Sentencia Social 1361/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 490/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO:Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena , se dictó Sentencia el día 02/02/2024, en el Proceso nº 143/2022, sobre extinción de la relación laboral, despido y cantidad, acordando la estimación de la demanda por despido con extinción de la relación laboral y condena solidaria al pago de las cantidades fijadas en concepto de indemnización, salarios de tramitación y cantidades reclamadas( más intereses del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores) , a las empresas XPRESS MENSAJERÍA MARE NOSTRUM S.L. y XPRESS RUTAS HGT S.L. Por lo que se refiere al importe de las cantidades reclamadas, se condenó de forma solidaria a la empresa TRANSPORTE INTEGRAL DE PAQUETERÍA S.A. (TIPSA), por importe de 5.649,72 euros más intereses.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia y al mismo tiempo por el FOGASA, basándose ambos recursos en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Los recursos han sido impugnados por la empresa TIPSA.

SEGUNDO:Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS , es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso, el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.

Dicho esto, comenzamos examinando la revisión fáctica interesada por el FOGASA.

Solicita la modificación de los hechos probados añadiendo uno nuevo, que no numera, para que el mismo tenga el siguiente contenido: "Los trabajadores de la empresa Xpress Mensajería Mare Nostrum S.L., recibían las ordenes sobre cómo organizar el trabajo directamente de la empresa TIPSA y empleaban el libro de instrucciones de TIPSA en el cual figuraba la posibilidad de multas por retraso en las entregas."

Basa la revisión en la documental de la parte actora, acontecimientos 162,163,159 y 160.

Visto ello, la Sala acuerda rechazar la adición pretendida pues examinados esos documentos en modo alguno la redacción propuesta se deriva con literosuficiencia de los mismos sin necesidad de la interpretación de esa documental. Además, la parte recurrente no indica que trascendencia tendría ello para la modificación del Fallo de la sentencia de instancia.

En cuanto a las modificaciones fácticas pedidas por la parte actora, solicita lo siguiente:

1º. Modificación del hecho probado Primero.

La redacción propuesta es la siguiente: "La parte actora ha venido prestando sus servicios en virtud de contrato laboral para la empresa XPRESS MENSAJERÍA MARE NOSTRUM SL, en virtud de un contrato a jornada completa, categoría de oficial administrativo, salario de 1442,58 euros brutos mensuales. La cláusula CUARTA del contrato indica que la relación laboral se inició el 07/06/2021, y con dicha fecha fue dado de alta en Seguridad social.

En la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo se reconoce al actor la antigüedad desde 9-9-2019".

Fundamenta la revisión en el documento nº 1 de su ramo de prueba, página 5 del contrato de trabajo suscrito entre el actor y la empresa XPRESS MENSAJERÍA MARE NOSTRUM S.L.

Visto ese documento comprobamos que, en efecto, en las cláusulas adicionales se dice literalmente, "Se le aplica la antigüedad desde el 9/9/2019".

Se cumple pues el requisito de la literosuficiencia, lo que nos lleva a aceptar la adición interesada en el sentido de que en la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo, se reconoce al actor la antigüedad de 9/9/2019.

2º. Modificación del hecho probado Décimo.

Como redacción alternativa se propone la siguiente: "El actor, en correos electrónicos del año 2020, se identificaba como DPTO DE ADMINISTRACION de TIPSA, indicando "Tipsa Cartagena, C/Jubilo Parcela C3, Pol.Ind. Lo Bolarín. La Unión". Como cuenta de correo que utilizaba era de la DIRECCION000, relacionándose directamente con la Gestora Tipsa para Suppliers. Igualmente, durante el año 2019, en los correos electrónicos utilizaba el correo TIPSA LIBRILLA DIRECCION001

El actor, mediante WhatsApp de fechas 2-12-2020, 8-01-2021 y 10-01-2021, recibe comunicaciones e instrucciones de trabajo directamente desde la Dirección Regional de TIPSA Levante".

Basa la revisión en sus documentos 7,12 y 13., pretendiendo añadir a la redacción del Juzgador de instancia que mediaron unos mensajes de WhatsApp entre el 2/12/2020 y el 10/01/2021 por los que el actor recibió comunicaciones e instrucciones de trabajo directamente desde la Dirección Regional de TIPSA Levante.

