Sentencia Social 1453/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1105/2025 de 29 de julio del 2025

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la demanda presentada en materia de conciliación de la vida personal y familiar en virtud por la trabajadora demandante. La controversia parte de que prestaba servicios como gerocultora en centro residencial con un horario rotativo semanal en turnos de mañana 8.00 a 15.00 horas, de tardes de 15.00 a 22.00 hora, de noches de 22.00 a 8.00 horas y turnos partidos de 8.00 a 12.00 y 19.00 a 22.00 horas.

Solicitaba la actora adaptación de su jornada para que le fuese reconocido el derecho a prestar servicios en horario de 8.00 a 15.00 horas de lunes a viernes. Lo hacía en atención a ser madre de una menor que cursaba tercero de educación Infantil en horario de 9.00 a 14.00 horas de lunes a viernes, contando el centro con servicio de madrugadores de 7.30 a 9.00 horas y servicio de comedor en horario de 14.00 a 16.00 horas, también de lunes a viernes. Adicionalmente solicitaba ser indemnizada por la actuación de la empresa empleadora como vulneración de derechos fundamentales en cuantía de siete mil quinientos un euros.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda y absuelve a dicha empresa de las pretensiones deducidas en su contra. Disconforme con la desestimación, recurre en suplicación la representación letrada de la trabajadora demandante para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime la demanda en su integridad.

El recurso ha sido impugnado de contrario. En primer lugar lo fue por el Ministerio Fiscal, con la intervención legalmente prevista en el presente procedimiento. Solicita la confirmación de la sentencia de instancia en el entendimiento de que es plenamente conforme a derecho y, subrayando que estuvo presente en el acto del juicio oral, concluye que no se ha practicado prueba que acredite los hechos relatados en la demanda.

Seguidamente fue impugnado por la representación letrada de la empresa, quien ha solicitado, previa desestimación de los motivos de recurso, la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

SEGUNDO:Mediante un motivo de revisión fáctica, el recurso propone una adición al relato de la sentencia recurrida que funda en el documento nueve de su ramo de prueba y entiende de trascendencia porque "no hace referencia al número de trabajadores y, concretamente, al número de gerocultoras que ascienden a un total de 20".Solicita por ello añadir "La empresa tiene un total de 20 trabajadoras gerocultoras".

En su escrito de impugnación la empresa no aclara la realidad o no de este extremo, limitándose a oponer que no cumple con las reglas jurisprudenciales de la revisión fáctica porque el juez de instancia ya ha llevado a cabo la valoración adecuada de este medio de prueba y lo relevante para el fallo es que las razones que por las que la trabajadora elije un turno a su elección no son compatibles ni con lo previsto en el artículo 34.8 del Estatuto los Trabajadores, ni con ninguna necesidad real para conciliar su vida familiar y laboral.

De conformidad con el artículo 193.b) LJS, el recurso de suplicación puede tener por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. El artículo 196 LJS exige en el caso de la revisión fáctica que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende (apartado 3).

Ahora bien, en un recurso extraordinario -como es el que nos ocupa- las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica. Consecuentemente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido desde tiempo atrás reiterando que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

Eso es tanto como asumir que la norma procesal "no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas [...], se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca [...]. El peligro de que [...] se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados"( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022). La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas conlleva que las reglas aplicables cuanto habilita el motivo se resumen en exigir al recurrente cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por:

«1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical [...]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba [...] obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. [...]

La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. [...]».

Estrictamente atendiendo a estas reglas, la adición debe ser desestimada. El mismo hecho probado quinto da cuenta de que "El horario de los compañeros de trabajo gerocultores de la actora es el mismo que el que ella desempeña de turnos de mañana, tarde, noche y turno partido; de manera que en el turno de nada trabajan seis personas, en el de tarde cuatro y en el de noche dos"sin especificar si el documento valorado es el que la actora reclama o el aportado por la empresa. Lo cierto es que, a la postre, el documento horario de la actora no permite concluir que la suma de las trabajadoras -ciertamente todas mujeres según el documento invocado- corresponda en su totalidad a aquellas cuya condición de gerocultoras no consta ni siquiera en el mismo.

Tampoco la afirmación que quiere introducir es otra cosa que el resultado de una suma de las enumeradas, incumpliendo claramente los requisitos de que la redacción dimane de forma clara, directa y sin conjeturas del medio de prueba. La empresa impugnante no despeja la razón de que considere que no se pone de manifiesto error en la valoración judicial aunque apunta a que se trata del mismo medio de prueba, no de su propio documento -que, aun denominado rueda de gerocultores, ni siquiera los identifica nominalmente- y la carga de cumplir con los requisitos de la revisión en efecto incumbe a quien la propone con medios de prueba que pongan de manifiesto error, cual por ello no acontece.

