Sentencia Social 91/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 365/2025 de 03 de febrero del 2026

PRIMERO.- El Sindicato demandante solicitaba que se declarara la existencia para los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, de una comisión individual por ventas del 0,40% y, subsidiariamente, el derecho a mantener durante un año a partir del mes de marzo de 2023 y hasta el mes de marzo de 2024, el porcentaje de comisión que venían percibiendo en la tienda de origen, en el momento inmediatamente anterior a su traslado (0,40%). La sentencia estimó la pretensión principal, alzándose frente a la misma la entidad demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de modificación fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente que

- el hecho cuarto pase a decir: "Que el 10 de diciembre de 2021, Aena saca a licitación el expediente nº NUM000 para el arrendamiento de un local destinado a la actividad de bombonería y dulces en el Aeropuerto de Tenerife Sur, resultando adjudicataria Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria de Canarias, S.L. En fecha de 18 de mayo de 2022, Aena y la Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria de Canarias, S. L., formalizan el contrato de arrendamiento de dicho local con una superficie aproximada de 122 metros cuadrados, ubicado en el Edificio Terminal, planta P10, zona de embarque lado aire. La posesión del local se recibió por parte de la Sociedad, en fecha de 4 de octubre de 2022, denominado "Cat021 Tenerife Bombonería".Dicho local abrió al público el 3 de diciembre de 2022. Véase folios 105 a 122 del ramo de prueba de la empresa, así como declaración testifical de doña Paula, trabajadora adscrita a la tienda, CAT 932 Tenerife Bombonería.

- se añada un nuevo párrafo al hecho noveno, que diría: "Aunque los efectos legales de la entrada en vigor se desplegarán con la publicación en el Boletín Oficial, la empresa se compromete a implementar lo regulado en el presente acuerdo tras su firma".

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados .

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que:

- respecto al hecho cuarto en cuanto a la inclusión del dato consistente en que el contrato de arrendamiento deriva de una nueva licitación se trata de un hecho no discutido, que deriva del propio contrato mencionado en el hecho y es irrelevante a los efectos que nos ocupan; en cuanto a la supresión de la distancia de separación entre los dos locales y el destino del alquilado no se cita documento alguno del que deriva tal pretensión y

- en cuanto a la adición al hecho noveno basa su petición en el Acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de fecha 30 de junio de 2023 a la que el hecho se remite por lo que es innecesaria su modificación, tratándose de una cuestión jurídica acerca del alcance e interpretación de dicho Acta.

Se desestima por tanto el motivo, permaneciendo los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción de los artículos 31.2 y su Anexo del Convenio Colectivo de la Sociedad y de las Actas de la Comisión negociadora de 2014, 2015 y de 23de junio de 2023.

La sentencia recurrida interpreta el artículo 31.2 del convenio colectivo de la empresa demandada para el periodo 2013-2022 partiendo de que regula una de las dos retribuciones variables del personal de la empresa con categoría de vendedor, las 'Comisiones individuales', diciendo que "(...) los vendedores cobrarán por cada venta realizada o cobrada una comisión individual de ventas. El cálculo y el abono de las comisiones será mensual. Para cada tienda en la que el vendedor pueda realizar o cobrar una venta se establece un % de comisión específico con el fin de garantizar que en cada tienda se tiene la misma oportunidad de ganar la misma suma de euros por comisiones. Los % establecidos se recogen en el anexo '2'. Por cada persona trabajando en cada turno habrá una caja abierta para que pueda realizar/cobrar en ella la venta. Además se establecerá en las multitiendas AZS una rotación para las diferentes cajas. Ambas partes acuerdan además reflejar en el anexo '3' a este convenio el compromiso de repasar el funcionamiento de este nuevo sistema en las multitiendas AZS transcurridos los primeros 5 meses a partir de la firma del convenio con el fin de corregirlo si hace falta para cambiar en este tipo de tiendas la comisión individual por una de equipo. Para establecer los porcentajes de las comisiones individuales se ha tomado como referencia la media del abono por objetivos así como la media del abono de desempeño en todos los centros del año 2005 (...)." A continuación razona que las tablas de comisiones por venta del convenio colectivo 2013-2022, para asignar un determinado porcentaje de ventas en una tienda dividen la comisión total (resultando de aplicar el % de comisión a las "ventas de 2005") por el número de trabajadores de cada tienda, siendo el resultante una cifra promedio de 1.036,33 euros anuales por cada trabajador, pero calla en cuanto a las tiendas de nueva creación. Por su parte, la Comisión negociadora celebrada el 30 de junio de 2023 estableció en su acta que las partes decidieron aplicar esa misma fórmula matemática, pero la entrada en vigor de dicho Acuerdo estaba supeditada a su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, lo que no se ha producido, no siendo en todo caso una fórmula definitiva pues la disposición adicional tercera del Acuerdo establece la creación de una Comisión específica al objeto de negociar y acordar un nuevo sistema de retribución variable, antes del 31 de diciembre de 2023.

