Sentencia Social 2506/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 290/2024 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- Del objeto de la suplicación

La presente suplicación tiene por objeto exclusivo dilucidar si debe calificarse como nulo el despido del trabajador demandante en fecha 28 de octubre de 2022, reconocido como improcedente por el empresario en el acto del juicio, cuando aquel estuvo incurso en un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el día 17 de octubre hasta el 24 de octubre de 2022.

La parte demandante, D. Christofer, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº358/2023 del Juzgado Social nº1 de Tarragona de fecha 26 de octubre de 2023, dictada en el procedimiento nº1091/2022, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por aquella frente a CALDITEC S.A., declarando improcedente el despido de dicho trabajador.

La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en tres motivos: el primero de ellos dirigido a la revisión de hechos al amparo del art.193.b) de la LRJS; y los dos restantes a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, interesando se declare la nulidad del despido, condenando a la empresa al abono de una indemnización por violación de derechos fundamentales de entre 7.000 y 30.000€.

El recurso ha sido impugnado por la representación de CALDITEC S.A., quien ha peticionado su desestimación íntegra.

SEGUNDO.- De la revisión de los hechos probados en la instancia

Como se ha referido en el fundamento precedente, el motivo de recurso primero está dirigido a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS, pretendiendo la parte recurrente que se modifique el hecho séptimo, para el cual propone la siguiente redacción alternativa: "SÉPTIMO.- El Sr. Christofer inició situación de incapacidad temporal el 17-10-2022 por accidente de trabajo siendo el alta el 24-10-2022. La comunicación del parte de baja médica la hizo el trabajador mediante envío por whattsapp a la dirección de la empresa el mismo día 17-10-2022. El día 20-10-2022 la dirección de la empresa preguntó al actor "¿como vas?", siendo la respuesta de este: "Hola ya me quitaron el vendaje de presión, tengo visita el lunes, espero que me de el alta, le pedí el alta el miércoles pero me dijo que no, que tenía el tendón inflamado y que iría a peor si me la daba". La respuesta de la empresa fue enviar una fotografía y la palabra "Espavila!!!!".

(Documentos nº 7 y 8 del ramo de prueba de la parte demandada y documento nº 11 (folios 117 a 119, ambos inclusive, del ramo de prueba de la parte actora)".

1. Doctrina jurisprudencial pertinente

En concordancia con la redacción actual del art.193.b) de la LRJS, así como la naturaleza casacional y extraordinaria que caracteriza al recurso de suplicación, la reiterada doctrina jurisprudencial exige que, para poder prosperar la revisión de los hechos que se hubieran declarados como probados por el órgano judicial a quo,habrán de concurrir los siguientes presupuestos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso de suplicación cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (art.196.3). El error de hecho ha de ser evidente y derivarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido compendiada, entre otras muchas resoluciones, por las SSTS Pleno 929/2021, de 22 de septiembre, FJ 1º; y 90/2022, de 1 de febrero, FJ 3º. Más recientemente, se reproduce idéntica doctrina en la STS Pleno 197/2023, de 15 de marzo, FJ 1º.

2. Aplicación al supuesto de autos

Habida cuenta del tenor de la doctrina jurisprudencial, procede desestimar la revisión fáctica pretendida, toda vez que la recurrente se apoya en capturas de Whatsapp que carecen de solidez probatoria, y que ya fueron examinadas por la sentencia de instancia.

Para la redacción del hecho probado séptimo que se pretende modificar por el trabajador demandante, la Juez a quo ya tuvo en consideración las conversaciones de Whatsapp que obran a los folios 117 a 119, descartando atribuirles eficacia probatoria por cuanto no consta que la identidad del destinatario de los mensajes se corresponda con la de un representante de la empleadora, ni han sido autenticados debidamente. Como recuerda la STS 547/2023, de 12 de septiembre (rec.127/2021), "la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec.166/2011, con cita de otras muchas)". La STS 342/2024, de 22 de febrero (rec.23/2022) reproduce esta doctrina, aunque admite la revisión fáctica basada en el mismo documento valorado por la sentencia recurrida porque clarifica y complementa el relato judicial de los hechos probados.

En adición a lo antedicho, es cierto que la doctrina jurisprudencial ha sido sensible a los avances tecnológicos ampliando el concepto de documento a los efectos de posibilitar revisión del relato de hechos, concluyendo que los correos electrónicos tienen la condición de prueba documental ( STS 706/2020, de 23 de julio -rec.239/2018). Sin embargo, esta doctrina no ha desconocido los requisitos esenciales de autenticidad y literosuficiencia que han de predicarse respecto de cualquier documento para acceder a la modificación de la narración histórica.