El motivo por estas razones se desestima, manteniendo la redacción del hecho probado inalterado.

TERCERO:Entrando en materia de censura jurídica, el recurso articula bajo un único motivo del artículo 193.c) LJS varias denuncias de este tipo. En orden a reiterar las pretensiones de su demanda, identifica la infracción del artículo 34.8 ET, del artículo 25 del convenio colectivo de aplicación y de "jurisprudencia" que cita, si bien en realidad se trata de doctrina judicial relativa a varios aspectos: de una parte, que no tiene la actora que probar la falta de disponibilidad del otro progenitor para atender al cuidado que la sentencia le reprocha y, de otra, que el proceso negociador exige que las partes se esfuercen en justificar los motivos de su respectiva posición según alternativas razonables y satisfactorias. Por último y a efectos de la pretensión indemnizatoria por daño moral, invoca la infracción del artículo 14 CE por la vulneración del derecho fundamental derivada de la negativa empresarial a aplicar la conciliación solicitada.

En su escrito de impugnación la empresa rechaza todas las infracciones denunciadas en la consideración de que la sentencia recurrida es ajustada a derecho, cual también sostuvo el Ministerio Fiscal en su escrito. Opone la empleadora, particularmente, que en cuanto la trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo tras finalizar el periodo de incapacidad temporal, se organizaron las reuniones en las cuales se realizan las diferentes propuestas para la adaptación que fueron rechazadas según consta en la comunicación que se recoge en el Hecho Probado cuarto; que la trabajadora no tiene una necesidad real para la adaptación de la jornada y, en cambio, la empresa tiene una verdadera causa organizativa que impidió acceder a su petición, significando que la trabajadora no hizo esfuerzo alguno por estudiar las propuestas realizadas por la mercantil, siempre atendiendo a las circunstancias organizativas del centro de trabajo, o realizar alguna nueva propuesta; que el artículo 25 del convenio exige considerar la situación personal de la trabajadora y el derecho recogido por el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores es distinto, confundiendo la recurrente una expectativa de derecho prevista en este artículo con el derecho absoluto previsto en el artículo 37.6 de la misma norma.

Así planteados los términos de la controversia jurídica, lo que el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores establece literalmente en su apartado octavo es:

«Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ».

A tenor del VII Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal que resulta de aplicación (hecho probado primero), lo que bajo el título "Cambio de turno" establece su artículo 25 no es más que una "preferencia"dentro de la categoría del trabajador para "los trabajadores que por circunstancias personales deban conciliar su situación laboral con la familiar, en los términos legalmente establecidos".Nada añade, pues, a la regulación normativa del precepto estatutario.

En la evolución legislativa del artículo 34.8 ET -que antes de la reforma introducida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, simplemente aludía al derecho a "adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral"a cuyo fin se promovería "la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos"-no solo se han ampliado las posibles medidas conciliadoras de la vida familiar y laboral, sino también su materialización.

El legislador ha introducido expresamente un cauce formal en defecto del que pudiera estar previsto en convenio colectivo a fin de vehicular las solicitudes que los trabajadores pudieran plantear, aquilatando esa previa ponderación de intereses entre las partes a través de un trámite negociador con el evidente propósito de que al procedimiento judicial solo lleguen las "discrepancias" entre las partes que -en el sentido propio del término- resulten de la confrontación de posturas.

Con la reforma introducida en el artículo 34.8 por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio se ha incrementado notablemente el ámbito subjetivo del derecho a la adaptación de la jornada de las personas con dependientes a su cargo y, conforme a la nueva redacción, más garantista que la anterior, se compele a la empresa a acoger el régimen de ejercicio propuesto por el trabajador/a o, en su defecto, a ofrecer alternativas que permitan el disfrute del derecho, pero admitiendo la negativa de la empresa solo en última instancia, ya que únicamente pueda legitimar su oposición en la existencia de una razón objetiva.

En suma, de lo que trata el precepto es de una adaptación de la distribución de jornada de trabajo como la solicitada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. No cabe duda del encaje en este supuesto "hasta que los hijos o hijas cumplan doce años" siempre, además, que la adaptación sea razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En su ausencia de previsión convencional de los términos de su ejercicio -cual acontece-, ante la solicitud de la persona trabajadora la empresa debe abrir un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

De otro modo -como aquí sucedió-, finalizado el proceso de negociación, la empresa solo puede "por escrito": comunicar la aceptación de la petición, o plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora, o manifestar la negativa a su ejercicio. Pero "cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

La trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.Es decir, de existir oposición por parte de la empresa, deberá efectuar una propuesta alternativa o una denegación motivada en razones objetivas. En todo caso, los empleadores deberán justificar cualquier denegación de estas solicitudes.

