Sentencia Social 2601/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2365/2024 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada FUNDICIONES INYECTADAS ALAVESAS SA (FIASA), frente a la sentencia nº 172/2024 de fecha 28 de junio del 2.024 del Juzgado de lo social nº 3 de Vitoria Gasteiz, en autos 334/2023, que estimo la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, interpuesta por la representación de D. Anton contra FUNDICIONES INYECTADAS ALAVESAS SA FIASA, declarando NULA la decisión empresarial y, en consecuencia, condena a la empresa demandada a reponer al/la actor/a en sus anteriores condiciones de trabajo, y a abonarle la cantidad de 30.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados.

El recurso de la representación de la empresa FIASA contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia, y termina suplicando se revoque la sentencia de instancia, dicte sentencia en los términos que se exponen en el cuerpo del mismo, desestimando la demanda.

Por la representación de D. Anton se ha impugnado el recurso de suplicación, e interesa se confirme la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Como motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la empresa recurrente pretende la modificación de los hechos probados, segundo, quinto, y adición de un nuevo hecho probado, que iremos examinando.

La parte impugnante se opone a lo mismo, en cuanto no evidencian error alguno del Magistrado, y otro, por cuanto se contradice con los elementos probatorios y las facultades del Ilmo. Magistrado a quo en la valoración de la prueba.

Con carácter previo, debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

En esencia, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985, 175), 24/1990 de 15 de febrero (RTC 1990, 24), entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.

2.- Comenzando por la modificación del HECHO PROBADO SEGUNDO, interesa su redacción en los siguientes términos:

"Desde el 12/05/2003 hasta el 31/01/2004 el trabajador prestó servicios como peón especialista en la sección de fundición.Desde enero de 2004 el trabajador ha estado asignado al Departamento de logística y planificación, realizando funciones de carácter administrativo, no funciones de producción." (Lo destacado en negrita es la modificación pretendida).

Ello lo basa en el las nominas del demandante de aquella fecha, Número índice 42 del Expediente electrónico, folios 97- 114. Por el impugnante se opone a la misma, señalando que, en nada evidencia error del Magistrado de instancia.

Pues bien, la descripción por el Ilmo. Magistrado a quo sobre los trabajos anteriores a la decisión de modificación sustancial de condiciones, que lo son elementos de comparación para determinar si existe o no modificación sustancial de condiciones de trabajo, q por ello es irrelevante a los efectos del fallo de la sentencia las circunstancia de haber trabajado con anterioridad, en concreto en los años 2003 y 2004, en producción y con una determinada categoría profesional. En su consecuencia rechazamos la modificación pretendida.

3.- Asimismo, pretende la modificación del HECHO PROBADO QUINTO, interesando sea redactado conforme al siguiente tenor:

"Con fecha 04/04/2023 el trabajador recibe carta de la empresa en la que le comunica que, a partir del 23 de abril del 2023, será recolocado definitivamente en un puesto de operario de producción en la sección de fundición en régimen de tres turnos. En dicha carta la empresa argumenta la amortización del puesto de trabajo del demandante por "escasa saturación de actividad de ese puesto y la necesidad de mejorar la coordinación de los sistemas de control, gestión e inventario." La empresa ofrece al trabajador rescindir el contrato de trabajo, con derecho a percibir la indemnización legalmente establecida si se considera perjudicado".

Por tanto, refiere que sea suprimida la frase "La modificación de condiciones se viene aplicando desde el día 21/04/2021";ello lo basa en la comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo (Número índice 42 del Expediente electrónico, folio 3), en el IDC del demandante (Número índice 42 del Expediente electrónico, folio 115) y en las nóminas de 2023 y 2024 (Número índice 42 del Expediente electrónico, folios 63-96). Por el impugnante se opone a lo mismo y es que entiende que en nada evidencia error del Ilmo. Magistrado a quo, tampoco tienen trascendencia para el fallo de la sentencia.