Considera la recurrente que la sentencia yerra cuando aplica un porcentaje fijo del 0,40 % para las comisiones sin tener en cuenta que el artículo 31.2 del Convenio Colectivo establece una fórmula para el cálculo de las comisiones individuales en función de los presupuestos de ventas y la plantilla asignada a cada tienda, que sería de aplicación a las nuevas tiendas, tal y como se pactó en el seno de la Comisión negociadora de junio de 2023, de manera que habría aplicado una fórmula que no está contemplada en el convenio colectivo ni en los acuerdos de la Comisión Negociadora, produciendo además una distribución inequitativa de las comisiones al no basarse en el real rendimiento real de la tienda en cuestión.

La sentencia de instancia parte de que las tiendas Cat021 y Cat6932 eran ambas "Bombonerías" con actividad de venta de productos (dulces- en especial- chocolate) y se ubicaban a escaso 60 metros una de otra, siendo los mismos los trabajadores. Pues bien, esta Sala tuvo ocasión de resolver un asunto similar en sentencia de 13-1-20 donde dijimos: "La cuestión que se plantea en el presente procedimiento estriba en determinar cual es el porcentaje de la comisión individual de ventas que los trabajadores de la tienda "Thinking" del Aeropuerto Tenerife Sur tienen derecho a percibir conforme al convenio colectivo de la empresa CANARIENSIS 2013-2022, teniendo en cuenta que ésta es de nueva creación, ya ha sido abordada y resuelta indirectamente por esta Sala en su sentencia de 18 de julio de 2017 (rollo de suplicación 244/2017) respecto de otra tienda de la misma empresa en el Aeropuerto Tenerife Norte, en la que se viene a mantener literalmente lo siguiente:

"(...)El artículo 31.2 del convenio colectivo de la empresa demandada para el periodo 2013-2022 regula una de las dos retribuciones variables del personal de la empresa con categoría de vendedor, en concreto la denominada 'Comisiones individuales', (.) La tabla de comisiones individuales por venta que se contiene en el anexo 2 del convenio parece establecer, por lo menos en los aeropuertos en los que hay varias tiendas, por un lado, porcentajes aplicables de forma global a cada aeropuerto (así, en Tenerife Sur se fija un porcentaje del 0,45%) y luego porcentajes concretos para cada tienda, no estando clara la finalidad de la distinción entre uno y otro porcentaje (si el global se aplica a los trabajadores que prestan servicios en varias tiendas del mismo aeropuerto, o si el específico de tienda solo se aplica a las ventas realizadas en esa misma tienda), pero probablemente haya de acudirse a ese porcentaje global por aeropuerto cuando se abren tiendas nuevas.(.) Como señala la parte recurrente, el anexo 2 del convenio colectivo 2013-2022 no ha recogido modificaciones, en cuanto al porcentaje de ventas de la tienda CAT 314 el aeropuerto Tenerife Norte, con respecto al que estaba previsto en el convenio para 2006-2009, o el convenio para 2011-2012. Pero viene a ser una excepción, pues aunque en las tablas de los tres convenios se habla de ventas de 2005, resulta que la cifra de 'ventas 2005' se modificó en todos los centros de trabajo en el convenio de 2011 (manteniéndose idénticas en el de 2013) con respecto al de 2007, salvo en Tenerife Norte. (.) En la tabla de comisiones por venta del convenio colectivo 2013-2022 el único patrón que se observa a la hora de asignar un determinado porcentaje de ventas en una tienda es que, dividiendo la comisión total (resultando de aplicar el % de comisión a las "ventas de 2005") por el número de trabajadores de cada tienda, el resultante es una cifra de entre 1.036,24 y 1.036,43 (promedio 1.036,33) euros anuales por cada trabajador. Este mismo parámetro se observa en las tablas de comisiones por venta de los dos convenios colectivos precedentes: dividiendo la comisión total por el número de trabajadores de la tienda, la cifra que da está alrededor de los 1.036,33 euros, y las pequeñas variaciones de la comisión por ventas y del porcentaje aplicable se aprecia que se producen en relación directa con el número de trabajadores, reduciéndose o aumentando para que la cifra resultante para cada trabajador sea de unos 1.036,33 euros anuales.(.) De ahí podría deducirse que, en casos de tiendas de nueva creación, o la ampliación significativa de una preexistente, lo que hacían las partes negociadoras del convenio para fijar un porcentaje de comisión de ventas es multiplicar la plantilla de la tienda por aproximadamente 1.036,33, lo que da lugar a un total de comisiones por ventas anuales para toda la plantilla, cantidad que luego se multiplica por 100 y se divide por el volumen total de ventas de la tienda, para obtener el porcentaje de comisión . De este modo, si en la tienda CAT 309 consta (hecho probado 7º) que prestan servicios 12 trabajadores, el total de comisiones ascendería a aproximadamente (12*1036,33) 12.435,96 euros, que multiplicado por 100 y dividido por las ventas anuales de 2.298.693 euros que tenía la tienda CAT 314 (suponiendo que la tienda CAT 309 tuviera las mismas ventas), daría un porcentaje de comisión por venta del 0,54%.