Existe un marcado interés constitucional en proteger los derechos de conciliación laboral y familiar, lo que determina que, en su aplicación, no debe estarse exclusivamente al tenor literal de las leyes ordinarias que los regulan, sino que han de ponderarse los intereses y derechos fundamentales en juego. Ello implica que no cabe oponerse sin más a la adaptación de jornada solicitada porque suponga un cambio de turno ya que el precepto legal nada de ello dispone dirigido, como está, a la efectividad de una medida que presupone que la conciliación solicitada siempre va a enfrentarse a la organización empresarial establecida. Lo que exige y nada más es que la empresa, una vez que abre y concluye el proceso de negociación sin acuerdo, exponga por escrito las razones objetivas que justifican la negativa empresarial.

Esto es tanto como asumir que, obviamente, no asisten derechos absolutos. A la propuesta razonable y proporcionada que se exige a la trabajadora puede oponerse la empresa alegando razones objetivas que, de forma ordinaria, se suelen identificar con la concurrencia de causas organizativas o productivas. La libertad de empresa y el derecho a establecer una organización acorde con los intereses empresariales no se impide como razones de la negativa, pero siempre que se acrediten aquellas que tengan la entidad suficiente para poder obstaculizar el derecho de adaptación.

Así las cosas, resumimos el relato de hechos probados para constatar como premisas fácticas de la decisión judicial recurrida las siguientes:

- La actora presta servicios como gerocultora en el centro de trabajo de DIRECCION004 ( DIRECCION005) dentro de un horario de turnos rotatorios que la empresa tiene establecido: de mañana 8.00 a 15.00 horas, tardes de 15.00 a 22.00 hora, noches de 22.00 a 8.00 horas y partidos de 8.00 a 12.00 y 19.00 a 22.00 horas (hecho probado primero).

- Según el hecho probado segundo, la demandante es madre de una niña que cursa 3º de educación Infantil en Colegio de DIRECCION003, en horario de 9.00 a 14.00 horas de lunes a viernes. Dicho centro cuenta con servicio de madrugadores de 7.30 a 9.00 horas y de servicio de comedor en horario de 14.00 a 16.00 horas de lunes a viernes. El padre de la menor trabaja como autónomo. Consta en autos declaración emitida por el mismo en la que se recoge que la franja horaria semanal mínima en la que se desarrolla habitualmente su trabajo es de lunes viernes de 8.00 a 13.00 horas y de 14.00 a 18.00 horas, pudiendo alargarse el cierre de forma más que puntual hacía las 19.00-19.30 horas o incluso más tarde, cuando se da la situación de estar trabajando en obras fuera del taller.

- El 1 de marzo de 2024 la actora solicitó poder acogerse a la adaptación y distribución de la jornada para la conciliación de la vida laboral y familiar solicitando horario de turno de mañana de lunes a viernes de 8:00 a 15:00 horas. Estuvo en situación de incapacidad temporal de 22 de mayo de 2023 a 11 de noviembre de 2024. Tras incorporarse a su puesto se celebraron dos reuniones entre la trabajadora y la empresa, el 3 y el 17 de diciembre de 2024, con motivo de la solicitud de la adaptación de jornada, en las que no alcanzaron ningún acuerdo, dando el hecho probado tercero por reproducido el contenido de las actas de dichas reuniones que obran aportadas.

- El horario de los compañeros de trabajo gerocultores de la actora es el mismo que el que ella desempeña de turnos de mañana, tarde, noche y turno partido; de manera que en el turno de mañana trabajan seis personas, en el de tarde cuatro y en el de noche dos (hecho probado quinto).

- La empresa demanda entregó a la actora comunicación de fecha 17 de diciembre de 2024 del siguiente tenor literal:

«Muy sra nuestra:

En fecha 01/03/2024, Vd presentó escrito solicitando la adaptación de su horario para hacer efectiva su conciliación de la vida familiar y laboral. En concreto, solicitó el turno fijo de mañana.

En consecuencia, la Dirección ha mantenido varias reuniones con Vd (el 3/12/2024 y el 17/12/2024) en aras a tratar de su solicitud y, analizados los extremos y tras no haber alcanzado acuerdo en las reuniones mantenidas con Vd, esta Dirección le comunica que no puede acceder a la adaptación de su jornada solicitada en base a las siguientes argumentaciones que a continuación se relacionan:

Como Vd sabe, a fin de poder hacer frente a las necesidades del servicio, existe una rueda con turnos rotativos de mañana, tarde, noche y turno partido, En consecuencia de concederle a Vd el turno fijo que solicita provocaría la modificación del horario de sus compañeros y conllevaría un desajuste a nivel de recursos humanos con implicación, por supuesto, en la atención a nuestros residentes.

