Sentencia Social 3851/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6171/2024 de 29 de julio del 2025

PRIMERO.-La parte actora presenta demanda en pretensión de que se declare la nulidad del despido, por la vulneración de derechos fundamentales denunciada y el cese de la misma, y se condene a la demandada a que le abone una indemnización de 30.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados por la conducta vulneradora, y subsidiariamente se declare la improcedencia del despido.

La sentencia de instancia examina en primer lugar la improcedencia del despido, y estimando que no concurre la causa de despido alegada ello determinaría la improcedencia del despido, pero considera debe calificarse de nulo al estar la actora en reducción de jornada de jornada, de acuerdo con lo establecido en el art 55.5 del ET, y considera que declarada la nulidad por la causa del art 55.5 del ET, resulta innecesario entrar a examinar el resto de las causas de nulidad alegadas, ello no obstante, las examina, y llega a la conclusión de que no están acreditadas y no se aprecia la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante, ni una situación de acoso respecto de la misma.

Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS; pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la demandada, alegando en primer lugar en la impugnación motivo de inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO. - Con carácter previo, la sala ha de examinar el motivo de inadmisibilidad alegado por la demandada en la impugnación del recuso.

Y en esencia alega que con fecha 09/09/2024 se envió a las partes DIOR por la que se tiene por anunciado recurso de suplicación, y se emplaza a la actora por 10 días para su interposición, bajo apercibimiento de tenerla por desistida "y la actora recoge dicha notificación el 12/09/2024, y por ello el último día para presentar el recurso de suplicación habría sido el 17/09/2024, sin embargo la actora interpone recurso de suplicación el 5/11/2024, casi tres meses después, por lo que la sentencia habría adquirido firmeza.

Pues bien, respecto de ello decir, que tras proceder la sala al examen de los autos, resulta que la Diligencia de Ordenación de 2/09/2024 es del siguiente tenor:" Poner los autos a disposición del letrado D Javier Freire Camafreita, designado por DIRECCION000 de A Coruña, para que se haga cargo de ellos e interponga el recurso en los diez días siguientes al de la notificación de la presente".

Con posterioridad el juzgado, tras constatar el error material padecido -pues la demandada no había anunciado recurso, solo la demandante - de oficio dicta una nueva Diligencia de Ordenación de fecha 14-10-2024 (descargada por Lexnet por la actora el 17/10/2024)y notificada por tanto, con efectos de 18/10/2024, donde se procede a subsanar la Diligencia de ordenación de fecha 2/09/2024, a fin de acordar poner los autos a disposición del letrado D José Miguel Orantes Canales, designado por Estefanía, para que se haga cargo de ellos e interponga recurso de suplicación, en los diez días siguientes al de la notificación de la presente.

Siendo además de señalar que, si la propia parte impugnante considerase que se trataba de un error y que carecía de efecto interruptivo debió de haber recurrido en reposición la DIOR de 14/09/2024, y no lo hizo, por lo que la misma adquirido firmeza, por lo que el traslado efectuado a la actora recurrente a los efectos de interponer el recurso de suplicación es plenamente conforme a derecho.

Y por la recurrente se interpuso recurso de suplicación el 5/11/2025 dentro del plazo legal establecido, y así se recoge en la DIOR de 6/11/2024, por la cual se tiene por formalizado el recurso interpuesto, dando traslado a la demandada para su impugnación, y esta tampoco interpuso recurso de reposición alguno contra la DIOR de 6/11/2024 por la cual se tenía por formalizado el recurso de suplicación, la cual devino firme; Y siendo ello así, el recurso de suplicación ha sido interpuesto en tiempo y forma, como ha admitido el propio juzgado.

Por lo que procede desestimar el motivo de inadmisión invocado en la impugnación del recurso.

TERCERO.-La representación letrada de la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar, interesa la recurrente la modificación del HDP 3, en cuanto a la fecha de la última frase, y así donde dice: "...tras el alta médica disfruto de vacaciones hasta el 18-10-2022, debe decir:" ...tras el alta médica disfruto de vacaciones hasta el 18-10-2021".

2.- En segundo lugar, interesa la Modificación /Adición al HDP 4 a fin de que se adicionen al final del final varios nuevos párrafos con el siguiente texto: "... Asimismo por informe del Hospital DIRECCION004 de 29 de mayo de 2020, se señala "la paciente identificada acude por un cuadro compatible con ansiedad generalizada, reacción de adaptación reciente, con humor ansioso, en relación a situación descrita como acoso laboral, Se orienta para seguimiento psicológico.