CUARTO.- De la discriminación por razón de enfermedad del trabajador despedido

Sentado lo anterior, debe resolverse el motivo segundo de suplicación dirigido a la censura jurídica de la sentencia recurrida, por el cual, al amparo del art.193.c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 2.3 de la Ley 15/2022 en relación con el art. 26 del mismo texto legal e infracción del artículo 55 del E.T. en relación con el art.108.2 LRJS y art. 24 C.E.

1. Hechos relevantes

Con la finalidad de alcanzar la cabal comprensión de la controversia jurídica suscitada, debemos partir de los siguientes hitos fácticos trascendentes:

a.- El trabajador ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 14-07-2021, y categoría profesional de almacenero, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa.

b.- El Sr. Brandon, representante legal de los trabajadores, y la Sra Yarela, trabajadora de la empresa demandada, llevaron a cabo dos inspecciones el día 21-06-2021 y el día 06-10-2022, en las que advirtieron que el demandante había bloqueado salidas de emergencia y colocado materiales en lugares incorrectos. Durante la vigencia de la relación laboral, el actor se negó a desarrollar alguna de las tareas encomendadas por su superior.

c.- El trabajador inició situación de incapacidad temporal el 17-10-2022 por accidente de trabajo, siendo alta el 24-10-2022.

d.- Por carta de 28-10-2022, la empresa notificó al trabajador su despido disciplinario con efectos del mismo día, alegando desobediencia en el trabajo, disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo e incumplimiento de la normativa preventiva. No obstante, la empresa ha reconocido la improcedencia del despido por falta de concreción de la comunicación extintiva.

2. Planteamiento de la controversia

I.- Partiendo de los hechos declarados probados, la sentencia de instancia califica del despido del trabajador demandante como improcedente, descartando su nulidad por no haberse acreditado que la extinción del contrato de trabajo a instancias del empresario se deba a un móvil discriminatorio contra el trabajador por razón de enfermedad, ya que la decisión empresarial trae causa de la conducta mantenida por el trabajador durante la vigencia de la relación laboral, desatendiendo instrucciones y tareas encomendadas por su superior e incumpliendo sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.

II.- Frente a dichas consideraciones se alza la parte recurrente arguyendo, en síntesis, que el despido se debió al estado de incapacidad temporal en el que estaba incurso el trabajador. Mantiene el recurrente que su despido se ha producido con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022, siendo la misma de aplicación. Tras un análisis extenso de la doctrina constitucional y comunitaria anterior a la entrada en vigor de dicha norma legal, y también de la Ley 15/2022, el recurrente concluye que, ante la falta de motivación real de la carta de despido, el único y exclusivo motivo por el que la empresa demandada ha extinguido el contrato de trabajo del actor es haber causado baja por accidente de trabajo en fecha 17-10-2022 manteniéndose la situación de I.T. hasta el 24-10-2022.

3. Principio de no discriminación por razón de discapacidad: doctrina jurisprudencial nacional e internacional

Como se comprobará seguidamente, la fuente de la que se nutren todos los ordenamientos, tanto el nacional español, como los distintos ámbitos transnacionales europeos (Derecho de la UE y Consejo de Europa), es la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006. Esto ha supuesto que las normas incluidas en cada uno de dichos ordenamientos hayan sido objeto de una interpretación conforme a dicha Convención.

I.- Existe una consolidada doctrina constitucional sobre la discapacidad como factor de discriminación. La discapacidad constituye una circunstancia personal que el artículo 14 CE protege contra cualquier forma de discriminación (tal y como recuerda la STC 3/2018, de 22 de enero, con cita, entre otras, de la STC 269/1994, de 3 de octubre). La aplicación de la cláusula del artículo 10.2 CE ha determinado que, en este tipo de casos, la doctrina constitucional otorgue especial relevancia exegética a la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada el 23 de noviembre de 2007, y cuya entrada en vigor para España se produjo el 3 de mayo de 2008.

En interpretación de dicho instrumento internacional, la STC 3/2018, de 22 de enero, destaca que 'según el Convenio existe discriminación por razón de la discapacidad tanto si se acredita un propósito de causar perjuicio a la persona por el mero hecho de ser discapacitada, como si se constata que se ha producido un resultado (el 'efecto', en palabras del art. 2) debido a la acción de un responsable, que causa la 'distinción, exclusión o restricción' de alguno de los derechos de quien es discapacitado, sin que tenga que concurrir la afectación de ninguna otra circunstancia personal. De allí, la importancia que la propia Convención confiere a quien tiene a su cargo el evitar esas barreras restrictivas, de emplear los 'ajustes razonables' que eviten el resultado discriminatorio, esto es, 'las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales' (art. 2)' ( STC 3/2018, de 22 de enero, FJ 5).