Así pues, habiendo esta Empresa agotado todas las opciones y alternativas posibles que velasen por Vd, por la organización del centro y a su vez, para evitar un agravio comparativo con sus compañeras, esta Dirección no tiene otras opción que denegar su petición en las condiciones solicitadas. En todo momento esta Dirección ha procurado proporcionarle una mayor conciliación familiar y laboral proporcionando alternativas que le podía favorecer en su conciliación familiar».

- A tenor del hecho probado sexto, obra informe médico de centro de salud de fecha 18 de febrero de 2.025 según el cual la actora está en situación de incapacidad laboral desde el 27 de enero de 2025 por ansiedad en contexto de problemática laboral.

Tales son hechos probados que la sentencia declara extraídos de "la valoración conjunta de la prueba practicada consistente en documental, en relación con las alegaciones de las partes"(fundamento de derecho primero). La argumentación de la desestimación en la instancia atiende a tres razones que condensa el fundamento de derecho segundo en los siguientes términos:

Primero, que de la comparación del horario laboral de la demandante y del horario escolar de su hija se deriva que únicamente no puede ocuparse directamente del cuidado de su hija cuando trabaja de tarde y desde las 16.00 horas en que finaliza el horario del comedor escolar, pero «El padre de la menor trabaja como autónomo y se ha aportado a los autos una declaración emitida por el mismo en la que se recoge que la franja horaria semanal mínima en la que se desarrolla habitualmente su trabajo es de lunes viernes de 8.00 a 13.00 horas y de 14.00 a 18.00 horas, pudiendo alargarse el cierre de forma más que puntual hacía las 19.00-19.30 horas o incluso más tarde cuando se da la situación de estar trabajando en obras fuera del taller; pero no existe ninguna constancia ni se ha practicado ninguna prueba que acredite que en los días en que la madre trabaja en horario de tarde no pueda adaptar su jornada para encargarse del cuidado de su hija a partir de la hora en que finaliza en horario del comedor escolar, teniendo en cuenta que es autónomo, lo que implica cierta capacidad de autoorganizar el trabajo».

Segundo, «debe tenerse en cuenta que en las actas de la reuniones que se celebraron entre la empresa y la trabajadora en concreto en la de 17 de diciembre de 2024, se recoge que "la dirección le traslada la facilidad por parte del centro para realizar todos los cambios de turno que precise de acuerdo con sus compañeros para evitar o reducir el máximo los TT y el TP según la planificación actual" , sin que existiera acuerdo por parte de la trabajadora».

Y tercero, que «el horario de los compañeros de trabajo gerocultores de la actora es el mismo que el que ella desempeña de turnos de mañana, tarde, noche y turno partido; de forma que concederle el turno fijo de mañanas conlleva un perjuicio para sus compañeros que tendrán que realizar más turnos de tarde y partidos para poder atender de forma adecuada todas las necesidades del centro».

La Juzgadora a quoconcluye la íntegra desestimación con arreglo a estas razones porque la solicitud que formula la actora de tener un turno fijo de mañana no es razonable y proporcionada "teniendo en cuenta sus necesidades de conciliación así como las necesidades organizativas o productivas de la empresa".La desestimación conlleva, aunque expresamente nada diga, la de la indemnización por una vulneración de derechos fundamentales que si no se examina en la sentencia es sencillamente porque no se aprecia. No obstante, ninguna de estas razones pueden ser compartidas por la Sala, lo cual anticipa el éxito del motivo en censura jurídica.

CUARTO:Recapitulamos de entrada acerca de la doctrina de esta Sala en relación al derecho examinado, la sentencia de 10 de octubre de 2.023 (rsu. 871/2023) exponía las características básicas del derecho regulado en el art. 34.8 ET que otras posteriores como la de 20 de diciembre de 2.024 (rsu. 2287/2024) han venido reiterando en los siguientes términos:

«I.- Forma parte de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. (...)

II.- Se configura como un derecho individual de cada persona trabajadora. La evolución de su régimen legal, tras las varias modificaciones introducidas, refuerza esa naturaleza de derecho individual. La Directiva 2019/1158 la recoge expresamente en el art. 1 :

Objeto. La presente Directiva establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo, facilitando a los trabajadores que sean progenitores o cuidadores la conciliación de la vida familiar y profesional.