De los documentos sobre los que basa la pretendida omisión, en nada evidencia un error del Ilmo. Magistrado, y es que de la lectura de la sentencia delimita la valoración de la prueba testifical, y por tal una convicción sobre el contenido del hecho no solo la comunicación sino los efectos reales de la modificación, lo que no se desvirtúa en base a la prueba documental; pero, además, el hecho de que se aplique la modificación sustancial en la fecha descrita en nada desvirtúa el fallo de la sentencia. En su consecuencia rechazamos la modificación / supresión pretendida.

4.- Finalmente pretende la adición de un hecho probado nuevo, el cual pretende sea redactado del siguiente tenor:

"Las funciones que el actor venía desempeñando como técnico de organización en Almacén de producto terminado se han redistribuido entre sus compañeros de sección, amortizándose su puesto trabajo.".

Ello lo basa en la prueba documental: Informe organizativo de la Sección de Logística de marzo de 2023 (Número índice 42 del Expediente electrónico, folio 121); así como en el VILE del periodo 1/01/23 al 29/02/2024, donde se constata que no se han producido nuevas contrataciones.

Por el impugnante se opone a lo mismo, lo único que se pretende es volver a mantener la versión de los hechos aducida en el acto del juicio.

Lo vamos a rechazar lo cierto es que el Magistrado razona sobre la parquedad de la comunicación generando indefensión y es que solo refiere a la escasa saturación del puesto de trabajo, sin indicar referencia alguna, por ello introducir un debate que no se incluía en la comunicación escrita no es procedente para introducir un elemento, que insistimos, nada constaba en la comunicación escrita.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1.- A través de este motivo, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia la representación de FIASA, la infracción del art. 41 ET, en relación con el artículo 138 LRJS, y la jurisprudencia que lo interpreta.

Sobre distintos elementos formula el recurso el recurrente, por un lado, la inexistencia de indicios para con ello operar la inversión de la carga de la prueba; la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y concurrencia de la causa; y finalmente sobre la inexistencia de indefensión en la comunicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Recordemos sucintamente lo acontecido a la luz de los hechos probados: Desde enero de 2004, el demandante, ha estado asignado al Departamento de logística y planificación, realizando de funciones de carácter administrativo, no funciones de producción. Este fue responsable de planificación hasta el mes de septiembre de 2020. Desde octubre del 2020 a octubre de 2021 realizó tareas y funciones de logística. Y desde 13/10/2021 realizaba funciones administrativas en el almacén de productos terminados, dependiente del Departamento de logística y planificación. El horario del demandante lo ha sido 08:00 a 12:30 y de 14:15 a 18:00 horas de lunes a jueves y de 07:15 a 14:15 horas los viernes.

Con fecha 04/04/2023 el demandante recibe carta de la empresa en la que le comunica que, a partir del 23 de abril del 2023, será recolocado definitivamente en un puesto de operario de producción en la sección de fundición en régimen de tres turnos. En dicha carta la empresa argumenta la amortización del puesto de trabajo del demandante por "escasa saturación de actividad de ese puesto y la necesidad de mejorar la coordinación en los sistemas de control, gestión e inventario".La empresa ofrece al trabajador rescindir el contrato de trabajo, con derecho a percibir la indemnización legalmente establecida si se considera perjudicado. La modificación de condiciones se viene aplicando desde el día 21/04/2021.

Con anterioridad a la modificación, el trabajador había comunicado a recursos Humanos (Dña. Lorenza), por medio de correo electrónico de fecha 25/07/2020, un incidente habido con el Gerente. Este le había manifestado ante una queja sobre fallos de entregas siendo responsable planificación, y ante la negativa del trabajador a que ello deviniera de planificación, le manifestó, "has perdido el puesto de trabajo".Con fecha 17/06/2021 se celebró acto de conciliación entre el demandante y la empresa, por razón de reclamación del complemento de incapacidad temporal de septiembre de 2020, y su reconocimiento como condición más beneficiosa, con avenencia, accediendo la empresa al abono de la cantidad de 872,52 euros brutos en el plazo de 4 días hábiles.