Por lo que se refiere al derecho a los 'ajustes razonables' necesarios para evitar situaciones de discriminación, como nos ha recordado la STC 51/2021, de 15 de marzo, el Tribunal Constitucional ha abordado esta cuestión en los ámbitos de la educación (la STC 10/2014, de 27 de enero, estableció que la administración educativa debe tender a la escolarización inclusiva de las personas discapacitadas), de la tutela judicial del derecho de defensa del discapacitado psíquico durante la instrucción penal (la STC 77/2014, de 22 de mayo, declaró que la existencia de indicios de que dicho acusado pueda sufrir trastornos mentales impone a los órganos judiciales un deber positivo de desarrollar la actividad necesaria para despejar cualquier duda al respecto) y del acceso a la asistencia o servicios sociales (la STC 3/2018 el tribunal estimó el amparo de una persona, con discapacidad psíquica severa, a la que por ser mayor de sesenta años se había denegado la inclusión en un programa de atención individualizada en un centro de asistencia para personas con discapacidad).

II.- En el marco del CEDH, el Tribunal de Estrasburgo ha declarado que el principio de no discriminación consagrado en el artículo 14 CEDH se refiere también a los discapacitados, a través de la cláusula final de dicho precepto, incluyéndolos dentro de los grupos que considera como 'particularmente vulnerables' (entre otras, SSTEDH de 30 de abril de 2009, asunto Glor c. Suiza, § 80, de 22 de marzo de 2016, asunto Guberina c. Croacia, §73, y de 23 de marzo de 2017, asunto A.-M.V. c. Finlandia, § 73). A tal efecto, reconoce la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad como fuente para la interpretación de las garantías del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950 ( STEDH de 23 de marzo de 2017, asunto A.-M.V. c. Finlandia, cit., §74), tomando también de la Convención la exigencia a los Estados parte para que adopten los 'ajustes razonables' (que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos denomina 'acomodo razonable') que resulten necesarios para evitar la discriminación ( STEDH de 23 de febrero de 2016, asunto Çam c. Turquía, § 65 y 69).

III.- Finalmente, en el ámbito del Derecho de la UE existe una copiosa doctrina emanada del TJUE, que ha sido asumida en su integridad por la Sala IV del TS en los siguientes términos (por todas, STS 764/2020, de 15 de septiembre -rec.3387/2017):

En la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, se perfiló el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, hubo de interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración". A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016, Daouidi, C-395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15; 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.

Acogiendo la doctrina comunitaria, la Sala IV ha aplicado el concepto de trabajador discapacitado a la casuística propia de su labor casacional ( STS 3 mayo 2016 -rcud. 3348/2014- y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores, como las SSTS de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017), concluyendo lo siguiente: "para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita".

En todo caso, cuando el trabajador puede ser reputado discapacitado, será preciso que el empresario observe su obligación de acometer ajustes razonables para su adaptación antes de proceder al despido de aquel, como ha enfatizado la reciente STJUE de 18 de enero de 2024, asunto C-631/22 (J. M. A. R. y Ca Na Negreta, S. A.).

4. Discriminación por razón de enfermedad: doctrina casacional y constitucional

I.- Tradicionalmente se ha venido mantenido por la Sala IV que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE, ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006). Este criterio fue también sostenido por la STS de 12 de julio de 2012 (rec.2789/2011), que extendió dicha exégesis al desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba, concluyendo que, incluso cuando aquel se haya producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador, no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales.

II.- En este contexto, suma relevancia adquiere la STC 62/2008, de 26 de mayo, que conoce de la demanda de amparo de un albañil de primera que fue despedido por vulnerar la buena fe contractual y ocultar que sufría una enfermedad en las vértebras cervicales que le había ocasionado bajas laborales en otras empresas constructoras y que le causaba determinadas limitaciones funcionales. La empresa afirmaba que de haber conocido esta circunstancia no lo habría contratado. Los órganos judiciales declaran el despido improcedente, pero no nulo, al considerar que la enfermedad no constituye un factor de discriminación prohibido por el art. 14 CE. El trabajador denuncia la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación por causa de enfermedad, así como del derecho a la integridad física y moral en relación con el derecho a la salud, lo cual se desestima por el Tribunal de garantías constitucionales.