(.) Para considerar correcto, conforme a la regla de cálculo que se desprende del convenio colectivo -el cual, debe señalarse, no recoge expresamente nada sobre forma de calcular el porcentaje para tiendas de nueva apertura-, el porcentaje del 0,22% aplicado por la empresa demandada desde abril de 2015 a la tienda CAT 309, las ventas anuales de dicha tienda tendrían que ascender a unos 5.562.710 euros. Este extremo no consta, pues no hay en hechos probados, ni tampoco parecen haberse aportado, datos de ventas de la tienda CAT 309.(.) Lo que sí consta -si bien más por declaraciones con valor de hecho probado de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que por el propio relato de hechos probados- es que la actual tienda CAT 309 se ubica físicamente, al menos en parte, donde antes se encontraba la tienda CAT 314; la actividad sigue siendo la misma (venta de productos diversos como tabaco, productos de perfumería, golosinas), y la plantilla de la tienda CAT 314 ha pasado a prestar servicios en la CAT 309 (aumentando no obstante en cuatro trabajadores más, y pasando a rotar todos entre la tienda CAT 309 y la CAT 311).(.) En estas circunstancias, ni el cambio de nombre comercial de la tienda, ni de su numeración interna, y ni siquiera el aumento de superficie resultan, en opinión de la Sala, elementos suficientes para concluir que uno y otro establecimiento son completamente distintos. Y ante la sustancial identidad de los establecimientos, la empresa demandada debió respetar el porcentaje de ventas previsto en el convenio colectivo para el Aeropuerto Tenerife Norte, o bien negociar, con las partes legitimadas para ello, una modificación puntual del convenio colectivo, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 31.2, para fijar porcentajes individuales de venta a cada uno de las dos tiendas del citado aeropuerto. Pues el convenio colectivo se muestra rígido en este punto, concretando los porcentajes de comisión por venta aplicables por aeropuertos y tiendas, pero sin regular ningún procedimiento para que la empresa pueda alterar esos porcentajes en función de la evolución de las ventas o de la plantilla, o incluso en caso de apertura de nuevas tiendas. No obstante, de la propia existencia de porcentajes de ventas globales por aeropuerto puede interpretarse que para estos nuevos establecimientos les será de aplicación el porcentaje global fijado para cada aeropuerto, hasta tanto no se modifique el convenio colectivo para asignarles otro porcentaje (lo que determinaría la aplicación también a la nueva tienda CAT 311 del porcentaje del 0,36%, y no del 0,65% que aplica la empresa, pero la parte actora no ha denunciado esa infracción del convenio colectivo, dado que ese porcentaje del 0,65% le es mucho más favorable).(.)