Para ello, la presente Directiva establece derechos individuales relacionados con lo siguiente:

a) el permiso de paternidad, el permiso parental y el permiso para cuidadores.

b) fórmulas de trabajo flexible para los trabajadores que sean progenitores o cuidadores

III.- El derecho a solicitar las medidas no significa la obligación de su reconocimiento por la empresa. No es un derecho incondicionado y la empresa que, amparada por el principio constitucional de libertad de empresa ( art.38 CE ), tiene facultades para organizarse de forma eficaz con vistas a la consecución de sus legítimos intereses, puede negarse a las medidas por razones productivas y organizativas.

La negativa empresarial aunque sea fundada no puede formularse de cualquier manera. En caso de oposición, tiene la carga ineludible y esencial de abrir una negociación, según el procedimiento establecido en el art. 34.8 ET , y de dar una respuesta expresa, con búsqueda efectiva de alternativas y exposición de las razones objetivas para diferir de la solicitud presentada.

En la concreción de las medidas las necesidades del trabajador han de conjugarse con las necesidades organizativas y productivas de la empresa, bajo los criterios compartidos de razonabilidad y proporcionalidad.

El problema fundamental es precisar si hay que tener en cuenta solo la propia situación del trabajador titular del derecho o también la de las personas con las que forma familia, en concreto el cónyuge o pareja de hecho. Este es un punto esencial en muchos conflictos; el caso presente constituye un ejemplo.

La dimensión constitucional de los derechos y su naturaleza individual favorece una interpretación que restrinja la ampliación del examen de la necesidad de conciliación a personas distintas de la persona trabajadora solicitante de la medida. Tanto el art. 34.8 ET como el art. 9 de la Directiva afianzan esta interpretación restrictiva: aquélalude a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; este, con más claridad, a las obligaciones de cuidado que tiene. Le basta con acreditar las necesidades de conciliación propias y no tiene que probar la imposibilidad de conciliar de su cónyuge o pareja de hecho (en este sentido, sentencias del TSJ de Galicia de6 de noviembre de 2020, rec. 2046/2020 , 25 de mayo de 2021, rec. 335/2021 y 9 de diciembre de 2022, rec.6144/2022 ).

La restricción, sin embargo, no puede ser absoluta, en todos los casos. La ponderación de los derechos e intereses en conflicto puede justificar supuestos, cuando la negativa de la empresa obedezca a razones que afecten de forma importante a su organización o proceso productivo, con posible extensión negativa a otros trabajadores de la misma, en que para afirmar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas, sea preciso tener en cuenta las posibilidades del conjugue o pareja. Esta apertura en el alcance del examen es limitada, a fin de evitar la intromisión en la esfera de privacidad de las personas afectadas, y no habilita a la empresa o al juzgador para presentar un plan o medidas de conciliación familiar alternativos que involucren al cónyuge o pareja del titular del derecho».

A tenor de ello, de entrada y en relación a las circunstancias del otro progenitor, asiste ciertamente la razón a la recurrente. La empresa y la sentencia recurrida desconocen la dimensión del derecho afectado, ya que lo vinculan al régimen laboral del otro progenitor de la menor al denegarlo, como si el derecho de la madre estuviera limitado a cubrir el cuidado de la hija en franjas horarias que la Juzgadora a quopresume de la condición de autónomo del padre, pero que en absoluto constan acreditadas. Además la norma se refiere a adaptaciones razonables y proporcionadas respecto de las necesidades de la persona trabajadora y las de la empresa, sin establecer un régimen subordinado entre los derechos de los progenitores como parece desprenderse de la decisión judicial, sin dato objetivamente acreditado que suponga desmerecer la razonabilidad y proporción de la propuesta.

Mas también las restantes circunstancias que se extraen sin dificultad del relato de hechos declarado probado obstan a secundar las razones de la sentencia. En primer lugar, es palmario que la empresa no acredita razón objetiva alguna. La sentencia únicamente señala lo que en efecto se desprende de las actas y que es que "concederle el turno fijo de mañanas conlleva un perjuicio para sus compañeros que tendrán que realizar más turnos de tarde y partidos para poder atender de forma adecuada todas las necesidades del centro".

La alteración de la organización empresarial en el contexto de un turno que se revela el más demandado no exime de oponer razones objetivas porque la propia ley prevé la alteración del orden sin concurren aquellas que la justifican. Al transcribir la decisión empresarial solo encontramos, sin embargo, generalidades sin ninguna razón objetiva acreditada. La existencia de obstáculos reales y verídicamente fundados en la organización del centro soslaya dos aspectos esenciales. La finalidad de la norma siempre es la alteración de una organización empresarial que, de haber sido pacíficamente admitida, no hubiera requerido de negociación y, en su caso, acuerdo con el solicitante. Uno y otro están supeditados al cumplimiento de las exigencias de la norma.

