PRIMERO.-1. Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del demandante don Isaac frente a la sentencia que, estimando en parte su demanda declara improcedente el despido disciplinario de fecha 30-6-2023 y extinguida la relación laboral a fecha del despido, condenado a la mercantil demandada a abonar al actor una indemnización de 3.141,34 euros.
2. Los dos primeros motivos del recurso se redactan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero, solicita la supresión del hecho probado segundo, alegando que la causa que motivó la eventualidad de la contratación del actor fue, según el contrato-doc. n.º1 parte demandada, circunstancias de la producción derivadas del "incremento de pedidos debido al aumento de clientes en la hostelería durante 2 la temporada alta de turistas en la provincia de Alicante". Posteriormente, la empresa prorrogó el contrato y, por último, en fecha 1-7-22, fue convertido en indefinido. Por lo que la contratación del actor no tuvo relación con la IT de don Hernan.
El hecho probado primero ya da noticia de la inicial contratación temporal del actor, y la relación o no con la situación de IT del Jefe de Almacén, supone una conclusión jurídica, por lo que el motivo se desestima.
2. En el segundo motivo, interesa la supresión del hecho probado sexto, por carecer de transcendencia a efectos del presente litigio, y porque no se probó que hubiese dado positivo en control de alcoholemia.
Con independencia de la trascendencia del contenido del hecho impugnado, a efectos del presente procedimiento, ello no implica que proceda su supresión.
SEGUNDO.-1. Los siguientes motivos del recurso se redactan al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS.
En el tercer motivo, se denuncia la infracción por inaplicación del art. 14 de la Constitución Española y del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la SSTC 225/2001 de 26 de noviembre, 66/2022 de 21 de marzo y 80/2005 de 4 de abril sobre el despido que tenga por móvil causas de discriminación prohibidas en las Constitución o en la ley. Sostiene el recurrente que la gerente de la empresa conocía la futura paternidad del actor desde, al menos, marzo de 2023, y fue despedido porque iba a ser padre, pues la contratación del actor no tuvo relación alguna con la IT de otro trabajador, por lo que existe un indicio de móvil discriminatorio, no destruido por la empresa, por lo que el despido es nulo.
En el cuarto motivo, denuncia la infracción por inaplicación del art. 14 CE en relación con el art. 55.5 ET y la doctrina relativa a la discriminación refleja establecida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 71/2000 de 29 de junio) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE 17/07/08, C-303/06, Asunto Coleman). Alega el recurrente que estamos ante un despido por "discriminación refleja", por razón del embarazo de su mujer.
En del quinto motivo, denuncia la infracción por inaplicación del art. 24.1 CE en relación con las SSTC 14/1993 de 18 de enero- 125/2008 de 20 de octubre y 183/2015 de 10 de septiembre. Alega el recurrente que se produce una vulneración al Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva del trabajador por parte de la empresa al perpetrar un acuerdo simulado en el que se le entregó una papeleta ya redactada junto con la carta de despido, en la que otorgaba poderes al asesor de la empresa y un finiquito en el que constaba la indemnización por despido improcedente
2. El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone, "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:
a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.
c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados."
3. El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 23-11-2020, rec. 70/19, señala: "Es cierto que las situaciones y las correspondientes prestaciones de maternidad y paternidad no son exactamente iguales ni responden a la protección de los mismos bienes jurídicos en todo caso. En efecto las SSTC 75/2011 y 111/2018 , han reseñado que la finalidad que persigue el legislador en la protección laboral y de seguridad social dispensada en el supuesto de parto es diferente en atención a que se trate de la madre o del padre: "En el caso de la madre, la "finalidad primordial" que persigue desde siempre el legislador al establecer el descanso por maternidad y el correspondiente subsidio económico de la seguridad social es la protección de la salud de la mujer trabajadora, durante el embarazo, parto y puerperio. Este descanso es obligatorio como mínimo en las seis semanas inmediatamente siguientes al alumbramiento; por eso el legislador, cuando permite a la madre ceder al padre, cuando ambos trabajen una parte determinada de su periodo de descanso por maternidad, excluye en todo caso la parte de descanso obligatorio posparto, que resulta así indisponible para la madre. Distinto es el permiso por paternidad y la correlativa prestación de la Seguridad Social que se reconocen en nuestro ordenamiento social a partir de 2007 a los padres...; tiene, como es obvio, una finalidad distinta, que no es otra que la de favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos".
Como pusimos de relieve en nuestra STS de 10 de enero de 2017 (Rec. 283/2015 ) "la suspensión del contrato de trabajo por la llamada "maternidad" forma parte de un concepto más amplio, aunque innominado en nuestra legislación, cual es el permiso parental, puesto que bajo la genérica -y no siempre apropiada- denominación de "maternidad", se incluyen no sólo los supuestos de parto, sino también los de adopción y acogimiento de menores de 6 años, de menores discapacitados o de aquéllos con especiales necesidades de inserción social y familiar. En este segundo caso, el titular del derecho a la suspensión por "maternidad" no necesariamente será de la madre adoptiva o de acogida, pues el mismo se reconoce indistintamente a favor del padre, ambos adoptantes o acogedores se hallan en un mismo nivel de protección. Asimismo, en el caso de parto, se incluye la posibilidad de que el trabajador que suspende su contrato de trabajo no sea la madre, sino el otro progenitor, bien por fallecimiento de ésta, bien por cesión de la madre de todo o parte del periodo -a excepción, en este último caso, de las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto-.
De todos estos supuestos de baja parental cabe, no obstante, poner de relieve las especiales características que el caso de la suspensión del contrato de trabajo por razón del parto reviste, pues éstas resultan decisivas para abordar el presente litigio. En concreto, únicamente el caso del parto guarda directa y exclusiva relación con el sexo del titular del derecho al descanso, pues sólo las trabajadoras pueden estar comprendidas en el ámbito del mismo. En suma, es importante poner de relieve que, dentro de ese abanico más amplio de permiso "parental", la maternidad en sentido estricto guarda relación con el hecho biológico femenino, lo que no sucede con el resto de supuestos de suspensión del contrato. Asimismo, únicamente el caso del descanso por razón de dar a luz tiene un carácter limitativo respecto a la posibilidad de disfrute por el otro progenitor, limitación que se impone tanto respecto de un periodo - seis semanas-, como de un momento concreto -inmediatamente después del parto-".
Consecuentemente, a salvo las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, en cuya finalidad prevalece, claramente, la salud de la madre biológica, el resto del tiempo de descanso por maternidad tiene, en parte la misma finalidad que el permiso de paternidad; esto es, el cuidado y atención del hijo, debiendo añadirse en todo caso que, además, late en el permiso por paternidad una finalidad específica, cuya importancia para la resolución de este caso se revela innegable, consistente en que su objeto es fomentar un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres y permitir que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos.
Ya el artículo 16 de la Directiva 2006/54 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación establece que, a la finalización del permiso por paternidad los estados miembros garantizarán que los trabajadores tengan "derecho a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en condiciones que no les resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia".
3.-De lo reseñado se deduce fácilmente que no estamos ante un problema de comparación entre la maternidad o la paternidad; sino que de lo que se trata de comprobar es si la específica regulación que el acuerdo conciliatorio y la práctica de empresa efectúan sobre el tratamiento de la paternidad en la retribución variable por objetivos es acorde con la Ley Orgánica de Igualdad y, especialmente, si -partiendo del dato indiscutible de que en nuestro ordenamiento jurídico la colaboración en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39.3 CE ) incumbe a ambos progenitores ( STC 128/1987, de 16 de julio )- existe una posición o regulación que fomenta la dedicación exclusiva o prioritaria de la mujer a las tareas domésticas y la exclusión del hombre de las mismas; lo que la convertiría en jurídicamente inadmisible.
Y eso es lo que ocurre, precisamente, en el asunto que analizamos: la regulación que realiza le acuerdo conciliatorio sobre la retribución variable y su aplicación por el Banco xxx en cuya virtud el abono de los objetivos se ve afectado, en mayor o menor medida, por las ausencias derivadas del permiso de paternidad implica un claro desincentivo para el disfrute, total o parcial, del permiso de paternidad, lo que a la postre perpetúa la posición de la mujer como única responsable de las tareas domésticas y del cuidado y atención de los hijos, lo cual es, una clara discriminación por razón de sexo ya que el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres comprende, claramente, la consecución de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos, lo que, en el supuesto que analizamos queda gravemente comprometido por la existencia de una regulación que, como se ha acreditado, impide a los titulares del permiso de paternidad disfrutar del mismo sin que de ello se desprenda ningún tipo de perjuicio ni de consecuencia retributiva negativa. Y es que como dijimos en la citada STS de 10 de enero de 2017 los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental no pueden estar en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso; que es precisamente lo que ocurriría caso de que se estimase el recurso y se perpetuase la situación descrita".
4. En el presente supuesto, conta en el relato fáctico de la sentencia que la empresa en fecha 30-6-2023 entregó al demandante una carta de despido, por disminución continuada en el rendimiento, junto con un documento de saldo y finiquito que incluía la indemnización de 3.097,52 euros, indicándose en el Fundamento de derecho primero dela sentencia que, la empresa reconoció "que la carta de despido no obedece a la realidad", asimismo se declara probado que la Sra. Paula, directora comercial de la empresa que entregó al actor la carta de despido conocía, al menos desde marzo-23, el embarazo de la esposa del actor.
De lo expuesto se deduce que el despido del actor si bien no es incardinarle directamente en ninguno de los supuestos previstos en las letras a, b y c del art. 55.5 del ET, si se aprecia un indicio de que el motivo del mismo se ha producido por el hecho del embarazo, -parto de su pareja y todas las consecuencias que se puedan derivar del mismo (permisos, bajas, etc.)-, por lo que ciertamente nos encontramos ante un despido por discriminación refleja, siendo proyectable -indirectamente- la protección otorgada por el artículo 55.5 ET, sin que por otra parte conste acreditada la existencia de las circunstancias del último párrafo de este precepto («[l]o establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados»), ya que en la carta de despido únicamente se invoca la disminución de rendimiento, de cuya realidad no consta que la empresa haya aportado prueba alguna ( art. 105.2 LRJS) , por lo que debe concluirse que la actuación de su empleadora le ocasionó una discriminación contraria al artículo 14 CE, en tanto que deriva de la aplicación de un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo de su pareja embarazada, que, a su vez, proyecta efectos perjudiciales en el patrimonio jurídico del actor, al despedirlo sin otra causa que la proscrita por el artículo 55 ET.
TERCERO.-1. En la demanda rectora de las presentes actuaciones se reclama el abono de 30.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.
2. Respecto a la indemnización por daños morales, el Tribunal Supremo en sentencia de 9-marzo-2011 (rec. 2269/19), en un supuesto de despido nulo por vulneración de Derechos Fundamentales, señala: "Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe aquí recordar que los artículos 179.3 y 183 LRJS diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada". Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación "cuando resulte difícil su estimación detallada" y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse "sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( artículo 183. 2 LRJS ).
La STS de 5 de octubre de 2017, Rcud 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente."
En aplicación del criterio expuesto al presente caso, se estima ajustado cifrar la indemnización por daño moral en 8.000€, por aplicación del art. 40.1.c) de la LISOS, pues el importe de la sanción prevista en el art. 40 de la LISOS, parte para las faltas muy graves en el caso de infracciones en materia de relaciones laborales, en su grado mínimo de la cantidad de 6.251 euros hasta un máximo de 25.000 euros, por lo que se estima razonable y adecuada la cifra fijada para resarcir en sus justos términos el perjuicio derivado del daño moral infringido al trabajador por el despido calificado de nulo, dada la inminente paternidad del trabajador, por lo que ciertamente nos encontramos ante un despido por discriminación refleja, siendo proyectable -indirectamente- la protección otorgada por el artículo 55.5 ET, sin que por otra parte conste acreditada la existencia de las circunstancias del último párrafo de este precepto («[l]o establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados»), ya que en la carta de despido como se ha dicho se realizan imputaciones genéricas, por lo que debe concluirse que la actuación de la empleadora ocasionó al trabajador una discriminación contraria al artículo 14 CE, en tanto que deriva de la aplicación de un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo de su pareja embarazada, que, a su vez, proyecta efectos perjudiciales en el patrimonio jurídico del actor, al despedirlo sin otra causa que la proscrita por el artículo 55 ET. Todo lo cual lleva a la estimación parcial del recurso.