Como el único porcentaje de comisión individual por ventas previsto en el convenio colectivo para todo el aeropuerto de Tenerife Norte era el del 0,36%, para la tienda CAT 314, lo que se debe concluir es que, tanto si se entiende que la actual tienda CAT 309 es esencialmente la misma que la CAT 314, como si se estima que es una tienda diferente, el convenio colectivo obliga a aplicar en esa tienda CAT 309 un porcentaje de ventas del 0,36%, sea por continuidad con la tienda CAT 314, sea porque ese 0,36% era el porcentaje global correspondiente al Aeropuerto de Tenerife Norte y por tanto aplicable a las tiendas de nueva apertura hasta que se modifique el convenio colectivo. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso y, resolviendo el objeto de debate, estimar la demanda rectora de los autos, excepto en el pronunciamiento sobre condena en costas a la empresa, al no concurrir legalmente ninguna circunstancia (temeridad o mala fe) que justifique su imposición a la empresa. El pronunciamiento ha de alcanzar al personal que la demanda decía afectado por el conflicto (los trabajadores con categoría de vendedor en las tiendas Canariensis del Aeropuerto Tenerife Norte), y en los términos más o menos literales del suplico, aunque interpretando que el pronunciamiento se refiere solo a las ventas de la tienda CAT 309 ya que el porcentaje de la CAT 311 no ha sido impugnado por la parte actora, ni la empresa ha pretendido que se revise a la baja en caso de estimarse la demanda". La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia de esta Sala que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente recurso y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, a su doctrina hemos de atenernos también en este caso, mutatis mutandis.

De la sentencia de esta Sala transcrita hemos de señalar los siguientes extremos a la hora de resolver la controversia planteada:

que el sistema de retribución variable que establece el Convenio Colectivo de Canariensis 2013-2022 se atiene a la norma de cálculo que la comisión negociadora del convenio estableció en el Acuerdo de fecha 27 de enero de 2014;

que la tabla de comisiones por venta del convenio colectivo 2013-2022 el único patrón que se observa a la hora de asignar un determinado porcentaje de ventas en una tienda consiste en dividir el presupuesto de ventas (resultando de aplicar el % de comisión a las ventas de 2005) por el número de trabajadores de cada tienda, el resultante es una cifra de entre 1.036,24 y 1.036,43 (promedio 1.036,33) euros anuales por cada trabajador;

que el convenio colectivo no recoge expresamente nada sobre forma de calcular el porcentaje de comisión individual de ventas para tiendas de nueva apertura.

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la tienda denominada "Thinking" del Aeropuerto Tenerife Sur es de nueva creación (hecho probado octavo), por tanto, no existe presupuesto de ventas alguno que sirva para aplicar el sistema de cálculo establecido en el Convenio Colectivo. No obstante, en el mismo local comercial anteriormente estaba instalada la tienda "Shoes and Bags", regentada también por la empresa demandada.

La empresa demandada suple dicha laguna aplicando, en vez del referido presupuesto de ventas, la cifra establecida en el plan de viabilidad económica de CANARIENSIS , dividiéndolo por el número de trabajadores de la plantilla, dividido por 1036 y multiplicado por 100, lo que arroja un resultado del 0,36%. Pero, como con acierto manifiesta el Magistrado de instancia, dicha interesada operación no encuentra apoyo de ningún tipo en la norma pactada entre las partes.

(..) La sentencia de instancia, ante la oscuridad del convenio colectivo en lo referente a la forma de calcular el porcentaje de comisión individual de ventas para las tiendas de nueva apertura, aporta una solución integradora y equitativa, mantiene el porcentaje del 0,43%, que era el que se venía aplicando a la anterior tienda que ocupaba el mismo local, "Shoes and Bags", pero solo durante el primer año de funcionamiento de ésta, pues trascurrido el mismo ya se tendría un presupuesto real de ventas que permitiría la aplicación literal de la fórmula de cálculo pactada por la Comisión Negociadora del convenio en el Acuerdo de fecha 27 de enero de 2014.

Nada tiene que oponer esta Sala a la cabal solución alumbrada por el Magistrado de instancia en su sentencia, por considerarla la forma más adecuada y equitativa de llevar a cabo la interpretación del convenio colectivo de aplicación y de integrar sus lagunas de regulación".

CUARTO.- Resulta llamativo que la sentencia de instancia cita esta misma sentencia pero omite la parte final en la que consideramos aplicable el sistema que funcionaba en la anterior tienda en un periodo transitorio de un año hasta que exista un presupuesto real de ventas. De este modo, siguiendo la misma línea argumental entendemos más justa esta última solución, que por otro lado era la petición subsidiaria de la demanda, pues carece de sentido aplicar un nuevo sistema en el año 2023 sin conocer dicho presupuesto. Por tanto debe estimarse parcialmente el motivo y el recurso en el sentido de declarar aplicable la comisión individual por ventas del 0,40% durante un año a partir del mes de marzo de 2023 y hasta el mes de marzo de 2024.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- El Sindicato demandante solicitaba que se declarara la existencia para los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, de una comisión individual por ventas del 0,40% y, subsidiariamente, el derecho a mantener durante un año a partir del mes de marzo de 2023 y hasta el mes de marzo de 2024, el porcentaje de comisión que venían percibiendo en la tienda de origen, en el momento inmediatamente anterior a su traslado (0,40%). La sentencia estimó la pretensión principal, alzándose frente a la misma la entidad demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de modificación fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente que