Con fecha 5/10/2021, se le comunicó al actor que pasaría a la sección de Almacén de Producto terminado.

El trabajador se presentó el 10/11/2022 por primera vez a las elecciones sindicales celebradas en la empresa demandada en candidatura del Sindicato ELA por el colegio de Técnicos y Administrativos. Consta aportada acta de constitución de la mesa y escrutinio.

2.- Delimitado el relato de hechos, vamos a examinar en primer lugar si la comunicación de modificación sustancial se ajusta a los requisitos de forma.

Pacífica entre las partes la realidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, el art. 41 ET nada refiere a la forma que debe llevarse a cabo, y la interpretación lógica reforzada por la Directiva 391/533 CEE de 14 de octubre, en relación a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo, así como el RD 1659/1998 de 24 de julio que desarrolla el art. 8.5 ET, en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, y en concreto en su art. 4 en cuanto dispone la obligación del empresario de comunicar al trabajador las modificaciones de sus condiciones de trabajo por escrito (en este sentido STSJ Castilla la Mancha 18-4-96, AS 1380; en contra STSJ Cataluña 10-5-96, AAS 1643; STSJ Navarra 31-5-96, AS 1496), nos lleva a una exigencia para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de una notificación por escrito y en la misma tienen que delimitarse la causa de la modificación, en concreto las "razones, económicas, técnicas, organizativas o de producción".

Ese deber de información del empresario, impone precisar en la comunicación de modificación sustancial la concreta causa en que se funda la decisión empresarial, poniéndose en conocimiento del trabajador cuales son las circunstancias que configuran la situación empresarial en que se apoya la causa económica, técnica, organizativa o de producción que se invoca, así como su relación "con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa". "Este requisito esencial no se cumple con la mera referencia genérica a las causas que motivan la decisión, sino que deberán concretarse las causas que fundamentan la misma, pues en otro caso se coloca en situación de indefensión al trabajador que precisa tener un completo conocimiento de las causas que se invocan para poder ejercitar con eficacia la facultad de impugnación en caso de disconformidad".

Proyectada tales obligaciones formales sobre la comunicación de modificación sustancial al demandante y donde solo refiere a la "escasa saturación de actividad de ese puesto y la necesidad de mejorar la coordinación en los sistemas de control, gestión e inventario",sin enmarcarlo en datos o elementos objetivos de la saturación y una explicación de la mejora en la coordinación de los sistemas de control, gestión e inventario, pues la norma refiere no a una comunicación genérica sino lo preciso a fin de que el trabajador conozca todos los elementos para la impugnación de la medida tomada por el empleador, y no cabe traer a colación novedosamente en el acto del juicio extremos que debieron estar contenidos en la comunicación escrita. Por tanto la parquedad y generalidad contenida como causa de la modificación en la comunicación escrita conlleva a entender el incumplimiento de forma y por ello se ha incumplido una exigencia formal, lo que nos lleva que la modificación sustancial de condiciones de no pueda ser examinada respecto al fondo.

3.- El otro aspecto sobre el que incide el recurrente es la existencia de la causa, la que vamos a examinar en relación con la existencia de prueba en relación con las cargas probatoria de las partes en esta litis, cuando se ha alegado una vulneración de derechos fundamentales.