Examinado el documento nº 7 de el no se desprende con literosuficiencia lo que se pretende adicionar. Se trata de mensajes telefónicos que no constan que vayan dirigidos de forma específica al actor y, además, no contiene ordenes e instrucciones concretas acerca de la manera de ejecutar el trabajo. Esos mensajes van dirigidos a los responsables de cada delegación, circunstancia que no consta que concurra en el recurrente, y se refieren a cuestiones puramente operativas por las nevadas que habían caído en el centro de la península en el mes de enero del año 2021. Por lo que se refiere a los documentos nº 12 y 13 a ellos ya se refiere el Juzgador en el hecho probado décimo sin que de ellos se derive ninguna orden o instrucción concreta por parte de TIPSA.

En consecuencia, aceptamos la modificación fáctica del hecho probado Primero sustituyendo la fecha de 07/06/2021, como inicio de la antigüedad, por la de 9/9/2019, desestimando la adición pedida para el hecho probado Décimo.

TERCERO:Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A)Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B)Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida , ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C)Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida .

D)Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

En el recurso de la parte actora se considera que la sentencia de instancia incurre en infracción de los artículos 43.2y subsidiariamente el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia aplicable. En el recurso del FOGASA se entiende que por la sentencia recurrida se vulnera lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia aplicable. En ambos recursos se solicita que se declare la responsabilidad solidaria de TIPSA, por la existencia de cesión ilegal, en la indemnización por la extinción de la relación laboral, así como por los salarios de tramitación y los salarios adeudados desde septiembre de 2021. En el recurso del trabajador se pide de forma subsidiaria , para el caso de que se entienda que la responsabilidad de TIPSA es la recogida en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , que las responsabilidad de esta mercantil a la totalidad de los salarios adeudados por la empresa XPRESS MARE NOSTRUM desde el mes de septiembre de 2021 y no de noviembre de 2021 como se dispone en la sentencia, pidiendo , además que la antigüedad reconocida sea la de 9/9/2019.

En ambos recursos se razona de forma suficiente sobre los argumentos en los que se sostienen, por lo que consideramos que cumple con todas las exigencias procesales antes citadas.

Decisión del Magistrado de instancia.

Resolvió en primer lugar sobre la antigüedad del trabajador y consideró que esta debía reconocerse con fecha de 7/6/2021, pese a que en las hojas de salario aparece la antigüedad de 9/9/2019. Argumentó que pese a que en el hecho probado Tercero se dice que el actor comenzó a trabajar para Logística Grillo S.L. el 9/9/2019, no consta que haya mediado el mecanismo legal de sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ni qué relación hay entre Logística Grillo S.L. y XPRESS MARE NOSTRUM S.L. En cuanto a las acciones de despido y extinción de contrato, estimó concurrentes las dos, acordando la preferencia indemnizatoria, en base al artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Social, en favor de la indemnización por despido con extinción de la relación laboral , con condena solidaria por la indemnización y los salarios de tramitación a las empresas PRESS MENSAJERÍA MARE NOSTRUM S.L. y XPRESS RUTAS HGT S.L , a quienes también condenó de forma solidaria por los salarios no abonados. En cuanto a TIPSA, aplicando lo dispuesto en el artículo 42.3 del Estatuto de los Trabajadores, la hizo responsable del abono de los salaros desde el mes de noviembre de 2021, por un importe total de 5.649,72 euros ya que la relación entre TIPSA y XPRESS RUTA se formalizó el 27/10/2021.

Decisión de la Sala.

1º. En orden a la antigüedad del trabajador y sus consecuencias.

Tal como ya hemos dicho, hemos aceptado que la antigüedad del trabajador no es la de 7/6/2021 sino la de 9/9/2019. Ello trae como consecuencia que la indemnización que se fijó en el Fallo de la sentencia de 4.173,60 euros es incorrecta.

Nuestra decisión encuentra apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 21/03/2000, Recurso 1042/1999, así como en las sentencias dictadas por esta Sala el 2/7/2024, Recurso 69/2024, ECLI:ES:TSJMU:2024:1193 y el 24/9/2024, Recurso 584/2024 ,ECLI:ES:TSJMU:2024:1813,donde se viene a decir que el cálculo de la indemnización por despido guarda relación con el trabajo realizado , de modo que la antigüedad reconocida dentro de ese módulo solo incide en el cálculo de la indemnización cuando, tal como aquí ha ocurrido, hay un pacto individual en el contrato de trabajo o en el orden normativo aplicable.

Debemos recordar que conforme al criterio del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, expresado en su sentencia de 21/03/2000, Recurso 1042/1999, el tiempo de servicios que debe computarse para el cálculo de la indemnización por despido guarda relación con el trabajo realizado, de modo que la antigüedad reconocida dentro de ese módulo solo incide en le c/cálculo de la indemnización cuando es expresamente reconocida por pacto individual, tal como ocurre en el presente caso , o en el orden normativo aplicable. En el mismo sentido, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2/7/2024, Recurso 69/2024 y de 24/9/2024, Recurso 584/2024.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades".Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 09/09/2019 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 02/02/2024, fecha en la que se dicta la sentencia de instancia. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 53 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 6912,53 euros.

2º. Sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores tiene el siguiente tenor:

" 1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

El empresario puede recurrir a la contratación externa para desarrollar su actividad, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita. En la válida externalización, la empresa principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección; pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, la contrata se desnaturaliza y trastoca en simple provisión de mano de obra, integrando una cesión ilícita de trabajadores (TS 27-10-94 ; 4-3-08 )

El ámbito de la cesión contemplada en esa norma es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo aquí contemplado es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, fenómeno complejo en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes (TS 22-2-11 ; 3-3-11 y ; 9-3-11 ; 9-3-11, ; 19-4-11 ; 11-5-11 ; 2-6-11, ).

Consideramos que debe distinguirse entre:

- Cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente;

- Cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio y la cesión se realiza con claro ánimo fraudulento y con la misión de eludir responsabilidades a través de una empresa interpuesta, en los que lógicamente no es posible ejercitar de manera eficaz la opción de adquisición de la condición de fijo en la empresa cedente y la cesionaria, y es cuando los órganos jurisdiccionales rompen la simulación realizada en fraude de ley, considerando como empresario al que realmente recibe la prestación de servicios y bajo cuya dirección se encuentra el trabajador (TS 15-11-93, ; 18-3-94 ; 21-3-97 ; 25-10-99 ). En definitiva, la contrata debe calificarse como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal cuando el trabajador ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la empresa principal, que en todo momento ha actuado como una verdadera y real empleadora, limitándose la entidad contratista a ejercer como empresaria meramente formal, al no poner en juego su organización ni instrumento alguno de dirección u organización del trabajo del actor, dejando de ejercer la condición de empresa en sus aspectos propios y definitorios (TSJ Galicia 13-4-12 ).

Se incurre pues , en cesión ilegal de trabajadores, cuando se produce alguna de las siguientes circunstancias:

1.La empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, no pone al servicio de la cesionaria la organización empresarial que posee (TS 24-6-08 ; 2-3-11 ; ; 3-3-11 y ; 4-3-11 ; 9-3-11, ; 19-4-11 ; 4-5-11 ; 11-5-11 ; 2-6-11 ) , no lleva a cabo la dirección del servicio, ni gestiona la prestación del mismo, al carecer de una organización autónoma e independiente en el seno de la comitente, sin ejercer respecto del trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, dependiendo la solución de los asuntos laborales de los trabajadores de la consultora, de la empresa a la que supuestamente solo se le presta un servicio (TSJ Asturias 16-10-18 ).

2.La empresa cedente carece de una actividad o de una organización propia y estable. Es un supuesto de simulación contractual y lo que procede es levantar el velo de la apariencia ilícitamente creada y considerar directamente como empresario a quien lo es realmente y desde un principio (TS 11-7-12 ).

3.La empresa cedente no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad (TS 4-5-11 ).

4.El objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limita a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.

Por tanto, para la apreciación judicial de este fenómeno, es necesario el suministro de la mano de obra por parte de la contratista, sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial (TS 12-12-97 ; 26-9-07 ; 4-12-07 ; 11-12-08, ); lo que puede producirse tanto con la concurrencia de empresas ficticias, como así inicialmente se entendió, como también con la interposición de empresas reales (TS 7-4-09 ).

Más recientemente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 30/05/2024, Recurso 1743/2023, ECLI:ES.TS:2024:3014, ha dicho lo siguiente: " Esta Sala IV ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación de este mecanismo interpositorio, respecto de litigios que guardan la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado.

En nuestra sentencia de 12 de enero de 2022, dictada en el rcud 1903/2020 , recordábamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así mismo, en la sentencia de 15 de marzo de 2023 (rcud 3390/2020 ) , resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos indicando que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ) ".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "de forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".

Siendo así, no vemos razones jurídicas para entender que ha existido una cesión ilegal de trabajadores pues consideramos que son atinados los razonamientos que en este sentido hizo el Magistrado de instancia.

En efecto, tal como se razonó en la sentencia recurrida, "... lo que queda claro es que TIPSA tiene una verdadera infraestructura organizativa, ahora bien en modo alguno existe prueba de TIPSA sea el que abone salarios (sin perjuicio del pago recibido por la empleada y compañera Socorro, dado que visto el escrito de referencia lo que suponía era un reconocimiento de deuda efectuado por el Sr. Santiago, y un ruego de pago a TIPSA a cuenta de la relación de esta con la empresa del Sr. Santiago). En todo caso, no existe ningún otro dato más del que se puedan derivar circunstancias como las que fuese TIPSA la que encargaban de la formación, prevención, riesgos laborales, planificación de vacaciones, concesión de permisos, altas y bajas por procesos de incapacidad temporal, régimen sancionador y disciplinario y control de cumplimiento de las obligaciones laborales de las actoras. Lo único que hay es un contrato complejo, de corresponsalía o asignación de determinados territorios a empresas de transporte de mercancías, para que utilizando signos distintivos y características de externas, dichas empresas realizasen su propia labor de explotación a favor de TIPSA (de encargos de entrega, recogida, ... que les facilitaba TIPSA), pero de la documental aportada por TIPSA (doc. 1 y 2 de su ramo de prueba) no se deriva que ejerciese un control directo sobre el personal de dichas empresas en aspectos tan fundamentales como los antes mencionados teniendo en cuenta todo lo actuado en juicio".

La Sala comparte estas reflexiones, y partiendo de que no se accedió a la modificación del hecho probado Décimo, no podemos concluir que en el presente caso se ha producido una cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

3º. En cuanto a la posible vulneración del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Como hemos adelantado, el Juzgador limitó la responsabilidad de TIPSA en cuanto a los salarios no abonados al trabajador al mes de noviembre de 2021, alegado que esa empresa formalizó la relación el día 21/10/2021 con XPRESS RUTAS y con fecha de efectos de 2/11/2021 para la Delegación de Cartagena , por lo que TIPSA no respondería de las mensualidades adeudadas de septiembre y octubre de 2021.

En el número 2º del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , establece, por lo que se refiere a la empresa principal, que " De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por las contratistas y subcontratistas con las personas trabajadoras a su servicio responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

La parte recurrente afirma que el Juzgador no ha valorado si el trabajador estaba prestando servicio para TIPSA con anterioridad al contrato de colaboración de 21/10/2021 firmado con XPRESS RUTAS.

La responsabilidad de la empresa principal se limita al año siguiente a la finalización del encargo, es decir, se establece un plazo de prescripción para limitar el alcance temporal del momento en que el trabajador puede reclamar a la mercantil principal. En los hechos probados, esencialmente en el ordinal Decimocuarto no se nos dice la fecha de finalización del encargo por lo que debemos atender al 23/01/2022 que es cuando el trabajador fue despedido por XPRESS MENSAJERÍA MARE NOSTRUM S.L., lo que significa que cuando se interpone la demanda el 23/02/2022 el citado plazo de un año no había transcurrido. En cualquier caso, que la acciones se interpusieron tempestivamente nadie lo ha discutido.

Dicho esto, la empresa principal responde solidariamente durante 1 año, tras la finalización de la contrata, de las obligaciones salariales contraídas por contratistas y subcontratistas con sus trabajadores. Se trata de un plazo autónomo, que no puede confundirse con el periodo de garantía, esto es, una cosa son los salarios de los que se debe responder solidariamente, que son los devengados durante el periodo de vigencia de la contrata, y otra el periodo durante el que puede hacerse efectiva aquella responsabilidad solidaria, que se refiere al año siguiente a la terminación del encargo (TS 11-11-13 ). Esto es, el plazo de prescripción empieza a correr el día en que expira la vigencia de la relación mercantil o administrativa en cuyo marco se desarrolla la actividad laboral del trabajador (TSJ Málaga 28-4-16 ) y no se interrumpe por el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad por deudas salariales frente a la empleadora (TS 5-12-17 ).

En consecuencia, si la solidaridad solo se aplica a los salarios devengados durante el periodo de vigencia de la contrata, es claro que si la relación entre TIPSA y la que fue empleadora del actor comenzó el 27/10/2021, la responsabilidad solidaria de TIPSA no puede extenderse a periodos anteriores, de manera que nace a partir del mes de noviembre de 2021 , por un total de 5.649,72 euros.

Por todo ello, estimamos el recurso parcialmente en lo referente a la mayor antigüedad del trabajador con el correspondiente aumento de la indemnización por despido. En el resto, desestimamos el recurso quedando confirmada la sentencia de instancia.

El criterio que aquí adoptamos no está en contradicción con el que fijamos en nuestra sentencia de 24/01/2024, Recurso 658/2023, pues en este último caso , a diferencia del actual, no se resolvió sobre la cesión ilegal del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO:Costas.

De conformidad con el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, en el presente caso no procede la imposición de costas respecto del recurso interpuesto por el trabajador demandante. Por lo que se refiere al recurso del FOGASA, es procedente su imposición.