- el hecho cuarto pase a decir: "Que el 10 de diciembre de 2021, Aena saca a licitación el expediente nº NUM000 para el arrendamiento de un local destinado a la actividad de bombonería y dulces en el Aeropuerto de Tenerife Sur, resultando adjudicataria Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria de Canarias, S.L. En fecha de 18 de mayo de 2022, Aena y la Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria de Canarias, S. L., formalizan el contrato de arrendamiento de dicho local con una superficie aproximada de 122 metros cuadrados, ubicado en el Edificio Terminal, planta P10, zona de embarque lado aire. La posesión del local se recibió por parte de la Sociedad, en fecha de 4 de octubre de 2022, denominado "Cat021 Tenerife Bombonería".Dicho local abrió al público el 3 de diciembre de 2022. Véase folios 105 a 122 del ramo de prueba de la empresa, así como declaración testifical de doña Paula, trabajadora adscrita a la tienda, CAT 932 Tenerife Bombonería.

- se añada un nuevo párrafo al hecho noveno, que diría: "Aunque los efectos legales de la entrada en vigor se desplegarán con la publicación en el Boletín Oficial, la empresa se compromete a implementar lo regulado en el presente acuerdo tras su firma".

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados .

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que:

- respecto al hecho cuarto en cuanto a la inclusión del dato consistente en que el contrato de arrendamiento deriva de una nueva licitación se trata de un hecho no discutido, que deriva del propio contrato mencionado en el hecho y es irrelevante a los efectos que nos ocupan; en cuanto a la supresión de la distancia de separación entre los dos locales y el destino del alquilado no se cita documento alguno del que deriva tal pretensión y

- en cuanto a la adición al hecho noveno basa su petición en el Acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de fecha 30 de junio de 2023 a la que el hecho se remite por lo que es innecesaria su modificación, tratándose de una cuestión jurídica acerca del alcance e interpretación de dicho Acta.

Se desestima por tanto el motivo, permaneciendo los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción de los artículos 31.2 y su Anexo del Convenio Colectivo de la Sociedad y de las Actas de la Comisión negociadora de 2014, 2015 y de 23de junio de 2023.

La sentencia recurrida interpreta el artículo 31.2 del convenio colectivo de la empresa demandada para el periodo 2013-2022 partiendo de que regula una de las dos retribuciones variables del personal de la empresa con categoría de vendedor, las 'Comisiones individuales', diciendo que "(...) los vendedores cobrarán por cada venta realizada o cobrada una comisión individual de ventas. El cálculo y el abono de las comisiones será mensual. Para cada tienda en la que el vendedor pueda realizar o cobrar una venta se establece un % de comisión específico con el fin de garantizar que en cada tienda se tiene la misma oportunidad de ganar la misma suma de euros por comisiones. Los % establecidos se recogen en el anexo '2'. Por cada persona trabajando en cada turno habrá una caja abierta para que pueda realizar/cobrar en ella la venta. Además se establecerá en las multitiendas AZS una rotación para las diferentes cajas. Ambas partes acuerdan además reflejar en el anexo '3' a este convenio el compromiso de repasar el funcionamiento de este nuevo sistema en las multitiendas AZS transcurridos los primeros 5 meses a partir de la firma del convenio con el fin de corregirlo si hace falta para cambiar en este tipo de tiendas la comisión individual por una de equipo. Para establecer los porcentajes de las comisiones individuales se ha tomado como referencia la media del abono por objetivos así como la media del abono de desempeño en todos los centros del año 2005 (...)." A continuación razona que las tablas de comisiones por venta del convenio colectivo 2013-2022, para asignar un determinado porcentaje de ventas en una tienda dividen la comisión total (resultando de aplicar el % de comisión a las "ventas de 2005") por el número de trabajadores de cada tienda, siendo el resultante una cifra promedio de 1.036,33 euros anuales por cada trabajador, pero calla en cuanto a las tiendas de nueva creación. Por su parte, la Comisión negociadora celebrada el 30 de junio de 2023 estableció en su acta que las partes decidieron aplicar esa misma fórmula matemática, pero la entrada en vigor de dicho Acuerdo estaba supeditada a su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, lo que no se ha producido, no siendo en todo caso una fórmula definitiva pues la disposición adicional tercera del Acuerdo establece la creación de una Comisión específica al objeto de negociar y acordar un nuevo sistema de retribución variable, antes del 31 de diciembre de 2023.

Considera la recurrente que la sentencia yerra cuando aplica un porcentaje fijo del 0,40 % para las comisiones sin tener en cuenta que el artículo 31.2 del Convenio Colectivo establece una fórmula para el cálculo de las comisiones individuales en función de los presupuestos de ventas y la plantilla asignada a cada tienda, que sería de aplicación a las nuevas tiendas, tal y como se pactó en el seno de la Comisión negociadora de junio de 2023, de manera que habría aplicado una fórmula que no está contemplada en el convenio colectivo ni en los acuerdos de la Comisión Negociadora, produciendo además una distribución inequitativa de las comisiones al no basarse en el real rendimiento real de la tienda en cuestión.

La sentencia de instancia parte de que las tiendas Cat021 y Cat6932 eran ambas "Bombonerías" con actividad de venta de productos (dulces- en especial- chocolate) y se ubicaban a escaso 60 metros una de otra, siendo los mismos los trabajadores. Pues bien, esta Sala tuvo ocasión de resolver un asunto similar en sentencia de 13-1-20 donde dijimos: "La cuestión que se plantea en el presente procedimiento estriba en determinar cual es el porcentaje de la comisión individual de ventas que los trabajadores de la tienda "Thinking" del Aeropuerto Tenerife Sur tienen derecho a percibir conforme al convenio colectivo de la empresa CANARIENSIS 2013-2022, teniendo en cuenta que ésta es de nueva creación, ya ha sido abordada y resuelta indirectamente por esta Sala en su sentencia de 18 de julio de 2017 (rollo de suplicación 244/2017) respecto de otra tienda de la misma empresa en el Aeropuerto Tenerife Norte, en la que se viene a mantener literalmente lo siguiente:

"(...)El artículo 31.2 del convenio colectivo de la empresa demandada para el periodo 2013-2022 regula una de las dos retribuciones variables del personal de la empresa con categoría de vendedor, en concreto la denominada 'Comisiones individuales', (.) La tabla de comisiones individuales por venta que se contiene en el anexo 2 del convenio parece establecer, por lo menos en los aeropuertos en los que hay varias tiendas, por un lado, porcentajes aplicables de forma global a cada aeropuerto (así, en Tenerife Sur se fija un porcentaje del 0,45%) y luego porcentajes concretos para cada tienda, no estando clara la finalidad de la distinción entre uno y otro porcentaje (si el global se aplica a los trabajadores que prestan servicios en varias tiendas del mismo aeropuerto, o si el específico de tienda solo se aplica a las ventas realizadas en esa misma tienda), pero probablemente haya de acudirse a ese porcentaje global por aeropuerto cuando se abren tiendas nuevas.(.) Como señala la parte recurrente, el anexo 2 del convenio colectivo 2013-2022 no ha recogido modificaciones, en cuanto al porcentaje de ventas de la tienda CAT 314 el aeropuerto Tenerife Norte, con respecto al que estaba previsto en el convenio para 2006-2009, o el convenio para 2011-2012. Pero viene a ser una excepción, pues aunque en las tablas de los tres convenios se habla de ventas de 2005, resulta que la cifra de 'ventas 2005' se modificó en todos los centros de trabajo en el convenio de 2011 (manteniéndose idénticas en el de 2013) con respecto al de 2007, salvo en Tenerife Norte. (.) En la tabla de comisiones por venta del convenio colectivo 2013-2022 el único patrón que se observa a la hora de asignar un determinado porcentaje de ventas en una tienda es que, dividiendo la comisión total (resultando de aplicar el % de comisión a las "ventas de 2005") por el número de trabajadores de cada tienda, el resultante es una cifra de entre 1.036,24 y 1.036,43 (promedio 1.036,33) euros anuales por cada trabajador. Este mismo parámetro se observa en las tablas de comisiones por venta de los dos convenios colectivos precedentes: dividiendo la comisión total por el número de trabajadores de la tienda, la cifra que da está alrededor de los 1.036,33 euros, y las pequeñas variaciones de la comisión por ventas y del porcentaje aplicable se aprecia que se producen en relación directa con el número de trabajadores, reduciéndose o aumentando para que la cifra resultante para cada trabajador sea de unos 1.036,33 euros anuales.(.) De ahí podría deducirse que, en casos de tiendas de nueva creación, o la ampliación significativa de una preexistente, lo que hacían las partes negociadoras del convenio para fijar un porcentaje de comisión de ventas es multiplicar la plantilla de la tienda por aproximadamente 1.036,33, lo que da lugar a un total de comisiones por ventas anuales para toda la plantilla, cantidad que luego se multiplica por 100 y se divide por el volumen total de ventas de la tienda, para obtener el porcentaje de comisión . De este modo, si en la tienda CAT 309 consta (hecho probado 7º) que prestan servicios 12 trabajadores, el total de comisiones ascendería a aproximadamente (12*1036,33) 12.435,96 euros, que multiplicado por 100 y dividido por las ventas anuales de 2.298.693 euros que tenía la tienda CAT 314 (suponiendo que la tienda CAT 309 tuviera las mismas ventas), daría un porcentaje de comisión por venta del 0,54%.

(.) Para considerar correcto, conforme a la regla de cálculo que se desprende del convenio colectivo -el cual, debe señalarse, no recoge expresamente nada sobre forma de calcular el porcentaje para tiendas de nueva apertura-, el porcentaje del 0,22% aplicado por la empresa demandada desde abril de 2015 a la tienda CAT 309, las ventas anuales de dicha tienda tendrían que ascender a unos 5.562.710 euros. Este extremo no consta, pues no hay en hechos probados, ni tampoco parecen haberse aportado, datos de ventas de la tienda CAT 309.(.) Lo que sí consta -si bien más por declaraciones con valor de hecho probado de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que por el propio relato de hechos probados- es que la actual tienda CAT 309 se ubica físicamente, al menos en parte, donde antes se encontraba la tienda CAT 314; la actividad sigue siendo la misma (venta de productos diversos como tabaco, productos de perfumería, golosinas), y la plantilla de la tienda CAT 314 ha pasado a prestar servicios en la CAT 309 (aumentando no obstante en cuatro trabajadores más, y pasando a rotar todos entre la tienda CAT 309 y la CAT 311).(.) En estas circunstancias, ni el cambio de nombre comercial de la tienda, ni de su numeración interna, y ni siquiera el aumento de superficie resultan, en opinión de la Sala, elementos suficientes para concluir que uno y otro establecimiento son completamente distintos. Y ante la sustancial identidad de los establecimientos, la empresa demandada debió respetar el porcentaje de ventas previsto en el convenio colectivo para el Aeropuerto Tenerife Norte, o bien negociar, con las partes legitimadas para ello, una modificación puntual del convenio colectivo, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 31.2, para fijar porcentajes individuales de venta a cada uno de las dos tiendas del citado aeropuerto. Pues el convenio colectivo se muestra rígido en este punto, concretando los porcentajes de comisión por venta aplicables por aeropuertos y tiendas, pero sin regular ningún procedimiento para que la empresa pueda alterar esos porcentajes en función de la evolución de las ventas o de la plantilla, o incluso en caso de apertura de nuevas tiendas. No obstante, de la propia existencia de porcentajes de ventas globales por aeropuerto puede interpretarse que para estos nuevos establecimientos les será de aplicación el porcentaje global fijado para cada aeropuerto, hasta tanto no se modifique el convenio colectivo para asignarles otro porcentaje (lo que determinaría la aplicación también a la nueva tienda CAT 311 del porcentaje del 0,36%, y no del 0,65% que aplica la empresa, pero la parte actora no ha denunciado esa infracción del convenio colectivo, dado que ese porcentaje del 0,65% le es mucho más favorable).(.)

Como el único porcentaje de comisión individual por ventas previsto en el convenio colectivo para todo el aeropuerto de Tenerife Norte era el del 0,36%, para la tienda CAT 314, lo que se debe concluir es que, tanto si se entiende que la actual tienda CAT 309 es esencialmente la misma que la CAT 314, como si se estima que es una tienda diferente, el convenio colectivo obliga a aplicar en esa tienda CAT 309 un porcentaje de ventas del 0,36%, sea por continuidad con la tienda CAT 314, sea porque ese 0,36% era el porcentaje global correspondiente al Aeropuerto de Tenerife Norte y por tanto aplicable a las tiendas de nueva apertura hasta que se modifique el convenio colectivo. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso y, resolviendo el objeto de debate, estimar la demanda rectora de los autos, excepto en el pronunciamiento sobre condena en costas a la empresa, al no concurrir legalmente ninguna circunstancia (temeridad o mala fe) que justifique su imposición a la empresa. El pronunciamiento ha de alcanzar al personal que la demanda decía afectado por el conflicto (los trabajadores con categoría de vendedor en las tiendas Canariensis del Aeropuerto Tenerife Norte), y en los términos más o menos literales del suplico, aunque interpretando que el pronunciamiento se refiere solo a las ventas de la tienda CAT 309 ya que el porcentaje de la CAT 311 no ha sido impugnado por la parte actora, ni la empresa ha pretendido que se revise a la baja en caso de estimarse la demanda". La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia de esta Sala que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente recurso y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, a su doctrina hemos de atenernos también en este caso, mutatis mutandis.