La realidad probatoria nos sitúa en un trabajador que venia prestando tareas administrativas en diversos campos, y ello desde el año 2.004, ello situado en un trabajador con una antigüedad del año 2.003, y es trasladado a operario de producción en la sección de fundición, alterándole la jornada que venía realizando, y pasando a tres turnos. El único elemento existente es la manifestación de la empresa, recogidas en la carta de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en cuanto refiere "escasa saturación de actividad de ese puesto y la necesidad de mejorar la coordinación en los sistemas de control, gestión e inventario",sin mas dato, lo que en nada delimita una causa vinculada y razonada en relación con la competitividad, productividad u organización técnica de la empresa. El recurrente refiere a un documento informe organizativo de la sección de logística, extremo este no tenido en cuenta por el Ilmo. Magistrado a quo, y es que nada se contenida en la comunicación de modificación, por ello ningún valor puede atribuirse. Por tanto, ninguna prueba aporta el recurrente sobre la causa aducida en la comunicación escrita para la modificación pretendida.

4.- El otro extremo a examinar son los indicios sobre una vulneración de derechos fundamentales, que recoge la sentencia.

Son tres los elementos en lo que se basa la sentencia para alcanzar la existencia de indicios, y estos son, el conflicto surgido con el gerente en el año 2020, quien le manifestó "has perdido el puesto";la reclamación de un complemento de incapacidad temporal en el año 2.021, y finalmente presentarse en el año 2.022 a las elecciones sindicales por la candidatura del sindicato ELA en el colegio de técnicos y administrativos, extremos que el recurrente rechaza al no existir una proximidad temporal del trabajador con la medida tomada por la empresa.

La Constitución ( art. 28.1 CE) consagra como derecho fundamental el de libertad sindical ("todos tienen derecho a sindicarse libremente"),fijando su contenido esencial ("la libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su libre elección, así como el derecho de los sindicatos a fundar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas"),precepto que se completa e integra, entre otros, con los arts. 7º (regulador del papel institucional de los sindicatos, que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios), 103.3 y 127.1 CE, y habiendo sido desarrollado por la LOLS.

El art 1 y 2 de la citada LOLS disponen:

"1. Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.

2. A los efectos de esta Ley, se consideran trabajadores tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas.

3. Quedan exceptuados del ejercicio de este derecho los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar.

4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127.1 de la Constitución , los Jueces, Magistrados y Fiscales no podrán pertenecer a sindicato alguno mientras se hallen en activo.

5. El ejercicio del derecho de sindicación de los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad que no tengan carácter militar, se regirá por su normativa específica, dado el carácter armado y la organización jerarquizada de estos Institutos".

"Artículo segundo.

1. La libertad sindical comprende:

a) El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos.

b) El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato.

c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato.

d) El derecho a la actividad sindical.

2. Las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a:

a) Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción.

b) Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.

c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes.

d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes".

El contenido esencial del derecho de libertad sindical, - en cuya determinación jugarán un papel interpretativo determinante los Tratados y Convenios internacionales ratificados por España, según mandato del art. 10.2 CE -, se delimitó fundamentalmente a partir de la STC 70/1982 de 29-XI que destacó que en el mismo se incluía el denominado "derecho de acción sindical",señalando que "el derecho constitucional de libertad sindical comprende no sólo el derecho de los individuos a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su elección, sino asimismo el derecho a que los sindicatos fundados - y aquéllos a los que la afiliación se haya hecho - realicen las funciones que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carácter democrático del Estado y con las coordenadas que a esta institución hay que reconocer, a las que se puede sin dificultad denominar "contenido esencial" de tal derecho. Por ello, hay que entender que el derecho que reconoce el art. 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que a los sindicatos de trabajadores reconoce el art. 7º CE de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores".

El art. 28.1 CE ha sido objeto de una interpretación amplia, la jurisprudencia constitucional ha declarado expresamente que, "por muy detallado y concreto que parezca el art. 28.1 CE a propósito de la libertad sindical, no puede considerársele como exhaustivo o limitativo, sino meramente ejemplificativo, con la consecuencia de que la enumeración expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical no agota, en absoluto, el contenido global o total de dicha libertad"( SSTC 23/1983 de 25-III, 39/1986, 11/1988 de 13-I); y señalándose que la libertad sindical integra los derechos de actividad y los medios de acción (huelga, negociación colectiva, conflictos colectivos) que, por contribuir de forma primordial a que el sindicato pueda desarrollar las funciones a las que es llamado por el art. 7 CE, constituyen el núcleo mínimo e indispensable de la libertad sindical ( SSTC 11/1981, 37/1983, 95/1985, 9/1988, 51/1988 y 127/1989).

