Sentencia Social 917/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 920/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO. -El Sr. Felicisimo prestó servicios como conductor mecánico para la empresa "Agrupamm Spain SA" hasta 24/7/23, en que se le notificó carta de despido disciplinario con esa misma fecha. El trabajador presentó demanda ante el juzgado de lo social nº 5 de Zaragoza pidiendo que su extinción contractual se calificara como despido nulo, con indemnizaciónn por lesión de derecho fundamental, o, en su defecto, improcedente y, además, se le abonara determinada cantidad por impago de salarios.

Por sentencia de 17/7/24 se estimó parcialmente la demanda, en el sentido de declarar el despido improcedente y reconocer el derecho al salario reclamado.

El actor ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.- Solicita en revisión del relato fáctico:

1º) Hecho declarado probado cuarto: Añadir como inciso final que "La citada RMN fue solicitada por la Mutua Asepeyo".

No vemos relevante este dato para la decisión del pleito. Se desestima.

2º) Añadir al séptimo hecho declarado probado este texto: "Pese al alta médica, el actor ha estado acudiendo a consulta de Medicina funcional desde el 10/05/2023 con una periodicidad de dos sesiones por semana donde se le han practicado técnicas de tejido conjuntivo, elastificación, estiramientos, reequilibrio funcional global, neuroestimulación interactiva, diatermia y masaje terapéutico de descarga en zona afectada. Ha experimentado notable mejoría respecto a movilidad y dolor, respecto a la clínica que presentaba a su llegada".

Examinada la prueba citada en apoyo de esta revisión, que se identifica como la número 12 aportada pro la parte actora al acto del juicio, la cual encontramos en el número 29 del expediente judicial electrónico, folio 22, vemos que hace referencia a un estudio de resonancia magnética nuclear de fecha 28/11/23, si bien este dato nada tiene que ver con el hecho que se propone añadir y por ello se desestima.

TERCERO.- El recurrente invoca los arts. 2.1 y 30.1 de la Ley 15/22, el art. 55.1 ET y el art. 108.2 LRJS. Alude a que la primera de estas disposiciones legales ha incorporado en su art. 2 como nuevo motivo de discriminación la enfermedad o condición de salud al margen de la discapacidad y esta previsión ni ha sido respetada por la juzgadora de instancia, ni ha apreciado las reglas en materia probatoria reguladas en el art. 30 de dicha Ley, pese a que existen indicios de discriminación y, en consecuencia, tampoco ha requerido que la empresa ofreciese una justificación razonable que enervarse la concurrencia de tales indicios.

El Ministerio Fiscal propone la desestimación del recurso.

La empresa también, sobre la base de que el alta médica del trabajador se expidió el 19/7/24 y el despido tuvo lugar el 24/7/24 (hemos de corregir ambas fechas para entender que se refieren, respectivamente, a 19/7/23 y 24/7/23), por lo que no estaba enfermo al tiempo de ser despedido.

De las posiciones de los litigantes resulta que son 3 las cuestiones que, en lo sustancial, debe examinar este Tribunal: alcance de la regulación establecida en materia de enfermedad en la Ley 15/22 como causa de lesión del principio de igualdad; si existen o no indicios de lesión de ese derecho en este caso; de existir tales indicios, si la empresa los ha desvirtuado.

CUARTO.- Indica la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en su Exposición de Motivos:

"...la ley se caracteriza por ser integral respecto de los motivos de discriminación, tal y como se refleja en su Título Preliminar, que establece los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación. Por lo que respecta al ámbito subjetivo, toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo. Este carácter integral se manifiesta también en los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social a los que se aplica la ley; a saber, el empleo, el trabajo, la educación, la sanidad, servicios sociales, el acceso a bienes y servicios, incluida la vivienda, la participación social o política y la publicidad y medios de comunicación, estableciendo un conjunto de obligaciones que vinculan incondicionadamente a todas las administraciones públicas y en la forma que la propia Ley establece en el caso de las relaciones entre particulares. Por otro lado, parte del supuesto de que no cualquier trato diferenciado constituye un acto de discriminación, y es de destacar que aborda expresamente la cuestión de los límites del trato igual, de manera que en este no se puedan amparar conductas que en realidad atenten contra la igualdad de trato sea directa o indirectamente".

