas del día; c) que la pérdida de confianza justifica la movilidad funcional, toda vez que el trabajador, desde que se procedió a la regularización de su puesto de trabajo, llevó a cabo una serie de conductas graves, ilegítimas, abusivas y transgresoras en orden a influir en el auditor, a efectos de obtener un resultado no favorable, y solicitar unas imágenes sin seguir el procedimiento adecuado, presionando y hostigando a otros trabajadores.

Niega que la modificación obedeciera a ningún acto de represalia por cuanto existen otras muchas demandas instadas por los trabajadores (como consecuencia de las adecuaciones al puesto de trabajo que se han realizado en base a la Ley de Estabilización) y ninguna reacción se ha producido por parte de la empleadora y por cuanto la apertura del expediente contradictorio fue de fecha 5 de junio de 2023, cuando ningún conocimiento podía tenerse en ese momento de la denuncia formulada por el actor ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (9 de junio de 2023), ni de la reclamación formulada a la Agencia Española de Protección de Datos (2 de junio de 2023).

OCTAVO.- El pronunciamiento de instancia.

Como ya se ha avanzado, la sentencia de instancia, después de recordar la doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad, desestima la pretensión principal de la demanda, la declaración de nulidad de la modificación de condiciones de trabajo impugnada, razonando -en el fundamento jurídico tercero- que, aun "habiéndose aportado indicios suficientes por la parte demandante... se ha logrado desvincular esa decisión de modificación de condiciones con las reclamaciones efectuadas por el trabajador.... teniendo en cuenta que la apertura del expediente contradictorio es de fecha 5 de junio de 2023 y que las reclamaciones en las que basa el demandante el menoscabo de su indemnidad, salvo la reclamación frente a la comunicación de adecuación de salario, de fecha 28 de abril de 2023, son de fecha posterior, siendo los mismos los hechos en los que la empresa basa la modificación en la posterior carta de 7 de julio de 2023, es decir, que ya desde el 5 de junio, la empleadora viene a atribuir y reprochar los hechos que, finalmente, darían lugar a la carta de sanción...",por lo que concluye "en línea con las conclusiones del Ministerio Fiscal en su informe final, no puede establecerse un vínculo directo e inmediato entre la decisión empresarial, ya iniciada el 5 de junio de 2023 y las reclamaciones ejercitadas por el demandante, por lo que no puede calificarse la conducta de la empresa como de represalia y vulneradora de la garantía de indemnidad".

A continuación, ya en el fundamento jurídico cuarto, fundamenta la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, la declaración del carácter injustificado de la modificación impugnada parte de las siguientes premisas que, por su relevancia, se reproducen -parcialmente- en forma literal:

- La decisión empresarial impugnada "constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del Sr. Evaristo, que afecta al horario y distribución del tiempo de trabajo, así como al régimen de trabajo a turnos y al salario del trabajador....", añadiendo que " no puede acogerse la pretensión de la empresa de que se ha llevado a cabo una movilidad funcional que afecta al horario del trabajador, sino que, como se ha dicho, se han afectado a las condiciones laborales de horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos y salario del Sr. Evaristo. Y ello al margen de que las funciones de Operador de Explotación y Operador de Telemando sean o no sustancialmente iguales, pues la afectación de las referidas condiciones laborales ya nos sitúa directamente en el art. 41 del E.T. y no en el art. 39.".