Por informe del Psicólogo Dº Nemesio de 21 de junio de 2021 se indica que la paciente acude por iniciativa propia desde enero de 2021 por presentar sintomatología ansiosa depresiva debido a situación de malestar laboral. En cuanto a la problemática inicial refiere pensamientos rumiativos, taquicardia, sudoración, anhedonia, alteraciones del sueño, y elevada autoexigencia a varios niveles de su vida diaria.

En informe del médico Psiquiatra Dº Alvaro de 23 de marzo de 2022 indica que la evaluada presenta un trastorno de ansiedad adaptativa F43-22 (CIE 10 OMS: precisa psicoterapia a cargo de Psicología clínica".

Finalmente en el informe pericial Psicológico elaborado por los peritos Dra Natalia y Dra Miriam se indica que "es posible establecer una relación directa entre las secuelas y el acoso laboral, verificando daños en la salud mental de Dª Estefanía, que es muy probable que sea una secuela del acoso vivido en el trabajo, que los daños en la salud mental son graves, con derivaciones en las áreas de las relaciones interpersonales,laborales y familiares, y que en resumen se han encontrado en Dª Estefanía unos daños psicológicos consecuencia de los hechos referenciados objeto de acoso laboral."

3.- En tercer lugar, pretende la recurrente la Modificación del HDP 5 a fin de que se complete el mismo con las fechas que se indican y quedando el mismo con el siguiente tenor literal: "La actora estaba afiliada al sindicato Confederación Intersindical galega, desde, cuando menos, el 23 de noviembre de 2021, en que se comunicó tal circunstancia por el sindicato a la empresa, teniendo esta conocimiento de ello el 30 de noviembre de 2021."

4.- En cuarto lugar interesa la Modificación del segundo párrafo del HDP6 a fin de que quede el mismo con el siguiente tenor literal: "...la Inspección de trabajo y seguridad social notifico a la actora su informe de fecha 29-07-2022 informándola que en relación al escrito de denuncia presentado en esa Inspección provincial y con el objeto de examinar los extremos puestos de manifiesto en el mismo relativos a un posible hostigamiento continuado por parte de DIRECCION000 de DIRECCION003 hacia ella,le comunica la suspensión de actuaciones hasta que exista una resolución jurídica relativa al despido".

5.- En quinto lugar interesa la Modificación del primer párrafo el HDP 7 el cual estima que debe ser completado con actos previos anteriores al despido y ocurrido ese mismo día, por lo que solicita que el primer párrafo se le añada el siguiente texto: "la demandante recibió a las 13:44 horas del día 15-02-22 un correo electrónico de la demandada convocándola a una reunión que se celebraría por la tarde, dicho correo fue contestado por la demandante a las 14:48 horas alegando la imposibilidad de asistir por motivos de conciliación familiar. Posteriormente a las 15:55 horas la trabajadora recibió una comunicación en la que se le comunica la extinción del contrato de trabajo por despido con fecha de efectos del día 20-02-2022 comunicación que tenía el siguiente contenido...."

6.- En sexto lugar interesa la Modificación del HDP 8, en lo que se refiere por un lado a la fecha errónea de finalización del periodo de vacaciones tras el alta médica que no es el 18-10-1022 sino el 18-10-2021,y además interesa varias adiciones quedando el citado hecho con el siguiente texto :" Desde su reincorporación el 18-10-2021 tras la disfrute de las vacaciones tras la IT, la demandante y la dirección del centro DIRECCION002 se intercambiaron diversos correos electrónicos que tuvieron como objeto las tareas de venía desarrollando la actora este periodo, y en los que consta la realización por la trabajadora junto con el resto del equipo del centro, de partes de la memoria de resultados del centro para el año 2021, informe de verificaciones de esos resultados correspondientes al ejercicio 2021, correos que se corresponden con los documentos del 62 al 67 de los aportados por la parte actora, y que se tienen aquí por íntegramente reproducidos, en el mismo sentido se da por reproducido el correo correspondiente al documento nº 69 de fecha 10 de febrero de 2022, donde se le agradece tanto a la demandante como a Dona Adela el trabajo en equipo realizado en relación a la confección de la memoria 2021."

