Sentencia Social 743/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 624/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO.-Contra la sentencia en la que se declara procedente su despido, interpone recurso de suplicación el trabajador demandante pretendiendo que se declare nulo o, subsidiariamente, improcedente.

El recurso contiene dos motivos dedicados al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando en el primero de ellos, para sustentar la pretensión de nulidad del despido, la de los artículos 24.1 de la Constitución, 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo y 2 de la Ley 15/22, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Alega en primer lugar el recurrente que con el despido se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque se ha producido como reacción de la empresa a una supuesta solicitud de que "se adopten las diligencias pertinentes para evitar la coincidencia de ambos empleados en un mismo lugar", refiriéndose a la trabajadora por cuyo maltrato había sido condenado, pero, sobre la vulneración del derecho fundamental que el recurrente denuncia se expone en las SSTS de 12 de abril de 2013, rec. 2327/2012 y 24 de febrero de 2016, rec. 371/14, entre otras muchas, [el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril, SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07; y 24/10/08 -rcud 2463/07)], y esa petición no puede considerarse como un acto previo o preparatorio de la acción judicial.

SEGUNDO.-Alega también el recurrente para sustentar la nulidad de su despido que la empresa no ha cumplido con la exigencia de la audiencia previa al despido impuesta por el citado art. 7 del Convenio 158 OIT, pero tampoco tal alegación puede prosperar.

En la reciente sentencia de esta Sala de 28 de octubre de este año, rec. 444/24, se mantiene que no es exigible tal audiencia previa al despido, basándose en la jurisprudencia hasta entonces existente, paro es que la aún más reciente del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2024, rec. 4735/2023, se ha cambiado de doctrina, manteniéndose en ella que "esta Sala sostiene que procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos" y se concluye: "En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audiencia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido", pero se añade después que "Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se está debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada", para concluir:

"Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.

Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto".

Por ello, como el despido del demandante se produjo antes de la publicación de esa Sentencia del Alto Tribunal no era razonable exigir a la empresa cumplir ese requisito y su ausencia no puede determinar ni la nulidad ni la improcedencia del despido.

TERCERO.-Por último, para la nulidad de su despido, alega el recurrente que como poco antes de su despido inició un proceso de baja de larga duración, la decisión empresarial ha de considerarse nula por aplicación de la Ley 15/2022.

Sobre las consecuencias de esa Ley se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 30 de noviembre de 2023, rec. 540/23, diciendo:

<

Todo ello significa, en relación al proceso de despido que, y así también lo reconoce la parte recurrida, el trabajador debe aportar un indicio de tal discriminación, pues en principio la sola situación de IT no tiene por qué generar la declaración de nulidad del trabajador en incapacidad temporal">>.

En todo caso, como se razona en la STS de 12 de abril de 2013, rec. 2327/2012:

<<...Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL («una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»).

Pero, como se advierte en la STC 151/2004, de 20 de septiembre, "a los hechos que comportan el ejercicio de los derechos fundamentales invocados y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato de trabajo será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión -en este caso, la extinción contractual), por cuanto que el ejercicio del derecho de huelga o el de acciones o actos preparatorios o previos y necesarios para el proceso (protegidos frente a represalias empresariales por la garantía de indemnidad - art. 24.1 CE) representan únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación de los arts. 28.2 y 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto">>.

Por otro lado, se razona en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2014, rec. 204/14: "la apreciación indiciaria supone para la Jurisprudencia ( STS de 1 de octubre de 1996, rec. 659/1996) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos («indicios ») como sobre calificaciones o elementos de derecho («violación» del derecho fundamental), y cuya revisión en Suplicación sólo tiene trascendencia o efecto práctico cuando el Tribunal Superior de Justicia entienda que el Juzgado de lo Social debió haber aplicado esta regla atenuada de inversión de la carga de la prueba)" y en ese mismo sentido, se razona en la STS de 26 de octubre de 2016, rec. 2.913/14 que el Juez de instancia, está "mejor situado que la Sala de suplicación a esos efectos, pues no en balde ante él se practicaron todas las pruebas".

Aquí la juzgadora de instancia no ha apreciado que el demandante haya aportado indicios válidos de que la empresa haya vulnerado alguno de sus derechos fundamentales y esta Sala no puede sino mantener la misma postura.

En fin, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 125/2008, de 20 de octubre, se mantiene:

<>.

Por ello, aunque se hubiera aportado algún indicio de la vulneración, es claro que la causa que para el despido ha esgrimido para justificar el despido del trabajador es totalmente objetiva y razonable, hasta el punto de que en la sentencia se ha considerado que el despido es procedente, por lo que ha de excluirse esa vulneración sin perjuicio de al examinar el siguiente motivo pueda entenderse de que el despido fue improcedente.

CUARTO.-En el segundo y último motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y 70 del Convenio Colectivo del Grupo de Empresas DIRECCION004, y DIRECCION000, con cita de sentencias de los Tribunales Constitucional, Supremo y Superiores.

Se mantiene en la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2010, rec. 227/10, que ET nos dice "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" y no consta probado que la demandante haya incurrido en ninguna conducta que pueda suponer esa transgresión o ese abuso en el desempeño de su trabajo> y lo mismo se mantiene en la 9 de mayo de 2012, rec. 137/2012.

No obstante, en la STS de 21 de septiembre de 2017, rec. 2397/2015, a la que se remiten la de 31 de mayo de 2022, rec. 1819/2020, y la de esta Sala de 20 de febrero de 2018, rec. 10/2018, se mantiene que "el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral".

En el caso que nos ocupa, del firme relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que el demandante ha sido condenado en virtud de sentencia que no se discute que sea firme por un delito de maltrato de compañera de trabajo por lo que, en principio, puede considerarse que ha incurrido en el incumplimiento contractual grave sancionable con despido previsto en el art. 54.2.c) del ET y en la falta muy grave, también susceptible de tal sanción, contemplada en el art. 70.C).9) del convenio de aplicación, pero los actos del demandante contra su compañera que han determinado la condena no se cometieron en el trabajo sino en el domicilio que compartían (hecho probado quinto de la sentencia recurrida por remisión a la del Juzgado de lo Penal). Por ello, como resulta de lo antes expuesto, hay que determinar si esa actuación y la condena que ha supuesto dan lugar a alguna consecuencia en el trabajo de los afectados para la empresa demandada y así lo entiende la juzgadora de instancia porque la prohibición de aproximación de la trabajadora a una distancia inferior a 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio, hace imposible durante su vigencia que el demandante acuda a su centro de trabajo, lo que lleva a la procedencia del despido.

Sin embargo, como se alega en el recurso, parece claro que la empresa pudo adoptar otras medidas antes que el despido para que el demandante no quebrantara su condena pues no debe olvidarse que el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva ( sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2022, rec. 51/22), debiéndose también tener en cuenta que el demandante lleva prestando servicios para la demandada hace más de veinte años sin que conste que antes haya incurrido en ninguna conducta censurable en su trabajo. Así se razona para un supuesto semejante al que nos ocupa en la sentencia del TSJ Castilla y León (Valladolid) de 26 de octubre de 2016, rec. 1565/2016, cuyos argumentos se asumen por esta Sala y de los que pueden destacarse:

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...

artículo 184 del Código Penal) comprende tanto el acoso ambiental "en el ámbito de una relación laboral" como el jerárquico ("prevaliéndose de una situación de superioridad laboral"). A partir de la coincidencia en un mismo lugar y tiempo de trabajo los actos de violencia o acoso entre compañeros, incluso fuera del tiempo de trabajo y por motivos extralaborales, son susceptibles de proyectarse en el ámbito laboral con gran verosimilitud, siendo difícil pensar que la víctima del delito y su autor puedan alejarse psicológicamente de su condición de tales por el mero hecho de encontrarse en un entorno laboral. Aún más, la situación tendrá más gravedad que en otro tipo de entornos ajenos al trabajo, porque la necesidad de trabajar atará a ambos protagonistas al lugar de trabajo y hará imposible que la víctima se aleje del autor>.

...

40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores si fuese preciso (e incluso del artículo 52 eventualmente, si no existiera otra posibilidad), al concurrir causas que razonablemente lo exigen, pueda imponer proporcionadamente cambios en la prestación de servicios del trabajador en cuanto al lugar de trabajo o su jornada, no como sanción, sino con la finalidad de prevenir cualquier riesgo evitando toda posibilidad de encuentro o contacto entre agresor y víctima (que es, en definitiva, lo que le fue solicitado por la trabajadora). Pero el que pueda y deba adoptar este tipo de medidas no convierte la conducta del trabajador, ajena al entorno laboral, en una falta laboral, conectada al trabajo, susceptible de ser sancionada>.

Por ello, como en esa sentencia, el despido del trabajador ha de ser declarado improcedente a tenor de los arts. 55.4 ET y 108.1 LRJS con las consecuencias establecidas en el 56 y 110.1, respectivamente.

En definitiva, con revocación de la sentencia recurrida, la pretensión principal del recurso ha de ser desestimada y estimada la subsidiaria, aunque solo en parte pues no cabe la condena en costas a la empresa que en ella también se solicita pues, como ha señalado con reiteración el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 21 de enero de 2002, rec. 176/2001, "la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado", doctrina reiterada, por ejemplo, en la más reciente STS de 31 de enero de 2023, rec. 703/2019, en la que se razona que "La imposición de costas del artículo 235.1 LRJS a la parte vencida está diseñada de modo que solo rige cuando ha fracasado el recurso y el mismo ha generado gastos a la contraparte".

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,