En esta misma línea de interpretación extensiva, se ha distinguido incluso entre el contenido esencial y el contenido adicional del derecho de libertad sindical, con las importantes consecuencias de ello derivadas. Se afirma que "los Sindicatos, junto a los medios de acción que configuran el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical por contribuir de forma primordial al desenvolvimiento de las funciones que constitucionalmente les corresponden ( art. 7 CE ), pueden ostentar otras facultades o derechos adicionales atribuidos por normas legales o reglamentarias que pasan a engrosar el contenido del derecho, siendo, por tanto, los actos contrarios a tales facultades susceptibles de impugnación a través del recurso de amparo por incidir en el contenido de ese derecho"( SSTC 39/1986, 184/1987, 9/1988, 13/1997 de 13-I).

Dicho lo anterior, recordemos las exigencias probatorias en los procesos de tutela de derechos fundamentales.

Respecto a las reglas de "onus probandi" cuando se alegan vulneraciones de derechos fundamentales y conforme al art. 181.2 LRJS corresponde la demandante aportar "indicios",de que se ha producido la violación del derecho fundamental, y acreditados este corresponde al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La doctrina constitucional ha señalado:

<< ...

Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; ... (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre ). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC , lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre ; 136/2001, de 18 de junio , o 17/2003, de 30 de enero , alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia.

En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7).

5. La virtualidad de esa doctrina relativa a la prueba indiciaria en supuestos en los que la decisión empresarial invoca un fundamento objetivo de carácter económico, y no, como a menudo acontece, un incumplimiento contractual por parte del trabajador, nos hizo apreciar en la fase de admisibilidad la concurrencia del requisito de la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo [ art. 50.1 b) LOTC ], dado que el asunto que enjuiciamos permite aclarar nuestra jurisprudencia en la materia.

En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre ; 30/2002, de 11 de febrero , o 98/2003, de 2 de junio ). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.

Ninguna razón existe para sustraer tal esquema de garantías en supuestos como el analizado. Esto es, ante un indicio de lesión, la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar que su decisión de naturaleza económica (en el presente caso con efectos extintivos) no queda ni intencional ni objetivamente asociada al factor protegido, se haya articulado o no correctamente en términos de legalidad ordinaria y con independencia por tanto de su calificación jurídica>>(STC Pleno. Sentencia 183/2015, de 10 de septiembre de 2015 (BOE núm. 245, de 13 de octubre de 2015).

Por tanto, se impone un estudio sobre la existencia o no de "indicios"(panorama indiciario) en la actividad desplegada por parte del demandante y que pueda desvelar que la medida tomada por la empresa no tiene aires de racionalidad y pueda suponer una duda sobre que la causa finalista de la medida y si el mismo responde a una vulneración de los derechos fundamentales señalados. Para ello debemos conceptuar el "indicio"y por tal entendemos siguiendo a la doctrina "como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario" (A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, "ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato ( STC 293/93, 136/96), en esencia, un "principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto"de la modificación sustancial operada. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

Proyectemos esta doctrina al caso de autos, en el que el trabajador, demandante, conecta tres situaciones antes destacadas con la existencia del indicio, lo que se rechaza por la parte recurrente ante la falta de proximidad temporal. Por tanto, tales alegaciones nos obligan a delimitar si por ello nos encontramos ante el indicio al que hace referencia el art. 181.2 LRJS.