La pretensión de la actora no obedece a meras generalidades, tampoco a una expectativa como dice la empresa. Resulta claro que la adaptación de su horario al turno fijo de mañana de lunes a viernes le permitiría conciliar su trabajo con la vida familiar para atender a la menor cuando acude y abandona el centro escolar. Cuando, como acontece, acredita la necesidad de afrontar el horario escolar desde uno de los turnos que tiene de ordinario encomendados y que mejor se adapta al mismo en entradas y salidas de lunes a viernes, la sentencia no ofrece argumento empresarial alguno que desacredite la razonabilidad de hacerlo así en este momento. La exigencia de que el otro progenitor pudiera atender su situación tampoco lo hace por lo ya expuesto, menos aun como la empresa alega que alguien tiene que atender en todo caso a su hija cuando no hay constancia acreditada de nada de ello.

La existencia de razones objetivas en el caso de la empresa no se cumple por el mero hecho de oponer "la organización del centro",pues no sirve sin más alegar "la modificación del horario de sus compañeros y conllevaría un desajuste a nivel de recursos humanos con implicación, por supuesto, en la atención a nuestros residentes",como tampoco "a su vez, para evitar un agravio comparativo con sus compañeras".Se trata de argumentos que incurren en cercenar un derecho que la trabajadora ostenta incluso cuando la ley contempla el derecho del empresario a su propia organización empresarial, pues sin acreditar concretas razones organizativas que lo impidan más allá del perjuicio identificado para "sus compañeros que tendrán que realizar más turnos de tarde y partidos para poder atender de forma adecuada todas las necesidades del centro" no hay verdadera razón objetiva que lo justifique. Se desconoce en la sentencia en qué medida la petición de la actora alteraría esta organización cuando ni siquiera consta acreditada la existencia de otros trabajadores con hijos menores que disfruten de similar adaptación para justificar una eventual preferencia en detrimento de la pretensión formal de quien así la justifica aquí expresamente.

Para alterar el régimen de turnos la empresa no cuestiona en qué momento surgió esta necesidad ni hasta cuando, solo constata cuanto existe al tiempo de la solicitud en la empresa considerando que «en las actas de la reuniones que se celebraron entre la empresa y la trabajadora en concreto en la de 17 de diciembre de 2024, se recoge que "la dirección le traslada la facilidad por parte del centro para realizar todos los cambios de turno que precise de acuerdo con sus compañeros para evitar o reducir el máximo los TT y el TP según la planificación actual" , sin que existiera acuerdo por parte de la trabajadora».Esto es tanto como una oferta que traslada a la solicitante la carga de cuantos cambios de turno precise sin organizar alguno ni intentar acreditar las circunstancias concretas que impiden aceptar su petición. No consta probada otra cosa que la meridiana igualdad de la organización de turnos como obstáculo, para evitar "agravios" pero sin que la empresa acredite si alguno de sus empleados son la causa de la denegación, como tampoco cualesquiera circunstancias que, por obligar a alterar ese régimen de turnos, constituyan un obstáculo real y objetivo.

El proceso de negociación se limitó a dos reuniones en las que no fue alcanzado acuerdo y, en la medida en que nos remite la sentencia al tenor de las actas, no es difícil comprobar que la primera se limitó a pedir justificación de la incompatibilidad horaria del otro progenitor para el cuidado y la segunda -de la misma fecha de la decisión denegatoria- a su aportación para sentar que no existe en la empresa alternativa de turno que no implique modificar las condiciones del resto de compañeros, pactadas y firmadas, en cuanto tampoco están de acuerdo según la preferencia "como norma general" de trabajar por las mañanas. La posibilidad que la empresa ofrecía como justificación en la denegación que la sentencia en cuanto "la dirección le traslada la facilidad por parte del centro para realizar todos los cambios de turno que precise de acuerdo con sus compañeros para evitar o reducir el máximo los TT y el TP según la planificación actual"no resulta por ello seria, ni factible.

La satisfacción del derecho a conciliar la vida laboral con el cuidado y atención de su hija menor es un derecho individual a conjugar con la empresa, pero no se satisface con una mera oferta como la de limitarse a facilitar que pueda cambiar turnos con sus compañeros cuando la organización de esos turnos es cuestión que compete a la empresa, no a quienes, cual mera liberalidad o deferencia, es perfectamente posible en la práctica que puedan negarse. En cualquier caso, dejar el derecho de la actora a esta posibilidad infringe no solo el derecho mismo, sino la pura potestad de organización empresarial que no alcanza a ofrecer una posibilidad real dentro de sus facultades. Dicho esto, no habiéndose probado ninguna necesidad organizativa o productiva concreta de la empresa de tal entidad que impida acceder a tal derecho, procede la estimación del recurso y el reconocimiento del derecho que se postula.

QUINTO:Estimada la pretensión de conciliación, resta examinar la infracción que el recurso anudada como consecuencia reparadora de la negativa a la misma. Retomamos del recurso la solicitud en cuanto lo es de indemnización por una vulneración de derechos fundamentales causados derivada de la negativa de la aplicación del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar al amparo del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución Española, cuantificándose en 7.501 euros.

A ello el escrito de impugnación simplemente opone que queda patente en los hechos probados recogidos por la sentencia que "la empresa realizó más que los esfuerzos exigidos por nuestra legislación y actúo con la buena fe que debe presidir este tipo de negociaciones. Se reunió en dos ocasiones con la trabajadora con diferentes propuestas, como se recoge en el Hecho Probado tercero, que fueron rechazadas por ella, que entendía su derecho como absoluto, aún tratándose de una adaptación de jornada y no de una reducción de jornada".Por lo tanto, "no existe discriminación alguna, y la empresa ha cumplido con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, y como consecuencia de ello, entiende esta parte que el motivo debe ser desestimado de manera íntegra".

En relación a la pretensión indemnizatoria acumulada, esta Sala tiene dicho reiteradamente que hay que partir de que, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina de suplicación, ha venido poniendo de relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET, pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 CE, que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, "ex" arts. 179, 182, 183 y 184 LRJS (entre otras, SSTSJ de Andalucía de 23/06/22, rec. 2520/2021, o de Galicia de 4/05/22, rec. 1073/22, 13/05/22, rec.1635/22). En este sentido se pronunciaban las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de noviembre de 2023 (rsu.1335/23) y 17 de diciembre de 2.024 (rsu. 2146/2024) que el recurso cita en el cuerpo de su argumentación.

Precisamente la más reciente de las citadas expone «En este sentido la sentencia del TSJ de Galicia de 13 de diciembre de 2023 (rec.3535/23 ), señala que la denegación del derecho a la concreción horaria "no solo ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el Art. 34.8 ET , sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE ( STC 26/11 ). Y en la sentencia del TSJ de Madrid de 9 febrero de 2024 (rec.589/23 ), se hace referencia por la Sala en primer lugar a los razonamientos que fueron dados en la sentencia de instancia por la Magistrada para justificar el reconocimiento de la indemnización (que dice que se sustentó en la vulneración de un derecho que tiene dimensión constitucional y, por lo tanto, goza de una protección reforzada, por lo que su vulneración, sin causa justificada, acarrea daños morales, que cuantifica tomando como base del cálculo la LISOS) , los cuales transcribe, manifestando: "Según la jurisprudencia del TS, la denegación del derecho de laactora no sólo ha supuesto un incumplimiento de un derecho de configuración legal, reconocida en el artículo34.8 ET , sino que, dada su dimensión constitucional, la referida infracción legal ha vulnerado también el derechoa la no discriminación por razón de circunstancias familiares, que protege el artículo 14 CE . De hecho, comose ha indicado en pronunciamientos anteriores de la Sala [por todas, STSJ de Cantabria de 1de julio de 2019 ], "el derecho a una indemnización resarcitoria surge al estar ante un derecho laboral reforzado por su dimensiónconstitucional que debe ser analizado en cada caso, con la máxima cautela en materia de reparación integral.Por tanto, la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar bien en cuanto a la reducción o bien en su concreción horaria, cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa, puede generar daños morales". En este mismo sentido, se pronuncian también otras Salas de lo Social, destacando entre otras, la STSJ de Galicia de 23 de febrero de 2021 (Rec.4467/2020 ), Asturias de14 de enero de 2021 (Rec. 3263/2020 ) o Canarias de 1 de septiembre de 2020 (Rec.197/2020).

De otra parte, en lo que respecta al modo de cuantificación del daño irrogado, es posible acudir a la doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de 19 de diciembre de 2017 (Rec. 624/2016 ) y 24-1-2017 (Rec. 1902/2015 ), que fijan un criterio aperturista en cuanto a la determinación de la indemnización por daños morales, partiéndose la inexistencia de parámetros precisos que permitan traducir con precisión, en términos económicos, el sufrimiento en que consiste el daño moral. Entendemos, en este sentido, que la utilización de los topes sancionatorios previstos en la LISOS ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24de julio ] y ha sido considerado como criterio idóneo y razonable en de la doctrina jurisprudencial expuesta".