7.- Interesa igualmente la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal noveno con el siguiente texto: "El 28 de octubre de 2019 Estefanía dirige un escrito a D Marco Antonio, administrador de DIRECCION000 Coruña, con el relato que le habían pedido sobre una incidencia en el centro de trabajo ocurrida el 23 de octubre, En dicho escrito además señala que se están produciendo actuaciones de acoso continuado, de maltrato psicológico y de pasividad ante el mismo de la directora de centro por temas de "amiguismo" y sin que se haya adoptado ninguna medida correctiva. Expresa también tanto el malestar psicofisiológico que este entorno laboral le produce, describiéndolo como un verdadero ambiente de hostigamiento psicológico y acoso moral (mobbing)."

8.-Interesa asimismo la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal Decimo con el siguiente tenor literal: "El 31-01-2020 Por Reyes, nueva responsable de empleo en el centro DIRECCION002 y directora del centro de día, se remite correo electrónico a Milagrosa, directora de DIRECCION000, y que reenvía a Juan Carlos, responsable del centro DIRECCION002, y a Estefanía, relatando una serie de situaciones que se están viviendo en el centro DIRECCION002 y algunas condiciones de trabajo de Estefanía, entre otras afirmaciones se señala que "una de las cosas que más me llamo la atención a mi llegada fueron los avisos que se me dieron de que a Juan Carlos se le evite por decreto o, de que había que someter a Estefanía, es algo que esta institucionalizado"; "A Modesta se la defiende, pero no quieren trabajar con ella, ese peso de trabajar con Modesta ha caído en Luz." Tengo muy buena experiencia con Estefanía, es una persona muy trabajadora, y muy dispuesta." "siendo Estefanía la prospectora de prácticas... no tiene acceso fácil a ningún dato, se le veta mucho" "le cuesta mucho acceder a cada cosa" "coincidió que Modesta estaba de baja y Estefanía muy afectada con lo sucedido y su posible sanción. Carina tampoco estaba. Entre Luz y yo hicimos lo que pudimos para sacarlo adelante."

9.-Interesa asimismo la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal undécimo con el siguiente texto: "Existía un grupo de Watsaps de trabajadores y trabajadoras del centro DIRECCION002 creado el 28-03-2020 por la directora técnica Valle, el cual permaneció activo hasta el 7-02-2022, la actora no aparece incluida en el mismo."

10.- En décimo lugar interesa asimismo la Adición de un nuevo HDP que llevara el ordinal Duodécimo con el siguiente texto: "El día 10-02-2022 Valle, Directora técnica del centro DIRECCION002, reenvía a la dirección de DIRECCION000, su administrador y el responsable del centro un correo que contiene el informe realizado por la trabajadora Lorena sobre un incidente ocurrido esa misma mañana en el centro estando ella ausente, donde las personas implicadas son Gervasio y Adela, que ya le había comunicado por teléfono, y del que hace la directora técnica una valoración personal tras leerlo y en el que se menciona a la trabajadora Estefanía".

11.- Interesa asimismo la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal decimotercero y con el siguiente texto: "Entre el 17 de enero y el 8 de febrero de 2022 la demandante remitió a las delegadas sindicales de la empresa una serie de comunicaciones sobre cuestiones varias, incluyendo información sobre posibles incumplimientos del convenio laboral, inquietudes sobre su trabajo, así como riesgos para la salud por obras en el centro realzadas en horario laboral y concretamente la comunicación a prevención de riesgos de su preocupación por especial sensibilidad. También solicita a la directora del centro un medidor de CO2 y un aparato de filtrado de aire HEPA por considerarlo indispensable en la situación de pandemia."

12.- En último lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevara el ordinal décimo Cuarto con el siguiente texto: "La actora cuenta con tres hijos menores de edad, uno de los cuales presenta un grado de discapacidad del 15%. Con fecha de 03-02-2020 solicitó y pasó a situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor de edad con una jornada de 87,20%".

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de examinarse separadamente las Modificaciones/adiciones interesadas, por lo que se refiere a la primera de ellas, la subsanación de un error en la fecha de la finalización de las vacaciones, 18-10-2021, y no 18-10-2022 como por error figura en la sentencia, la misma ha de prosperar al constatarse así de la documental invocada. Por lo que respecta a la revisión del HDP 4 procede la adición de los tres primeros párrafo cuya adición al HDP 3 solicita, al resultar constatados por la documental invocada, no así del último párrafo que recoge el informe pericial psicológico elaborado por las peritos reseñadas y ello, por cuanto que el citado informe ya ha sido valorado y suficientemente razonada su valoración por la juzgadora de instancia; Por lo que se refiere a la Adición de las fechas que pretende adicionar al HDP 5, ha de prospera al apoyarse en la documental de la demandante acontecimiento 171 documentos 101 y 102, a saber comunicación del sindicato a la empresa y acuse de recibo; por lo que se refiere a la Modificación del HDP 6 y que consiste en adicionar al final del mismo un último párrafo, con apoyatura en el acontecimiento 171 documento 104 de la demandante, estima la sala que ha de prospera al apoyarse en documental hábil al efecto, y resultando relevante.