Pues bien, a la luz de la causa genérica en la comunicación de modificación sustancial, en un trabajador que solo el primer año ejerció funciones de producción, siendo el resto funciones administrativas, ello nos lleva que la conjunción de las tres causas en el tiempo, nos sitúan en la existencia de indicios acreditados por el trabajador y es que el elemento esencial lo fue que con cinco meses antes de la modificación se presentó a las elecciones sindicales en representación del colegio de técnicos y administrativos.

5.- Dicho lo anterior, se impone el estudio de si el empresario demandado ha desplegado una actividad probatoria completa sobre las causas reales de su actuación, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales y con la entidad suficiente como para adoptar la decisión ( STC 90/1997 6 de mayo). Como destaca nuestra doctrina jurisprudencial constitucional "lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de los derechos fundamentales"( STC 136/96). Extremos estos que, también deben operar en una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero, no obstante, deben ser más diluidos, en el sentido de la causalidad.

Pues bien, existe una evidencia, la indefinición de la causa aducida para la modificación operada, "escasa saturación de actividad de ese puesto y la necesidad de mejorar la coordinación en los sistemas de control, gestión e inventario",que debe entenderse como comprendía en las causas organizativa y productiva, pero sin concreción alguna y prueba fehaciente que haya sido valorada por el Ilmo. Magistrado de instancia.

En su consecuencia, entendida la acreditación del indicio por el demandante, no se aporta por la empresa una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de la medida de la modificación sustancial de condiciones de trabajo como su proporcionalidad, y por ello debemos confirmar la causa de nulidad por atentado a la libertad sindical.

5.- Asimismo y con amparo en el citado artículo 193.c) LRJS se alega la infracción del artículo 39 del Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social (LISOS) en relación con el apartado 12 del artículo 8 y del artículo 40.1.c) LISOS.

Así el recurrente refiere que no procede indemnización de daños y perjuicios y en todo caso la suma entiende desproporcionada.

Respecto a los daños morales en lo que ha sido condenada la empresa, la doctrina jurisprudencial sobre estos se ha fijado en dos parámetros:

a) El importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 --; y 08/07/14 -rco 282/13 -), lo que obviamente no es el caso; y

b) La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -).

El art. 8.12 de la LISOS sanciona como falta muy grave "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

A su vez el art 39 LISOS dispone:

"Criterios de graduación de las sanciones.

1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.

2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando se trate de infracciones tipificadas en los artículos 22.3 y 23.1.b), la sanción se impondrá en grado mínimo cuando la cuantía no ingresada, incluyendo recargos e intereses, no supere los 10.000 euros, en su grado medio cuando dicha cuantía esté comprendida entre 10.001 y 25.000 euros, y en su grado máximo cuando sea superior a los 25.000 euros.

En todo caso, se impondrá la sanción en su grado máximo, cualquiera que fuera la cantidad no ingresada, cuando el sujeto responsable hubiera cotizado en cuantía inferior a la debida mediante la ocultación o falsedad de las declaraciones o datos que tenga obligación de facilitar a la Seguridad Social.

No obstante lo previsto en el artículo 41 de esta ley, en el supuesto de la infracción tipificada en el artículo 15.3, la sanción se impondrá en su grado máximo cuando, en los dos años anteriores a la fecha de la comisión de la infracción, el sujeto responsable ya hubiere sido sancionado en firme por incumplimiento de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional.

3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

...

5. Los criterios de graduación recogidos en los números anteriores no podrán utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del propio ilícito administrativo.

...".

Finalmente, el 40.1.c) LISOS, dispone respecto a las sanciones muy graves contemplándolas, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros.

Esta Sala y partiendo de los elementos recogidos por el Ilmo. Magistrado a quo y no encontrándose desorbitada, injusta, desproporcionada o irrazonable, es por ello que confirmamos la sanción impuesta por un importe en 30.000 €, adecuándola al grado medio en el mínimo.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de no imponer costas. En este supuesto desestimado el recurso, es por ello se está en el supuesto de imponer costas en la suma de 800,00 euros.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación