Sentencia Social 629/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 632/2024 de 29 de julio del 2024

PRIMERO.-.- D. Nicanor recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza que desestima su demanda frente a las codemandadas UTE TRANSPORTE SANITARIO ARAGÓN, ACCIONA FACILITY SERVICES SL, AMBUNOVA SERVICIOS SANITARIOS SL y AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SL en la que solicita se dicte sentencia condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 15.761,04 euros, más el interés legal. Más tarde concretó su reclamación en: 14.581,84 euros por la realización de 840 horas nocturnas y de 792 horas extras (o subsidiariamente que se abonen como horas de presencia).

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La UTE TRANSPORTE SANITARIO ARAGÓN ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El actor solicita la revisión del hecho probado segundo para que se suprima del mismo la frase "siendo el objeto de dicho contrato la sustitución del trabajador D. Eithan durante la situación de baja laboral del mismo en el SVB de Borja (Zaragoza)" y que se añada que "en los tres contratos consta que el centro de trabajo de la prestación de servicios se encuentra en el municipio de Zaragoza".

Desestimamos dicha pretensión revisora pues la cuestión de la sustitución del trabajador Eithan fue declarada en juicio por dicho trabajador y por el propio demandante sin que tales declaraciones puedan ser revisadas en suplicación. Además se reconoce por el propio recurrente a lo largo de su recurso. Y se valora en la sentencia recurrida que aunque en los contratos figure el domicilio en Zaragoza, el actor sabía y conocía que se iban a prestar los servicios en Borja durante el período al que se refiere la presente reclamación salarial.

TERCERO.-El demandante denuncia las normas y jurisprudencia que consideran infringidas con base en el artículo 193 c) de la LRJS.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- El Sr. Nicanor denuncia la infracción del artículo 22 del Convenio Colectivo del sector del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Aragón, artículo 34.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, la Directiva 2003/88, de 4 de noviembre, sobre determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo, así como la jurisprudencia del TJUE, TS y Sala de lo Social de los TSJ en casos semejantes.

El actor reclama por las horas en que permaneció en situación de "localización permanente" a disposición de la empresa en el período de agosto de 2018 a julio de 2019. Sostiene el trabajador que su domicilio es Zaragoza y que fue traslado al Soporte Vital Básico de Borja en octubre de 2017 para realizar la suplencia del trabajador Eithan. Allí realizaba guardias localizadas de 24 horas en el sistema de 7 presenciales en el centro de salud y 17 de localización en el domicilio. Reclama que esos días de guardia localizada con la obligación de activación en 15 minutos, con domicilio en Zaragoza y que debe realizar en municipio distinto donde no dispone de residencia, deben catalogarse como tiempo de trabajo o subsidiariamente como tiempo de presencia. Invoca en apoyo de su pretensión la sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2023 (recurso 134/2023).

La empresa abona al trabajador como tiempo de trabajo efectivo las horas de presencia física y las horas en que se producía la activación del servicio no así el tiempo de localización, que es el que se reclama en el presente procedimiento.

QUINTO.-La cuestión que se debate en este procedimiento ha sido resuelta ya por varias sentencias de esta Sala como la de 19 de enero de 2024 (recurso 812/2023) en la que hemos dicho:

" La normativa sobre jornada del convenio aplicable en el presente litigio se encuentra contenida en el art. 22 del convenio colectivo del sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en ambulanciade la Comunidad Autónoma de Aragón (BOA 15/6/16), el cual dispone:

Artículo 22. Jornada laboral ordinaria.

A. Jornada laboral:

La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista con una proyección anual de 1.792 horas. La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de 40 horas semanales y en cómputo anual de 1.792 horas.

Que se computarán como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo más ochenta horas de presencia en el mismo período.

Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo, ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansará la jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo.

El descanso mínimo entre jornada y jornada será de doce horas.

Las empresas están facultadas para organizar el trabajo de acuerdo a las necesidades del servicio, pudiendo establecer los correspondientes turnos entre el personal para asegurar la atención preventiva y real, desde las cero a las veinticuatro horas, durante trescientos sesenta y cinco días al año.

Estos turnos serán rotativos o fijos.

B. Dispositivos de localización:

(...)

B-1. Dispositivo de localización para el transporte programado:

Este dispositivo entrara en vigor a partir del 1 de enero de 2017.

Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados entre las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios que surjan no urgentes, ni emergentes con un tiempo de 45 minutos de activación de la unidad, para acudir al servicio.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no urgentes, ni emergentes que surjan, con un tiempo de 45 minutos de activación de la unidad para acudir al servicio que surja .

4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria, calculadas en el período de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo, éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador/ra para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador/ra regrese a su base, computando como jornada completa cada 24 horas de localización.

6. La prestación por parte de un trabajador/ra del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal. Este dispositivo no se podrá aplicar ni antes ni después de una jornada laboral, sin que el trabajador haya realizado el descanso diario entre jornadas que establece la legislación vigente.

7. Como compensación a la disponibilidad entre las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero, y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 50 euros por las 24 horas y 25 euros por las 12 horas. Además se abonara todo el tiempo de activación como hora ordinaria. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.

8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador/a registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador/a guardará una copia debidamente sellada por la empresa."

Esta compleja regulación conecta con la distinta jornada que realizan los trabajadores incluidos en el ámbito del convenio de referencia, los cuales se dividen a estos efectos en 3 colectivos: los que solo llevan a cabo horas de presencia, los que ejecutan horas de presencia y de localización y los que sólo se encuentran en régimen de localización, abonándoles a estos últimos su retribución fija anual y el plus de disponibilidad aunque no presten servicio efectivo.

En cualquier caso, es lo cierto que la cuestión nuclear litigiosa(si todo el tiempo de guardia localizada que realiza el Sr. Pablo debe considerarse tiempo de trabajo efectivo y deducir de este hecho las correlativas consecuencias salariales) depende de las circunstancias en las que tiene lugar su ejecución,las cuales analizaremos en función de la jurisprudencia y de la doctrina del TJUE en la materia.

CUARTO.- El TS ha asumido la doctrina sentada en la materia por el TJUE y por esa razón su sentencia de Pleno de fecha 17/2/22 (rec. 123/20 )cambió la jurisprudencia mantenida hasta ese momento, en el sentido de que, si hasta entonces entendió que la actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulanciaestaba incluida en el R. Decreto 1561/1995, a partir de dicha sentencia resolvió que a los trabajadores de ese sector les es aplicable la Directiva 2003/88/CE a efectos de decidir qué guardias de presencia física deben computarse como tiempo efectivo de trabajo. Con posterioridad a esta resolución judicial la Sala Cuarta ha reiterado ese criterio en diversas sentencias, entre las cuales las de fechas 26 de septiembre (rec. 111/2020 ), 22 de noviembre (rcud. 3318/2021 )y 18/4/23 (rec.1851/21 ).De esta última sentencia destacamos esta manifestación:

" Trasladando la precedente doctrina al supuesto que resuelve, la STS 1076/2020 de 2 de diciembre de 2020 (rec. 28/2019 ), concluye que el sistema de disponibilidad que examina "no restringe el ámbito espacial de que puede disponer el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacciónal poder programarse el resto de su tiempo de descanso". Y concluye esta sentencia: "A tales efectos de valoración por el órgano jurisdiccional del grado e impacto de las limitaciones generadas por una guardia en régimen de disponibilidad no presencial, la atención ha de centrarse en el plazo de que dispone el trabajador para reanudar sus actividades profesionales con el empresario para el que lleva a cabo esa guardia a partir del momento en que este requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente en ese período [remite así a la sentencia de 9 de marzo de 2021, Stadt Offenbach am Main (Período de disponibilidad no presencial de un bombero), C-580/19 , EU:C:2021:183 , apartado 45]".

Con arreglo a esta jurisprudencia asentada en la doctrina del TJUE debe ponderarse en cada caso si las condiciones establecidas por la empresa al trabajador suponen para éste una limitación gravosa para administrar su tiempo y dedicarse a sus intereses y, de existir tal limitación, si es de gran intensidad.De darse estos presupuestos, el tiempo de disponibilidad debe considerarse tiempo de trabajo. Caso contrario, solo constituye tiempo de trabajo a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88/CE el correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada durante el periodo de guardia o disponibilidad.

A estos efectos hay que fijar qué puede entenderse por elementos limitantes de la libertad del trabajador y, de serlo, cómo se valora su intensidad. Según el TJUE solo cabe entender por tales elementos " las limitaciones impuestas al trabajador, ya sea por la normativa del Estado miembro de que se trate, por un convenio colectivo o por su empresario, en virtud, en particular, del contrato de trabajo, de la normativa laboral o del sistema de distribución de los turnos de guardia entre los trabajadores" (fto 39, asunto C-344/19 ).Por el contrario, no procede tomar en consideración como elementos limitantes para la organización de la vida personal del trabajador las dificultades organizativas que sean consecuencia de circunstancias naturales o de la libre decisión del mismo, incluyendo entre estas últimas el hecho de que el domicilio elegido por él esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia.El fundamento 41 de la sentencia del TJUE de 9/3/21 (C-344/19 )es rotundo: " Así, por un lado, el hecho de que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe poder presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia no es, como tal, un criterio pertinente para calificar todo ese período como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , al menos cuando dicho lugar es su lugar de trabajo habitual".

Tampoco se puede considerar a estos efectos el carácter poco propicio para las actividades de ocio en la zona de la que trabajador no puede alejarse durante un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial. Igualmente se descarta que resulte relevante el carácter difícilmente accesible del lugar de trabajo al que tendría que acudir el trabajador en caso de ser requeridos sus servicios durante el periodo de disponibilidad (ftos 40 y siguientes de la misma sentencia del asunto C-344/19 ).

En cuanto a los criterios a seguir en orden a valorar el grado de intensidad de las limitaciones que sí pueden tomarse en consideración, el TJUE señala que hay que atender de forma conjunta a dos parámetros: " debe prestarse especial atención al plazo de que dispone el trabajador durante su período de guardia para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios, junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período" (fto 46 asunto C-344/19 ).

Por tanto, ésos son los extremos (concurrencia de elementos limitantes y eventual carácter intensivo de los mismos, valorados en función del tiempo con que cuentan los trabajadores para acudir al lugar de trabajo y el número de veces con que es requerida su intervención) que debemos examinar para dar respuesta al presente recurso".

SEXTO.- En el caso que nos ocupa debemos atender a las particulares circunstancias que concurren y durante la prestación de servicios a que se refiere el período reclamado su centro de trabajo estaba en Borja, según el contrato de sustitución que el mismo recurrente aceptó. Por lo tanto no puede tenerse en cuenta como elemento limitante su domicilio en Zaragoza. Por otra parte la sentencia recurrida tiene en cuenta que durante este tiempo el actor mantenía una relación sentimental con una persona cuyo domicilio estaba en Borja, por lo que no era una localidad extraña. Y así consta que durante el contrato de formación sustituyó a una compañera Graciela en el SVB de Borja hasta agosto de 2016 y que después sustituyó a otro compañero, D. Eithan en el mismo SVB de Borja desde octubre de 2017 a 2019. Por lo tanto no puede tomarse como hecho limitante el que durante este tiempo su centro de trabajo estuviera en Borja.

Por otra parte, en lo relativo a las intervenciones que debe realizar el Sr. Nicanor durante el período en que se encuentra de guardia localizada, el TJUE señala que ha de considerarse tanto la frecuencia como la duración de esos requerimientos, estimados ambos conforme a la media de las prestaciones efectivas normalmente realizadas, pues un trabajador que ha de intervenir en numerosas ocasiones durante un período de disponibilidad cuenta con menos margen para administrar libremente su tiempo de inactividad si es interrumpido con frecuencia.

Consta el registro de activación de servicios del 061 en el SVB de Borja (hecho probado cuarto) que ofrecen una media de 13 activaciones al mes pero sin que se haya probado cuál era el horario de las horas de presencia para saber si las activaciones del servicio se produjeron durante tales horas.

Por lo tanto, concluye la sentencia recurrida, no se prueba cuáles son las activaciones que se hicieron en horas de presencia y cuáles se hicieron en horas de localización.

Estas circunstancias nada tienen que ver con las concurrentes en el supuesto enjuiciado en la sentencia de este TSJ de Aragón de 17/4/23 (rec. 134/23), citada por el recurrente. En el caso que se acaba de mencionar se partía de la base de que el actor residía en Huesca y tenía asignado su centro de trabajo en esa ciudad, pese a lo cual la empresa le destinaba a suplir a otros trabajadores de la provincia oscense destinados fuera de aquella ciudad, hasta el punto de que en 2021 había sido preciso realizar 7288 kms por atender esos servicios ajenos a su centro de trabajo, lo que conllevaba cubrir una distancia que le obligaba a permanecer todo el tiempo de guardia de forma presencial en un centro distinto al suyo propio. Eran las condiciones de trabajo impuestas por la empresa las que determinaban su permanencia física constante en un centro que no le permitía organizar su vida. Sin embargo, en el caso presente no es así, dado que no ofrece duda alguna que la empresa no impone al trabajador permanecer en el centro de Borja mientras se encuentra de guardia localizada, ni se aprecia que resulte necesario que lo haga.

Por todo ello no es posible apreciar que las guardias localizadasde 24 horas que realiza el recurrente deban considerarse tiempo de trabajo efectivo en su integridad, que es, en definitiva, la pretensión de demanda.

Desestimamos asimismo su pretensión subsidiaria relativa a que se abonen las guardias localizadas a razón de 31 euros por día, se trata de una pretensión nueva, no contemplada en la papeleta de conciliación y que por lo tanto supone una modificación sustancial de la demanda no permitida por el artículo 80.1 e) LRJS. Además ya consta probado que el actor percibía la cantidad fija de 300 euros mensuales por "horas presencia mes".

Lo que conlleva la consiguiente desestimación de su recurso.

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS) .