La meritada STC 62/2008, tras indicar que la salud del trabajador no es uno de los criterios de diferenciación incluidos expresamente en el art.14 CE, determina que no todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de "cualquier otra condición o circunstancia personal o social", resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio en cuestión.

Partiendo de la premisa anterior, el Tribunal Constitucional concluye que "no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo". Añade la misma resolución, que, "ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato".

En el supuesto descrito, el TC decide desestimar la demanda de amparo ya que en la decisión empresarial extintiva "el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo", pero no parámetro de estigmatización discriminatorio.

III.- La doctrina constitucional expuesta en el párrafo anterior ha sido aplicada por la Sala IV, siendo buen ejemplo de ello la STS 366/2016, de 3 de mayo (rec.3348/2014). En el caso de autos, la Sala concluye que no existe un despido discriminatorio por razón de enfermedad. La trabajadora sufrió un accidente de tráfico el 1 de marzo que le provocó un "latigazo cervical", iniciando IT en la misma fecha, siendo despedida el 11 de marzo de 2013 -cuando aún se encontraba en situación de IT- siendo despedidas ese mismo día otras cuatro trabajadoras, de un total de nueve adscritas al mismo servicio de la actora "campaña Planeta", que también se encontraban en IT, a fin de posibilitar su sustitución y garantizar la productividad y continuidad del servicio.

5. Disposiciones de la Ley 15/2022 a considerar

I.- En concordancia con la finalidad de conceder un tratamiento integral a los distintos motivos de discriminación imperantes en nuestra sociedad, la exposición de motivos de la Ley 15/2022 señala como una de sus principales innovaciones la incorporación expresa a dicho elenco de los de enfermedad o condición de salud. En este sentido, el art.2.1 establece la prohibición de discriminación por razón de "enfermedad o condición de salud".Añade el art.2.3 que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública".

Trasladando estas prohibiciones de discriminación al ámbito específico del empleo por cuenta ajena, el art.9.1 advierte que "no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".En el acceso al empleo destaca el apartado 5 del mismo precepto, que prohíbe al empleador "preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto".

II.- En lo concerniente a la sanción jurídica de los actos discriminatorios, el art.26 de la Ley 15/2022, en la misma línea del art.17.1 del ET, los califica de nulos de pleno derecho, siguiendo la estela del art.10 de la LO 3/2007 respecto de la discriminación por razón de sexo.

Respecto a la distribución de la carga probatoria, el art.30.1 de la Ley 15/2022 dispone que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".Por lo tanto, el legislador mantiene un criterio coincidente con el establecido en el art.96.1 de la LRJS en la esfera del orden social, y, a su vez, con la doctrina constitucional sobre la materia.

6. Solución a la controversia litigiosa

Trasladando el marco jurisprudencial al caso que nos ocupa, procede la desestimación del motivo segundo de recurso, confirmando la improcedencia del despido del trabajador declarada por la sentencia recurrida.

I.- Atendida la cronología de los hechos que se han declarado probados, esta Sala comparte el criterio sostenido por la sentencia de instancia al concluir que la causa de la extinción contractual no fue la enfermedad del trabajador determinante de un proceso incapacidad temporal durante en breve lapso temporal.

Según se colige del relato fáctico, con anterioridad a que el trabajador iniciara el proceso de incapacidad temporal, se habían efectuado dos inspecciones por un representante de los trabajadores y una trabajadora. Conforme al hecho probado cuarto, la primera de dichas inspecciones tuvo lugar en fecha 21 de junio de 2021, aunque este dato deber ser erróneo, pues la antigüedad del trabajador demandante es de julio de 2021, posterior a aquella; podría tratarse de un lapsus calami de la narración histórica, habiendo acontecido la inspección en fecha 21 de junio de 2022. La segunda de las inspecciones se realizó el 6 de octubre de 2022. Como resultado de ambas actuaciones se constató que el trabajador había incumplido sus deberes en materia de prevención de riesgos, ya que bloqueó salidas de emergencia y colocó materiales en lugares incorrectos. Esta infracción del trabajador no es la única que recoge la sentencia de instancia, ya que el mismo hecho cuarto tiene por demostrado que el actor se negó a desarrollar algunas de las tareas encomendadas por su superior, vigente la relación laboral, aunque sin poder precisar de qué tareas concretas se trató y el tiempo en que se produjo dicho incumplimiento.