Seguidamente a ello por la Sala se razona lo siguiente: "[...] La conducta de la empresa supone ignorar desde el momento inicial la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art.39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar.

La doctrina de suplicación ha venido poniendo de relieve que, dada la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la infracción por la empresa de los deberes formales de negociación y/o la negativa injustificada a la solicitud "ex" art. 34.8 ET , pueden generar una vulneración del derecho fundamental de igualdad del art. 14 CE , que, a su vez, justifica una eventual indemnización de daños y perjuicios, más allá de la genérica previsión del art. 139.1.b, "ex " arts. 179 , 182 , 183 y 184 LRJS . En el caso que nos ocupa, como ya se ha expuesto, la indemnización está justificada dado el incumplimiento por la empresa del deber de negociar privando al trabajador de un derecho reconocido legalmente, que incide directamente en su patrimonio jurídico. La conducta de la empresa de no abrir un proceso de negociación para valorar la situación de la trabajadora supone una discriminación y por ello el motivo y el recurso se desestima".

Conforme a lo expuesto, no cabe duda que la indemnización en el presente caso resulta ser procedente, al estarla misma justificada dado el incumplimiento habido por parte de la empleadora. En la impugnación del recurso se sostiene por la Administración demandada, en lo que se refiere a la indemnización, que la parte no acredita fehacientemente daño alguno. Al respecto cabe indicar que por el actor se pide una indemnización adicional de3.500 euros por los daños y perjuicios ocasionados (incluidos los morales) por la vulneración de los derechos de no discriminación por razón de sexo, y del derecho a la protección de la familia, señalándose por la parte recurrente la utilización, como criterio orientador de la cuantificación, el de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para la indemnización de los daños morales. Es decir aun cuando no resultan estar efectivamente acreditados perjuicios materiales concretos, sí que procede la pretensión indemnizatoria para la reparación del daño moral, y respecto a su cuantificación, procede tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 20 de abril de 2022 (rec.2391/2019 ), dictada en Sala General, debiendo traerse a colación lo manifestado por esta Sala de lo Social en la sentencia anteriormente indicada dictada el 28 de noviembre de 2023 en el recurso de suplicación 1335/23, que viene a sintetizar tal sentencia del Tribunal Supremo del siguiente modo:

"1º) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sinque se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

2º) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social comporta que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la cuantificación de los daños ha de excepcionarse en el caso de los daños morales ligados a la violación de un derecho fundamental cuando resulte difícil su evaluación pormenorizada.

3º) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable. No obstante, dado que la horquilla de la cuantificación de las multas para un mismo tipo de infracción es muy amplia, para fijar el monto de la indemnización resulta preciso valorar las circunstancias concurrentes, como a título ejemplificativo, la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido.

4º) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también preventiva o disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores."»

Ciertamente las sentencias de esta Sala citadas en el recurso examinaron supuestos en los que la negativa empresarial no vino precedida de negociación, sin entrar a que no se acreditó tampoco razón objetiva que la sustentase. Con la nueva regulación los daños morales van indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2.013, Rec. 109/12; 30 de abril de 2.014, Rec. 213/13; y 19 de diciembres de 2.017, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. Es palmario que aquí cuanto pretenda reparar el daño moral, una vez constatada la injustificada denegación del derecho por las razones expuestas en el fundamento precedente, atiende también al rigor o no de una negociación como la que precedió a la decisión empresarial y resume el hecho probado tercero.

Sucede que ya ha quedado anticipado también que la negociación no cumplió con la finalidad real de ofrecer tanto una justificación real y acreditada, como incluso alternativas viables que pudieran haber sido consideradas por la trabajadora. La satisfacción del derecho a conciliar la vida laboral con el cuidado y atención de su hija menor no se satisface con una mera oferta como la de limitarse a facilitar que pueda cambiar turnos con sus compañeros. Cuanto no resulta serio ni factible por las razones ut supraya expuestas equivale también a que el proceso de negociación no puede ser considerado otra cosa que ficticio, lo cual irroga daño moral por la vulneración del derecho fundamental en los mismos términos expuestos en las sentencias de esta Sala citadas en el recurso, así como otras en supuestos solo de denegación ( sentencias de 12 de noviembre de 2.024, rsu. 1591/2024, y de 20 de diciembre de 2.024, rsu. 2287/2024).

Procede por consiguiente estimar la pretensión de reparación en la cantidad solicitada, pues ante la dificultad de cuantificar un daño de la naturaleza del que la demandante identifica, se considera adecuada con arreglo a los parámetros indemnizatorios comúnmente aceptados por cuanto equivale a la cuantía mínima de una sanción por infracción muy grave ( artículo 40.1.c) LISOS) .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,