- "En segundo lugar, debe aludirse a la manifiesta confusión en que se ha articulado la defensa de la parte demandada, y sin entrar a calificar la intencionalidad al respecto.Tanto es así que en el acto del juicio se hizo referencia, indistintamente, a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por la vía de la movilidad funcional debida a la necesidad de cumplir con el horario de 24h que exige el servicio de control de explotación de la empresa y la necesidad de cubrir la vacante de la trabajadora, Marta, así como a la pérdida de confianzacon respecto al Sr. Evaristo para que el mismo continuara en el puesto que venía ocupando como Técnico de calidad y Delegado de Protección de datos. Y ello al mismo tiempo en que también se afirmaba que la decisión empresarial no obedecía a la pérdida de confianza, la cual no podría justificar aquella, sino que dicha pérdida de confianza y los hechos en que la misma se basa, se habían explicado al trabajador para la mejor garantía de su derecho de defensa, pero que dicha motivación no era necesaria toda vez que la empresa había actuado en el margen del ius variandi empresarial que le permite la movilidad funcional. En fin, la incoherencia queda fuera de toda duda.

- "En tercer lugar, y no por ello menos importante, no debemos olvidar que la modificación sustancial de las condiciones del Sr. Evaristo se impone como sanción, en aplicación del art. 54 del convenio colectivo que prevé la posibilidad de sancionar con una medida de movilidad funcional voluntaria de hasta un grupo profesional inmediatamente inferior al que ostente la persona, en el caso de falta muy grave, o bien de movilidad funcional forzosa en el mismo grupo profesional, en el caso de falta grave, si bien, como ya se ha declarado anteriormente, lo que se ha operado es una modificación sustancial del trabajador, sin su consentimiento, que se ha impuesto como sanción, por lo que no tiene cabida en la norma convencional invocada."

Sobre estas premisas, la juzgadora de instancia, en un extenso razonamiento en el que valora la prueba aportada al juicio, en especial la documental y las declaraciones testificales, efectúa una síntesis de los hechos acontecidos -que por su incuestionable valor fáctico y al no haber sido objeto de específica impugnación por la demandada- reproducimos en su literalidad:

"Pues bien, sobre tales hechos, debe hacerse una completa remisión a lo declarado en el hecho probado décimo de la presente resolución, y en base a su relato esta juzgadora discrepa de la calificación de los mismos por parte de la entidad. En efecto, tras valorar la documentación y las declaraciones testificales, resulta que el Sr. Evaristo solicitó, al trabajador encargado de ello, el Sr. Fermín, la obtención de unas imágenes, primero mediante correo electrónico y posteriormente, remitiendo un formulario en el que expresaba como causa "ejercicio de derechos". Ante la no remisión de tales imágenes y sin obtener explicación al respecto, el actor insistió tanto mediante correos electrónicos como mediante llamadas, dirigidos al Jefe de Sección de Estrategia, al Jefe de servicio de mantenimiento e instalaciones, al Jefe de Sección de Automática y Mantenimiento, y al Director del Ciclo del Agua, quienes no hicieron sino ignorar la petición del trabajador, optando finalmente, ante la insistencia del mismo, por remitirle un correo electrónico con el contenido que ya se ha especificado en el relato de hechos probados y que, en síntesis, viene a recriminar la conducta del Sr. Evaristo por haberse saltado los tiempos, así como todas las reglas y autorizaciones, con amenazas y/o presiones a trabajadores, incitándoles a realizar una irregularidad. Asimismo, se le informa que, ante las dudas que genera el comportamiento del actor en los últimos meses, se remite dicho correo a gerencia, dirección, jurídico, a los efectos de considerar si se ha producido un incumplimiento laboral."