Esta descripción infractora concuerda con las infracciones laborales que la carta de despido imputa al trabajador, cuales son las de desobediencia, disminución voluntaria y continuada en el rendimiento e incumplimientos de la normativa preventiva. No puede desconocerse que la misma empresa se allanó en el acto de juicio a la improcedencia del despido postulada de adverso, dada la inconcreción e insuficiencia del contenido de la carta de despido. Sin embargo, el hecho de que se haya decidido la improcedencia del despido por un defecto formal de la comunicación extintiva no puede ser determinante de la nulidad del despido, ya que esta circunstancia no puede ser indicativa del móvil discriminatorio del cese contractual si no se apoya en elementos de hecho particulares que denoten esta intencionalidad empresarial, o, cuanto menos, una conducta del empleador causante de un trato perjudicial o desfavorable por razón de un factor de diferenciación prohibido.

II.- En lo que aquí nos concierne, la virtud de la Ley 15/2022 ha sido la de introducir expresamente, en el espectro de la legalidad ordinaria, la prohibición expresa de someter al trabajador a un trato dañino o perjudicial, incluyendo el despido, por razón de su enfermedad o de una condición de salud, acompañando dicha innovación legislativa de otras garantías consustanciales a la tutela antidiscriminatoria, como la nulidad de pleno derecho del acto discriminatorio o la inversión de la carga probatoria. No obstante, recalcamos que la originalidad de esta inclusión de la interdicción de discriminación por razón de enfermedad tiene su proyección exclusiva en el ámbito de la legalidad ordinaria, en tanto que la concepción de este parámetro de diferenciación como uno de los subsumibles en la cláusula abierta del art.14 de nuestra Carta Magna ya había sido declarada terminantemente por la doctrina constitucional, y más específicamente en el seno de la relación laboral por cuenta ajena ( STC 62/2008).

Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, en el supuesto de autos, no puede afirmarse en rigor que la incapacidad temporal en que estuvo incurso el trabajador operara como un factor de discriminación, ya que ni tan siquiera el asalariado continuaba en dicha situación cuando fue despedido. La incapacidad temporal se extendió desde el 17 hasta el 24 de octubre de 2022, habiendo tenido lugar el cese contractual el día 28 del mismo mes, cuatro días más tarde. Incluso constatando, como lo hace la sentencia recurrida, la cercanía temporal entre ambos hitos fácticos, no puede concluirse la discriminación denunciada por el recurrente. Además de haberse acreditado circunstancias relativas a la conducta negligente del trabajador que habrían resuelto al empresario a proceder a su despido, a los efectos del art.14 de la CE y del art.2.1 de la Ley 15/2022, no puede establecerse una equivalencia entre la incapacidad temporal en que estuvo incurso el actor días antes de su despido y la enfermedad como factor de discriminación. El trabajador recurrente tan sólo sufrió una circunstancia invalidante de su capacidad laboral durante 8 días, sin que ni siquiera conste el diagnóstico determinante de dicha incapacidad temporal, salvo que fue derivada de contingencias profesionales.

III.- No ha supuesto la entrada en vigor de la Ley 15/2022 una modificación trascendente del mecanismo de inversión de la carga probatoria que asiste al demandante cuando aporta indicios ciertos de un proceder empresarial discriminatorio. El art.30.1 de dicha norma legal viene a reproducir los postulados jurisprudenciales en la materia, que ya quedaran perfilados desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, cristalizando esta hermenéutica constitucional en la redacción del art.96.1 de la LRJS, además de otra pluralidad de preceptos legales. En este sentido, la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental o libertad pública (por todas, STC 183/2015, de 10 de septiembre, FJ 4), entre las que debe contarse el menoscabo de la prohibición de discriminación constitucional por razón de enfermedad.

Como es sabido, para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandino basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. De esta forma, no se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3).

Atendiendo a lo ya expuesto en los apartados anteriores, en el caso de autos no puede apreciarse un indicio sólido de discriminación, toda vez que no se ha acreditado una enfermedad del trabajador que haya actuado como parámetro discriminatorio, sino una simple incapacidad temporal de 8 días que ya se había extinguido al tiempo del despido. Así mismo, incluso admitiendo una eventual inversión de la carga probatoria, el despido vino determinado por la conducta negligente del trabajador, como ya se ha explicado. El hecho de que se haya concluido la improcedencia del despido por defectos formales de la notificación extintiva no altera esta realidad insoslayable.

IV.- Conjugando los razonamientos desarrollados en este fundamento, procede la desestimación del segundo motivo de suplicación, lo que determina que no pueda ser examinado el tercer motivo de recurso.

QUINTO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, no procede la imposición de las costas devengadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.