El art. 2.1, inciso segundo, ya enuncia como conducta prescriptiva acorde con esos objetivos que "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Y añade en el apartado 3: "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

De esta regulación se deduce el propósito del legislador de atribuir carácter de conducta discriminatoria a las diferencias de trato injustificadas adoptadas en el ámbito laboral por causa de enfermedad o estado de salud, con independencia de la discapacidad.

QUINTO.- En coherencia el art. 30.1 de la misma ley establece las reglas sobre distribución de la carga de la prueba propias de la tutela judicial antidiscriminatoria; esto es "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Estas reglas coinciden con las contenidas en los arts. 96 y 181.2 LRJS.

La doctrina constitucional ha delimitado el concepto de "indicio" aplicable en esa tutela antidiscriminatoria y así la STC de Pleno 67/22 recuerda:

"Partiendo de la consideración general de que es necesario garantizar que los derechos fundamentales no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio de derechos y facultades reconocidos por las normas, la doctrina constitucional consolidada reconoce "la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad solo aparente del acto litigioso" ( STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7). De la constatación de esa dificultad se deriva a su vez la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba y la prueba indiciaria, que resulta útil para desvelar "las razones latentes de actos que puedan enmascarar una lesión de derechos fundamentales" ( STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7).

Ahora bien, la STC 104/2014, de 23 de junio , sostiene que no constituye un indicio la mera alegación de la vulneración constitucional, "ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión" (FJ 7). Tras la aportación del conjunto indiciario, "recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado". En esta misma idea incide la STC 31/2014, de 24 de febrero , que exige para que se produzca el desplazamiento del onus probandi a la parte demandada, que se acredite, por parte de quien alega el trato discriminatorio, "la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato" (FJ 3)".

Po tanto, para apreciar un indicio de lesión de derecho fundamental no basta la mera posibilidad de lesión de ese derecho, sino que debe concurrir algún elemento adicional que genere una razonable sospecha sobre su existencia.

En el caso presente entendemos que existen tales indicios.

SEXTO.- La juzgadora de instancia los ha descartado por los argumentos que expone el fundamento de derecho segundo de su sentencia: por una parte, la incapacidad laboral del trabajador duró desde 25/1/23 hasta 19/7/23 y su despido se produjo el 24/7/23, una vez finalizado ese proceso de baja médica; por otro lado, no todo despido en situación de baja médica implica un trato discriminatorio por razón de salud, tal como apreciaron la sentencias que cita la resolución judicial impugnada.

Ciertamente, no todo despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal supone que sea discriminatorio. Al igual que en los restantes supuestos de conducta discriminatoria, hay que estar a las circunstancias del caso y las que vemos en el supuesto presente son que al Sr. Felicisimo venía trabajando como conductor para "Agrupamm Spain SA" desde 3/11/21, sin que conste ninguna objeción o dificultad al desempeño de su trabajo. A raíz del accidente laboral sufrido el 18/1/23 se mantuvo en proceso de baja médica (25/1/23 a 19/7/23) y a la semana de reincorporarse la empresa le despidió. Por tanto, es verdad que el despido no se produjo mientras el trabajador estaba de baja, pero el nexo temporal entre esa baja y el despido es indudable y, claro está, si el propósito de la empresa fuera la extinción por causa vinculada a la enfermedad del trabajador, tenía que adoptar una conducta que no evidenciara ese propósito, conforme indica la citada STC 67/22.