A continuación, la juzgadora de instancia apunta que "tras aproximadamente tres horas de duración del acto del juicio oral, esta juzgadora desconoce cuál sería el procedimiento que debería haber seguido el actor",poniendo de manifiesto, extensa y fundadamente, las contradicciones entre la versión de la demandada y los directivos o encargados que declararon como testigos, para concluir que "Por lo tanto, no puede achacarse al actor que no siguiera un procedimiento que, para el caso de que fuera él el peticionario, no estaba previamente establecido.... la conducta insistente del actor, tanto en cuanto a la remisión de correos electrónicos como en la realización de llamadas telefónicas, no puede ser calificada, a criterio de la que suscribe, de hostigadora ni amenazante, pues ninguna respuesta se había dado al trabajador ni ninguna llamada había sido atendida, además de que ninguna amenaza ha sido constatada",añadiendo que "Las imágenes no le fueron facilitadas, por lo que ningún uso, personal o no, se hizo de las mismas por parte del trabajador... lo que ha quedado debidamente probado es que se ignoró la petición del actor, optando por responder a un correo electrónico ante la insistencia del mismo, y suscitándose la duda de si el actor habría obtenido respuesta de no ser por su conducta tenaz.... En cualquier caso, el hecho de que el demandante no hubiera seguido el procedimiento adecuado no debe revestir una trascendencia tal como para justificar la decisión empresarial, máxime cuando, se insiste, no ha quedado debidamente acreditada la previa existencia de dicho protocolo, así como tampoco su contenido.

Todo lo anteriormente expuesto debe conducir a la estimación de la demanda, por haberse producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, impuesta como sanción por la vía del art. 54 del Convenio colectivo, y que no ha quedado debidamente justificada."

NOVENO.- Recurso del demandante e impugnación del mismo a cargo de la demandada.

1.- Los tres motivos de censura jurídica formulados en el recurso de suplicación del demandante comparten en gran parte el mismo argumentario y persiguen la misma finalidad: la apreciación de la vulneración de la garantía de indemnidad.

Así, en el segundo motivo, se denuncia la infracción del art. 9.3 CE, en relación a la interdicción de la arbitrariedad, en la determinación de la fecha de referencia para la determinación de la vulneración de la garantía de indemnidad.

En el tercer motivo de recurso, se denuncia la infracción de los arts, 4.2g) y 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT y de la doctrina del Tribunal Supremo sentada en sus sentencias num. 917/2022 de 15 de noviembre, num. 336/2022 de 18 de abril, num. 1242/2021 de 9 de diciembre, y num. 2645/2021 en relación a las reclamaciones internas realizadas por el demandante y que deberían tenerse en cuenta como causa de la ulterior reacción empresarial.

Finalmente, en el cuarto motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), así como de la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente referenciada, en relación a la falta de justificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Las tres denuncias, claramente complementarias, comparten un único hilo argumental que parte de la discrepancia en la fijación de la fecha de 5 de junio de 2023 como momento determinante para la sentencia de instancia a los efectos de valorar el efecto indiciario de las sucesivas reclamaciones formuladas por el recurrente quien, por el contrario, considera que tal momento debe fijarse en la posterior fecha de 7 de julio de 2023, día en el que la empresa notifica la segunda modificación sustancial de condiciones del trabajo, que es la que se denuncia como represiva.

En tal fecha, eran al menos tres las reclamaciones judiciales y administrativas formuladas por el demandante de las que tenía conocimiento la empresa de manera acreditada en autos: (1) reclamación de afectación de la plaza de Responsable de Calidad y Delegado de Protección de Datos, (2) impugnación de la modificación contractual de fecha 7 de abril de 2023 mediante una demanda de Modificación Sustancial de las condiciones del contrato, (3) y la reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos siendo ésta notificada a la empresa, precisamente, el día anterior a la decisión del 7 de julio de modificación de las condiciones de la relación laboral, añadiendo que las efectuó con pleno desconocimiento de la existencia de un previo expediente sancionador de cuya apertura no fue informado.

Añade el recurrente que también había formulado otras dos reclamaciones de carácter interno en la empresa, también relevantes en orden a activar la garantía de indemnidad según pacífico criterio jurisprudencial:

1) En fecha 29/05/2023, solicitud de aportación de las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad del pasillo del Consejo de Administración del edificio de Son Pacs el día 4 de mayo entre las 13 y las 13.30h, lo que le fue recriminado mediante correos electrónicos por parte de sus superiores jerárquicos según se refleja en el hecho probado 10º.

2) En marzo y abril de 2023, solicitud de descripción del puesto de trabajo (DPT) de la plaza de Responsable de Calidad y Delegado de Protección de Datos con categoría de Titulado de grado medio con jefatura que venía desarrollando, así como su posición dentro del organigrama de la empresa (hecho probado undécimo).

Destaca a continuación, ya en el cuarto motivo, la contradicción entre la invocación -en la carta de modificación y como causa de la misma- de una "pérdida de confianza" para luego, en el acto de la vista, manifestar que el motivo real no era este sino una necesidad organizativa en la sección de telemando, contradicción que evidenciaría la falta de justificación de la modificación, al margen de que la "pérdida de confianza" carece de amparo legal como causa de la modificación, según se indica en el informe de la Inspección de Trabajo.

Alega a continuación que el convenio colectivo de aplicación establece, en su artículo 54, la posibilidad de aplicar una movilidad funcional forzosa en el mismo grupo profesional en caso comisión de falta grave, y de una movilidad funcional voluntaria al grupo inmediatamente inferior, en caso de comisión de una falta muy grave, posibilidad que no resultaría de aplicación al no haberle sancionado.

Ya en el apartado 2º del mismo motivo, alega el recurrente que la base del procedimiento sancionador iniciado por parte de la empresa en fecha de 5 de junio de 2023, que luego da pie a la decisión de modificación de condiciones del 7 de julio de 2023 son dos hechos que la empresa considera punibles, como son el haber intentado "interferir en las auditorias a modo de chantaje, para influir en temas ajenos a las propias auditorias"y utilizar "su posición en la organización para obtener imágenes de forma ilegal y que para lograr su objetico, presione, intimide y amenace a compañeros de trabajo para obtener su objetivo",imputaciones que la sentencia no considera acreditadas.

Finalmente, en el tercer apartado, ser remite el recurrente al fundamento jurídico cuarto de la sentencia objeto de recurso, para concluir recordando que no sólo no ha habido una justificación "objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"sino que, además, la sentencia aprecia la total falta de coherencia de los motivos expuestos en la comunicación de la modificación sustancial de las condiciones del trabajo, que "eran un embuste que escondía la principal motivación de la empresa, que no puede ser otra que la de represaliar al trabajador por todas las reclamaciones judiciales, administrativas y de carácter interno, que había llevado a cabo".

2.- Los razonamientos de la empresa demandada en impugnación del recurso formalizado por el recurrente se condensan en los siguientes párrafos finales de su escrito de impugnación, que se reproducen en su literalidad:

"Así, a raíz de la revocación de la categoría de jefatura del actor, se da inicio a toda una serie de comportamientos por su parte muy graves, ilegítimos, abusivos y transgresores de la buena fe contractual, lo que supusieron la pérdida de confianza de la empresa en él e impedían que pudiera seguir ejerciendo funciones en el puesto de Técnico de Calidad y Protección de Datos, los cuales constan en el inicio del procedimiento sancionador e, igualmente, en la carta de modificación de las condiciones laborales del actor.

De esta forma, y concurriendo una necesidad organizativa en la empresa de cubrir la sección de telemando, por haber una vacante de una persona que fue reubicada por haber solicitado una medida de conciliación, y siendo esta la categoría de fijeza del actor, se le comunicó el cambio a las funciones inherentes a dicha categoría profesional, lo que comportó la modificación de su horario de trabajo y régimen de jornada a turnos."

DÉCIMO.- Recurso de la demandada e impugnación del mismo a cargo del demandante.

1.- El primer motivo de recurso de la demandada, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción por incorrecta aplicación de lo dispuesto por el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en lo referente a la obligación empresarial de realizar una comunicación fehaciente al trabajador interesado ( STS nº 809/1990, de 23 de mayo), reproducida en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) nº 1097/2017, de 5 de abril, 2809/2018, de 10 de octubre, SSTSJ de Andalucía (Granada) nº 2010/2017, de 25 de septiembre de 2017 (rec. 408/2017), Cataluña 8015/2012 de 26 de noviembre de 2012 (Rec. 5408/12), del País Vasco nº 2265/2009 de 13 de octubre de 2009 (rec. 1923/2009), de Andalucía (Málaga) nº 2332/2007 de 25 de octubre de 2007 ( reca 2026/2007) y Extremadura nº 9/2003 de 8 de enero de 2003 (rec. 609/2002.

Según se aclara al final de la lectura íntegra este primer motivo de recurso, y no al inicio del mismo como sería aconsejable, el objeto del mismo no es otro que controvertir la conclusión que se alcanza al final del IIIer FJ de la sentencia conforma -y citamos literalmente- "lo anteriormente expuesto resultaría suficiente como para declarar que la modificación operada es injustificada, al haberse incumplido con el requisito formal de comunicar la apertura del expediente sancionador al trabajador."

Frente a tal conclusión, razona la recurrente que cumplió con su obligación de comunicar al trabajador ex artículo 41.3 ET, con el intento de entrega de la apertura del expediente sancionador por medio de burofax en el domicilio designado por aquel, en fecha de 5 de junio de 2023, y que no cabe imputar defectos de notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida, que en este caso ha sido la propia empresa.

El demandante, en su escrito de impugnación, alega que la cuestión es totalmente intrascendente o irrelevante en orden a la posible modificación del fallo de la sentencia.

La Sala, dando ya respuesta a esta específica censura jurídica, entiende que -como alega el demandante- carece de relevancia en orden a declarar la justificación o no de la modificación sustancial de condiciones impugnada, el presunto incumplimiento de la obligación de notificar el previo expediente disciplinario (que la Sala tampoco considera objetivado) cuando, como se especifica en el hecho probado 7º, en fecha 7.7.23, la demandada sí comunicó efectivamente al demandante el archivo de tal expediente disciplinario y, coetáneamente, la modificación sustancial de condiciones, que sí constituye el objeto del presente procedimiento.

2.- El segundo motivo de recurso de la demandada denuncia la incorrecta aplicación de lo dispuesto por los artículos 26.3, 39 y 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina emanada de la sentencia nº 623/2017, de 13 de julio, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en lo concerniente al establecimiento de condiciones más beneficiosas en el seno de las AAPP, las sentencias de esta Sala de fecha 10.12.2014 y 16.11.2012, en lo relativo a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Razona la recurrente que el actora tiene la categoría profesional de operador de telemando grupo profesional 3 - Nivel Retributivo 14 (HP 4º), al cual se le despoja de las funciones de técnico de calidad y protección de datos grupo profesional 4 -Nivel Retributivo 11, las cuales ostentaba de manera temporal, por razón de la pérdida de confianza causada por los incumplimientos laborales indicados en la misiva de fecha 7 de julio de 2023, y se le comunica que va a pasar a realizar funciones de su categoría de operador de telemando grupo profesional 3 en la sección de telemando en la que ha quedado una vacante, aplicándosele una movilidad funcional dentro de mismo grupo profesional, sin que ello pueda suponer la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, quedando así comprendido dentro de la potestad organizativa, ius variandi, de la empresa, amparado por el artículo 39 ET, y no dentro del de la modificación sustancial de las condiciones laborales del 41 ET.

Sentado lo anterior, prosigue, la movilidad funcional operada sí que conlleva la modificación sustancial del horario de trabajo y del régimen de jornada a turnos del trabajador, la cual viene causada por la necesidad organizativa de la empresa de cubrir la sección de telemando, al haber solicitado una persona trabajadora de la misma una medida de conciliación familiar consistente en realizar únicamente turno de mañana, al tener el servicio de telemando la naturaleza de esencial y crítico dentro de la empresa, ya que el mismo debe estar cubierto las 24 horas los 365 días del año, por lo que quienes están adscritos a aquella deben prestar servicios en régimen de turnos de mañana, tarde y noche.

3.- Frente a tal denuncia, opone el demandante, en su escrito de impugnación, que en la sentencia la juzgadora indica explícitamente (fundamento jurídico cuarto), que la modificación que se ha realizado al trabajador afecta al "horario y distribución del tiempo de trabajo, así como al régimen del trabajo a turnos y al salario del trabajador" ( art. 41ET ), sin hacer ninguna referencia a que estemos ante una modificación de "categoría", añadiendo que el trabajador disponía de una comunicación de la empresa (hecho probado cuarto) de fecha 28/04/2023 en la que se indicaba que desempeñaría el puesto de "Técnico de Calidad y Protección de Datos" en categoría de "Técnico superior de gestión" "hasta la cobertura definitiva de la plaza", y que en fecha de 07/04/2022 había recibido otra indicando que su categoría, como Responsable de Calidad y de Protección de Datos era la de "Titulado de grado medio con jefatura -hecho probado tercero" y que esta cobertura no ha tenido lugar porque la empresa todavía no ha publicado las bases para la promoción.

Por lo tanto, concluye, tenía un compromiso de la empresa de ocupación del puesto de "Técnico de Calidad y Protección de Datos" (voluntad inequívoca del empleador) hasta su cobertura definitiva, y fue despojado del puesto sin que se hubiera dado el presupuesto de hecho habilitante, esto es, la cobertura definitiva, ni que tampoco operara ninguna otra justificación, como se desgrana en la sentencia.

UNDÉCIMO.- Concurrencia de indicios suficientes de la vulneración denunciada.

Expuestas las alegaciones de ambas partes en los respectivos recursos y escritos de impugnación, desestimado ya el primer motivo del recurso de la demandada (por su manifiesta irrelevancia), la primera cuestión a resolver es -atendiendo a la pretensión principal de la demanda, la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones impugnada por su carácter represivo y lesivo de la garantía de indemnidad- si concurre el necesario panorama indiciario de la vulneración denunciada.

Al respecto, hemos de recordar -sin necesidad de referenciar la doctrina constitucional referida a la inversión de la carga de la prueba- que el art. 96.1 LRJS dispone que "en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En el presente caso, el panorama indiciario del posible carácter reactivo de la decisión empresarial impugnada no sólo es evidente a la vista de la sucesión cronológica de los hechos sino que hasta puede entenderse explicitada en la propia decisión impugnada, la modificación sustancial de condiciones (HP 7º), que, justifica la misma en "la pérdida de confianza"como consecuencia de los hechos relatados en el escrito de apertura del expediente disciplinario (HP 5º), que, tal como describe la propia sentencia, "relata una serie de hechos como antecedentes que, sintéticamente, se pueden resumir en que el actor había insistido en la necesidad de disponer de las Descripciones de Puesto de Trabajo para obtener un resultado favorable en la próxima auditoria externa. Especialmente, se le reprocha que advirtiera a varias personas de la posibilidad de obtener una no conformidad en la auditoría como consecuencia de no disponer de las referidas DPT, y concretamente, de la correspondiente a su propio puesto de trabajo".

Además de ello, en el hecho probado octavo se recoge que "en fecha 12.05.2023, el actor presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB, reclamando le fuera reconocida la consolidación de la plaza como Responsable de Calidad y Delgado de Protección de Datos"así como que "En fecha 02.06.2023, el actor presenta reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos, como consecuencia de lo acontecido en los días 29 y 30 de mayo, en relación a la solicitud de imágenes que había efectuado el Sr. Evaristo a la empresa", y que "El 06.07.2023, antes de las 12:16h, la AEPD, remite notificación a la dirección de EMAYA, poniendo en su conocimiento la reclamación del actor",esto es, el día anterior al de la notificación de la modificación impugnada.

En todo caso, este potente panorama indiciario es reconocido por la propia sentencia en el tercer fundamento jurídico ("habiéndose aportado indicios suficientes por la parte demandante..."),apreciación indiciaria que ni tan siquiera ha sido controvertida por la empresa demandada ni en su escrito de recurso ni en el de impugnación del recurso del demandante, en el que -además- se hacer asimismo explícito el carácter reactivo de la modificación impugnada: "Así, a raíz de la revocación de la categoría de jefatura del actor, se da inicio a toda una serie de comportamientos por su parte muy graves, ilegítimos, abusivos y transgresores de la buena fe contractual, lo que supusieron la pérdida de confianza de la empresa en él e impedían que pudiera seguir ejerciendo funciones en el puesto de Técnico de Calidad y Protección de Datos, los cuales constan en el inicio del procedimiento sancionador e, igualmente, en la carta de modificación de las condiciones laborales del actor."

DUODÉCIMO.- No desvirtuación del panorama indiciario.

Establecido este claro panorama indiciario, apreciado por la propia juzgadora de instancia, sorprende a la Sala que -en congruencia con tal apreciación- no haya apreciado también el carácter represivo o lesivo de la garantía de indemnidad de la modificación impugnada, conclusión que descarta en el IIIer FJ al entender "que, por parte de la empresa, se ha logrado desvincular esa decisión de modificación de condiciones con las reclamaciones efectuadas por el trabajador",justificando tal conclusión "teniendo en cuenta que la apertura del expediente contradictorio es de fecha 5 de junio de 2023 y que las reclamaciones en las que basa el demandante el menoscabo de su indemnidad, salvo la reclamación frente a la comunicación de adecuación de salario, de fecha 28 de abril de 2023, son de fecha posterior, siendo los mismos los hechos en los que la empresa basa la modificación en la posterior carta de 7 de julio de 2023, es decir, que ya desde el 5 de junio, la empleadora viene a atribuir y reprochar los hechos que, finalmente, darían lugar a la carta de sanción",añadiendo que "la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se interpone por el Sr. Evaristo en fecha 9 de junio de 2023, y la reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos se efectúa el 2 de junio, si bien, el citado organismo remite los hechos a EMAYA el 6 de julio de 2023."

La Sala discrepa frontalmente de este razonamiento por cuanto la cronología de los hechos lleva, precisamente, a la conclusión contraria ya que la decisión objeto de impugnación en este procedimiento no es la apertura del expediente disciplinario contradictorio en fecha 5.6.23 (fecha en la que, por otra parte, el demandante ya había reclamado la consolidación de la plaza como responsable de calidad y delegado de protección de datos), sino la de notificación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, en fecha 7.7.23, al día siguiente de tener conocimiento la empresa de la reclamación del demandante ante la Agencia Española de Protección de Datos (que daría lugar a la posterior resolución estimatoria de la misma, cuya inclusión en el relato fáctico ha intentado infructuosamente el recurrente al ser de fecha posterior al juicio y a la sentencia).

Además, y como ya hemos señalado, el carácter reactivo de la modificación impugnado no sólo se infiere de la propia comunicación de modificación, al justificarse la misma en la "pérdida de confianza"respecto al demandante por causa de sus reclamaciones, sino que es asumida plenamente por la juzgadora de instancia en su razonamiento final, reproducida en el FJ VIIº, cuando concluye que procede "la estimación de la demanda, por haberse producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor, impuesta como sanción por la vía del art. 54 del Convenio colectivo, y que no ha quedado debidamente justificada".

En todo caso, debemos añadir que la pretendida segunda causa objetiva de la modificación aducida por la empresa en su recurso (además de la "pérdida de confianza") -la necesidad organizativa de la empresa de cubrir la sección de telemando, al haber solicitado una persona trabajadora de la misma una medida de conciliación familiar consistente en realizar únicamente turno de mañana- ni se recoge en la declaración de hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia, ni la recurrente ha postulado su inclusión por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS.

DECIMOTERCERO.- Nulidad de la modificación sustancial de condiciones impugnada

Debe concluirse, por consiguiente, con estimación del recurso del demandante y desestimación del formalizado por la empresa demandada, que la modificación de condiciones impugnada carecía de toda justificación y, por consiguiente, no desvirtuado el panorama indiciario concurrente, debe entenderse que respondió a las ya indicadas acciones y reclamaciones del demandante, con lesión de la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, lo que debe determinar que deba ser calificada como nula y, por consiguiente, ser repuesto el demandante en las condiciones anteriores a la modificación.

DECIMOCUARTO.- Indemnización resarcitoria de la vulneración apreciada.

1.- Dispone el art. 183 LRJS, incardinado en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales pero aplicable también en el presente procedimiento en razón de lo dispuesto en el art. 184 LRJS, la siguiente previsión indemnizatoria:

Artículo 183. Indemnizaciones.

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Ello no obstante, previamente, el art. 179.3 LRJS, integrado en la misma modalidad procesal, establece -como condición previa para la ulterior fijación indemnizatoria por parte del órgano judicial- que "La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador."

2.- La doctrina más reciente del Tribunal Supremo respecto a la fijación de la indemnización por daños morales se recoge en la STS 20.4.22, nº 2391/19, que se reproduce a continuación en la parte referida a tal cuestión:

QUINTO.- 1.- Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019 , la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización."

3.- En la demanda se postula una indemnización de 107.892€, pretensión indemnizatoria que se justifica, exclusivamente, aduciendo que el salario bruto del trabajador previo a las modificaciones sustanciales realizadas por la empresa era de 4495,50€, si bien es cierto que tal dato no consta recogido en la declaración de hechos probados, ni tampoco se ha postulado su inclusión mediante la revisión fáctica.

En todo caso, en los términos que está propuesta esta pretensión indemnizatoria, tampoco podría estimarse por cuanto no especifica la diferencia salarial estrictamente resultante de la modificación sustancial impugnada en las presentes actuaciones de la operada previamente, en fecha 28.4.23, objeto del otro procedimiento judicial, ni tampoco en qué forma se ha calculado la proyección en el tiempo hasta alcanzar tan elevada cantidad.

En todo caso, y a falta de la necesaria cuantificación del daño material generado por modificación anulado, el mismo deberá compensado con la condena "al abono de las cantidades salariales dejadas de percibir como consecuencia de tal decisión",ya incluida en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, lo que se corresponde con la "supresión de la diferencia salarial que venía percibiendo como Técnico de Calidad y Protección de Datos, y en su caso, los complementos y pluses del puesto de trabajo",en los términos especificados en la propia comunicación modificativa.

En cuanto al daño moral, procede su reconocimiento por mandato imperativo del reproducido art. 183 LRJS y, a falta de alegación concreta del demandante -tanto en la demanda como en el recurso- de circunstancia que justifique un mayor importe, teniendo en cuenta que el daño a reparar es, estrictamente, el producido por la modificación anulada por la presente sentencia (y no por la modificación anterior), de fecha 28.4.24, atendiendo a la notable antigüedad del demandante (25 años), que ya estaba en situación de incapacidad temporal por trastorno de ansiedad generalizada desde el 31.5.23, el manifiesto carácter pluriofensivo de la actuación empresarial (al incoar un previo expediente disciplinario que archiva por falta de comisión de los incumplimientos imputados y, coetáneamente a tal archivo, imponer una modificación sustancial de condiciones de intencionalidad claramente reactiva y notablemente perjudicial en cuanto al salario y régimen horario), se fija en 15.002€, duplo del importe mínimo fijado en el art. 40.1.c) LISOS para las faltas muy graves, para atender no solo el daño moral causado sino a la finalidad preventiva o disuasoria que debe cumplir toda indemnización en estos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,