Por lo que se refiere a la Modificación del primer párrafo del HDP 7 y que tiene su apoyatura procesal en el mismo acontecimiento documento 100 de la demandante ha de prosperar igualmente y siendo relevante la adición a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el recurso.

Por lo que respecta a la Modificación del HDP 8 consistente en adicionar nuevos párrafos al mismo, y con apoyo n la documental 95 de la demandante acontecimiento 168, la misma ha de correr igual suerte estimatoria, dada su trascendencia.

Y finalmente por lo que se refiere a las Adiciones de nuevos HDP noveno, decimo, undécimo, duodécimo, decimotercero y decimocuarto con apoyatura en la documental que invoca, los mismos estima la sala que han de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultando los hechos nuevos propuestos del contenido de los documentos invocados y dada su trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones plantadas en el presente recurso.

TERCERO.-La representación letrada de la parte actora en sede jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 53.4 y 55.5 de la LRJS, en relación con los artículos 123.2 y 108.2 de la LRJS, con los artículos 96.1 y 181.2 del mismo texto legal, denuncia vulneración del artículo 24.1 de la CE, en su vertiente de garantía de indemnidad con la consiguiente indefensión de la trabajadora, así como del articulo 18 también de la carta magna, al vulnerarse el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar de la trabajadora, a la dignidad y a la integridad moral, y asimismo el artículo 14 de la carta magna por discriminación con un claro menoscabo de su dignidad profesional y personal, Y en consonancia con ello denuncia infracción del artículo 183 de la LRJS, siendo de aplicación por analogía los artículos 8 -en sus apartados 11 y 12 y 40.1 apartados b) y c) ambos de la Ley de infracciones y sanciones del orden social; Y alega en esencia que no ha existido un causa real de despido y así el trasfondo de la decisión trae su origen en una vulneración de los derechos fundamentales de la actora, y no solo deviniendo nulo el despido por la concurrencia de causas objetivas como establece la sentencia recurrida, pues además de la causa objetiva de nulidad, reconocida en sentencia por encontrarse la actora en reducción de jornada por cuidado de un menor) coexisten otras circunstancias que convierten en Nulo el despido; Y así sostiene que por la actora se aportaron indicios de prueba relevantes de dicho comportamiento vulnerador empresarial, lo que suponía necesariamente la inversión de la carga de la prueba, (artículos 96.1 y 181.2 del LJS) y es la empresa la que debería probar que no se ha producido esa violación de derechos fundamentales, resultando de especial relevancia, el correo remitido por la atora a Marco Antonio en octubre de 2019, denunciando situaciones de acoso, la reunión celebrada entre la actora y D Federico en maro de 2020, el correo dirigido a Dª Milagrosa por Dª Reyes, el grupo de Wasaps del centro, las reclamación efectuadas por la actora a las delegadas sindicales, a la Inspección de trabajo y a la propia empresa, así como los informe médicos, y considera que en base a ello se deben estimar acreditadas las conductas de hostigamiento y aislamiento de la actora, sin que la empresa hubiera logrado desvirtuar estos indicios ni justificar en modo alguno la concurrencia de causa de despido. Y estima que en base a todo ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la LRJS debe reconocerse a la trabajadora el derecho a percibir una indemnización de daños morales en cuantía de 30.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de los hechos expuestos, por incurrir en infracción tipificada en el art 8, apartados 11, y 12 de la LISOS, sancionable de acuerdo al art 40,1 b) y c).

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello por las siguientes razones:

1.- En primer lugar, señalar que el artículo 55.5. del ET establece que que: "Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los supuestos enumerados a continuación.

Prevé por tanto el citado precepto dos tipos de nulidad, el despido en el que se vulnera cualquier derecho fundamental o libertad publica de la persona trabajadora, y despido automáticamente nulo cuando se produce sobre personas trabajadora en alguna de la situación de la lista expuesta en el propio artículo. Que la parte actora solicita la nulidad del despido- no solo por encontrarse en reducción de jornada, (circunstancia objetiva que de manera automática determina la nulidad del despido, de no ser este procedente .como resolvió la sentencia de instancia)- sino también y fundamentalmente, por vulneración del derecho a la integridad física y moral, por la existencia de acoso laboral alegando ser objeto de trato ofensivo y humillante por parte de superior jerárquico, lo que le provoco un trastorno de ansiedad generalizada causando baja por IT el 06-03-2020 hasta el 27-8-2021 por enfermedad común, por trastorno ansioso-depresivo, tras el alta disfruta de las vacaciones hasta el 8-10-2021 y poco tiempo después el 15-2-2022 recibe comunicación en la que se le notifica el despido.

2.- En segundo lugar, destacar que, al ser alegada la violación de un derecho fundamental, ello exige como ya dijo el T.S en Sentencia de 7 de mayo de 1990 "una presunción o apariencia de discriminación". También el Tribunal Constitucional ha declarado que incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional; pero para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario no basta simplemente con que el trabajador califique de discriminatorio el despido, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha o presunción de discriminación, lo que según declaró el T.C en Sentencia de 28- 11-81 hace aplicable lo dispuesto en el art. 68 del E.T sobre protección del despido y determina lo establecido en los arts. 181 2 º y 184 de la LRJS, la inversión de la carga probatoria que se contempla en el mismo, esto es, que el demandado aporte una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Como ha declarado también el T.S.J del País Vasco en Sentencia de 21 de julio de 1994 el trato desigual es el portillo de entrada, pero en sí mismo no implica discriminación porque su apreciación dependerá de la inexistencia de justificación en la desigualdad o del ánimo empresarial causante de su diversificación de conducta.

También ha venido recogiendo este Tribunal en diversas ocasiones, que es doctrina del TCo que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 [RTC 1993, 266], 21/1992 [RTC 1992, 21], 197/1990 [RTC 1990, 197], 187/1990, 135/1990, 114/1989 [RTC 1989, 114], 166/1988, 104/1987, 88/1985, 47/1985 [RTC 1985, 47], 94/1984 [RTC 1984, 94] y 38/1981 [RTC 1981, 38]), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 266/1993 y 21/1992), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL (RCL 1995, 1144 y 1563); y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993, 135/1990 [RTC 1990, 135] y 114/1989) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien cubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

Asimismo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha consolidado el "principio de prueba del trabajador" según la que, en un primer momento y antes de proceder a la inversión de la carga de la prueba deberá ser aportado por el demandante un mínimo de indicios "suficientes, razonables y razones serias "que generen una apariencia o presunción de la alegada vulneración. Solo ante esta aportación de indicios, podrá `practicarse la inversión de la carga probatoria, siendo el demandado el encargado de probar que los hechos que motivaron la decisión son legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales mediante el pertinente juicio de razonabilidad en su triple proyección (existencia e causa tipificada legalmente, adecuación de la médica y racionalidad de la medida) ( SSTC 66/2002 de 31-2-2002, 171/2003 de 29 de septiembre de 2003 entre otras).

Pues bien en el supuesto de autos, la sala considera que la parte actora -recurrente, a la vista de los nuevos HDP adicionados al relato fáctico (al haber prosperado el primer motivo del recurso) aporta indicios relevantes del comportamiento vulnerador empresarial, a saber, el correo y escrito remitido por la demandante a D Marco Antonio, a la sazón administrador de DIRECCION000 A Coruña, a petición de la directora en funciones del centro DIRECCION002 donde prestaba servicios la actora, la cual denuncio situaciones de acoso continuados, y de maltrato psicológico, la reunión celebrada entre Dº Federico y la actora, donde queda constatada la denuncia de la actora de hechos graves producidos contra la actora en el centro DIRECCION002, sin que en momento alguno se haya puesto en marcha el protocolo de actuación frente al acoso, así como el correo electrónico de 31 de enero de 2020 dirigido a Dª Milagrosa (Directora de DIRECCION000 a Coruña) por Adela, de donde resulta o se infiere qe por parte de la superiora inmediata de la actora había un ánimo de desprestigiar a la actora ante instancias superiores, y excluirla de actividades en la que participaban el resto de trabajadores; siendo significativo también que en el grupo de wasaps del centro creado y administrado por Valle; Directora del centro DIRECCION002, donde prestaba sus servicios la actora, creado el 28 de marzo de 2020, se incluya a todo el personal, excepto a la actora, por más que esta estuviese de baja por IT en el momento de su creación, lo cierto es que no se la incorpora al mismo, tras su incorporación a la empresa, tras la baja.

Resultando acreditados la existencia de indicios que generan una razonable sospecha de vulneración de varios derechos fundamentales, siendo también de destacar la proximidad de la fecha del despido, tras una baja de IT de larga duración y posterior disfrute de vacaciones, y asimismo, la proximidad de la fecha de la carta de despido, con la fecha de la convocatoria de la actora a una reunión informativa, a la que manifestó no poder acudir por estar en reducción horaria y carecer de tiempo -dada la premura de la cita-para la organización de la intendencia familiar; lo que también podría apuntar a una discriminación de la actora por razón de la concreción horaria que venía realizando, con motivo del cuidado de sus tres hijos, produciéndose la circunstancia del despido poco tiempo después de la reincorporación de la actora tras un proceso de IT, precisamente por trastorno ansioso depresivo vinculado a motivos laborales. Y estimándose asimismo indicios de vulneración de derechos de tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad, la existencia de reclamaciones de la propia actora, a las delegadas sindicales, directamente a la empresa y a la propia Inspección de trabajo y seguridad social.

Siendo así que ante esta aportación de indicios, se produce la inversión de la carga probatoria, siendo el demandado el encargado de probar que los hechos que motivaron la decisión son legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales mediante el pertinente juicio de razonabilidad en su triple proyección.

Y lo cierto es que la demandada no ha acreditado en modo alguno la existencia de modificaciones técnicas en el puesto de trabajo de la actora, no existiendo ninguna referencia a esas modificaciones en la carta de despido, aludiendo en el acto de juicio de manera genérica, a cambios en "la aplicación de gestión de Poises "los cuales no se mencionan en la carta, y tampoco se ofrece ninguna explicación sobre la naturaleza de dicha aplicación de gestión, se insiste en la carta de despido en el bajo rendimiento del servicio de mediación laboral gestionado por la actora, de su trabajo individualista, no favorable al trabajo en equipo, que hace que no se pueda progresar en estas causas productivas, y se alude asimismo en la carta que en los últimos años la actora no ha querido participar en la formación ofrecida por la demandada, Y lo cierto es que en modo alguno se han acreditado por la demandada que se hayan producido modificaciones técnicas en el puesto de trabajo de la actora, ni que esta no se haya adaptado a los mismos, por lo que la sala concluye que, los hechos que motivaron la decisión de despedir son ilegítimos y no ajenos al móvil atentatorio de derechos fundamentales mediante el pertinente juicio de razonabilidad en su triple proyección (existencia e causa tipificada legalmente, adecuación de la médica y racionalidad de la medida) ( SSTC 66/2002 de 31-2-2002, 171/2003 de 29 de septiembre de 2003 entre otras).

Por lo que procede declarar la Nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, derecho a la dignidad e integridad moral, así como derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Nos resta por resolver la cuestión relativa a la indemnización, que se anuda la vulneración de los derechos fundamentales. Y en este sentido señalar que "la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido» ( STC 247/2006, de 24/Julio), por lo que la infracción de un derecho fundamental conlleva el derecho a su resarcimiento vía indemnización.

Efectivamente el art. 183.2 de la LRJS, establece de forma contundente que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. Precepto que según la jurisprudencia actual obliga a esa fijación de indemnización por daño moral atribuyendo a dicha indemnización no solo una función resarcitoria sino también la de prevención general de forma tal que, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente; así se recoge en STS 19 de diciembre de 2017, rec. 624/2016, 6 de junio de 2018, rec 149/2018 y 8 de mayo de 2019, rec. 42/2018. Tales sentencias establecen el criterio de que la propia lesión del derecho fundamental derecho (garantía de indemnidad) comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general.

Además tales sentencias han fijado pauta válida que se utilice como criterio orientador el de las sanciones previstas en la LISO señalando que "la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13-; y 02/02/15 -rco 279/13-). "

Pues bien, al igual que entendimos en la STSJ de Galicia 16 de abril de 2021, rec. 754/2021 precitada entendemos que sería en este caso la infracción podría encajarse en el artículo 8.111 y 12 LISOS, infracción muy grave, («11. Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores.12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación»), a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.c) LISOS que en atención a las circunstancias del caso, y los criterios de graduación establecidos en el art. 39 LISOS, entendemos calificable de muy graves: Multas de 7.501 a 225.018 euros. considerando como adecuada a las circunstancias que concurren en la presente litis la de 15.000 €, y ello en atención a los daños morales padecidos a la vista de la conculcación de varios de sus derechos fundamentales y en atención a los daños morales producidos, provocando una baja por IT por trastorno ansioso depresivo por vinculado a situación laboral.

En Consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.