SEPTIMO.- De nuevo volvemos a la doctrina constitucional para determinar qué resulta exigible a la empresa en los casos donde se aprecian indicios de lesión de un derecho fundamental. Dice al respecto la reciente sentencia TC 81/24 que, existiendo indicios de que la característica o condición que concurre en la persona trabajadora ha sido el detonante causal del despido, se activa el principio de inversión de la carga de la prueba, de forma que "recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada";esto es, "incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate" ( STC 17/2007, de 12 de febrero , FJ 3)".Y sigue diciendo esta sentencia constitucional que a efectos de comprobar tal proceder "dicho canon de enjuiciamiento se proyectará sobre "los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC , lo que no impide, según establecimos en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre ; 136/2001, de 18 de junio , o 17/2003, de 30 de enero , que podamos alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia" ( STC 41/2006, de 13 de febrero , FJ 4)".

Pues bien, los hechos concurrentes en el presente proceso nos permiten ver que de los 3 incumplimientos atribuidos al trabajador (indisciplina, desobediencia y pérdida de confianza) no hay la menor prueba de que concurriese ninguno de ellos. De hecho, la empresa ofreció al Sr. Felicisimo la firma de un documento donde reconocía la improcedencia de su despido y el pago de una indemnización con efectos de evitar el presente proceso judicial.

Con estas circunstancias no es posible apreciar que los indicios de extinción contractual vinculados al proceso de baja médica que acababa de terminar el trabajador se hayan desvirtuado conforme a las exigencias del art. 30 Ley 15/22 ni del 96.1 y 181.2 LRJS.

OCTAVO.- El art. 26 de la Ley 15/2022 prescribe: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley ".

En igual sentido el art. 55.5 ET: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora".

En aplicación de estos preceptos se estima el primer motivo de recurso destinado al examen del derecho aplicado y se declara la nulidad del despido del recurrente.

NOVENO.- La parte final del escrito de suplicación invoca los arts. 27 de la Ley 15/22 y 183 LRJS, solicitando que se indemnice al recurrente por el daño causado por la lesión del citado derecho fundamental. Con este fin se cita la STS de 20/4/21 sobre daños morales indemnizables en estos casos y se cifra en 4000 euros el importe de la indemnización a abonar, conforme al art. 8.12 LISOS.

El art. 27.1 de la ley 15/2022 contiene esta regla: "La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido".

A su vez el artículo 28 del mismo texto legal recoge: "La tutela judicial frente a las vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación comprenderá, en los términos establecidos por las leyes procesales, la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la discriminación de que se trate y, en particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo acordar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de violaciones inminentes o ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho, con independencia de su nacionalidad, de si son mayores o menores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal".

Por último el art. 183, apdos 1 y 2, LRJS, dejan sentado:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

La STS de 8/1/24 (rec. 2537/21) da cuenta del estado actual de la jurisprudencia en la materia, reiterando lo dicho en la STS de 9/3/22 en interpretación del art. 183.1 LRJS, diciendo:

"En el plano jurisprudencial hemos explicado -en STS de 16 de enero de 2020 (rec 173/2018 ), reiterada en posteriores resoluciones de la misma Sala como la de 14 de octubre de 2020 (rec 40/2019)-, la evolución de la doctrina en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales. Así sus diferentes estadios, en los que, tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de que se probase un específico perjuicio, que debía presumirse ( sentencias del TS de 9 de junio de 1993, rec 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, rec 1319/1994 ), posteriormente pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena, SSTS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 .

Pero en los últimos tiempos esa doctrina de la Sala también ha sido revisada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ..."y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica."

Así pues, los elementos a ponderar en orden a fijar la indemnización por lesión de derechos fundamentales son los daños efectivamente producidos, incluyendo el daño moral.

El recurso invoca como tales daños la antigüedad laboral del trabajador en la empresa, la disminución de ingresos por pérdida de empleo y el paso a la situación de paro. Sin embargo, la pérdida de empleo no existe, pues, declarado el despido nulo, se impone la readmisión del trabajador. Por lo mismo la antigüedad laboral de éste resulta irrelevante, aparte de que es escasa (contratación en 3/11/21 y despido 24/7/23). Queda sólo como elemento a indemnizar el daño moral y a estos efectos consideramos conforme a derecho el importe de 4000 euros que se reclama en recurso.

Éste se estima.

DÉCIMO.- No procede la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS) .

En atención a lo expuesto,