De la sentencia de esta Sala transcrita hemos de señalar los siguientes extremos a la hora de resolver la controversia planteada:

que el sistema de retribución variable que establece el Convenio Colectivo de Canariensis 2013-2022 se atiene a la norma de cálculo que la comisión negociadora del convenio estableció en el Acuerdo de fecha 27 de enero de 2014;

que la tabla de comisiones por venta del convenio colectivo 2013-2022 el único patrón que se observa a la hora de asignar un determinado porcentaje de ventas en una tienda consiste en dividir el presupuesto de ventas (resultando de aplicar el % de comisión a las ventas de 2005) por el número de trabajadores de cada tienda, el resultante es una cifra de entre 1.036,24 y 1.036,43 (promedio 1.036,33) euros anuales por cada trabajador;

que el convenio colectivo no recoge expresamente nada sobre forma de calcular el porcentaje de comisión individual de ventas para tiendas de nueva apertura.

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la tienda denominada "Thinking" del Aeropuerto Tenerife Sur es de nueva creación (hecho probado octavo), por tanto, no existe presupuesto de ventas alguno que sirva para aplicar el sistema de cálculo establecido en el Convenio Colectivo. No obstante, en el mismo local comercial anteriormente estaba instalada la tienda "Shoes and Bags", regentada también por la empresa demandada.

La empresa demandada suple dicha laguna aplicando, en vez del referido presupuesto de ventas, la cifra establecida en el plan de viabilidad económica de CANARIENSIS , dividiéndolo por el número de trabajadores de la plantilla, dividido por 1036 y multiplicado por 100, lo que arroja un resultado del 0,36%. Pero, como con acierto manifiesta el Magistrado de instancia, dicha interesada operación no encuentra apoyo de ningún tipo en la norma pactada entre las partes.

(..) La sentencia de instancia, ante la oscuridad del convenio colectivo en lo referente a la forma de calcular el porcentaje de comisión individual de ventas para las tiendas de nueva apertura, aporta una solución integradora y equitativa, mantiene el porcentaje del 0,43%, que era el que se venía aplicando a la anterior tienda que ocupaba el mismo local, "Shoes and Bags", pero solo durante el primer año de funcionamiento de ésta, pues trascurrido el mismo ya se tendría un presupuesto real de ventas que permitiría la aplicación literal de la fórmula de cálculo pactada por la Comisión Negociadora del convenio en el Acuerdo de fecha 27 de enero de 2014.

Nada tiene que oponer esta Sala a la cabal solución alumbrada por el Magistrado de instancia en su sentencia, por considerarla la forma más adecuada y equitativa de llevar a cabo la interpretación del convenio colectivo de aplicación y de integrar sus lagunas de regulación".

CUARTO.- Resulta llamativo que la sentencia de instancia cita esta misma sentencia pero omite la parte final en la que consideramos aplicable el sistema que funcionaba en la anterior tienda en un periodo transitorio de un año hasta que exista un presupuesto real de ventas. De este modo, siguiendo la misma línea argumental entendemos más justa esta última solución, que por otro lado era la petición subsidiaria de la demanda, pues carece de sentido aplicar un nuevo sistema en el año 2023 sin conocer dicho presupuesto. Por tanto debe estimarse parcialmente el motivo y el recurso en el sentido de declarar aplicable la comisión individual por ventas del 0,40% durante un año a partir del mes de marzo de 2023 y hasta el mes de marzo de 2024.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- El Sindicato demandante solicitaba que se declarara la existencia para los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, de una comisión individual por ventas del 0,40% y, subsidiariamente, el derecho a mantener durante un año a partir del mes de marzo de 2023 y hasta el mes de marzo de 2024, el porcentaje de comisión que venían percibiendo en la tienda de origen, en el momento inmediatamente anterior a su traslado (0,40%). La sentencia estimó la pretensión principal, alzándose frente a la misma la entidad demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de modificación fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente que

- el hecho cuarto pase a decir: "Que el 10 de diciembre de 2021, Aena saca a licitación el expediente nº NUM000 para el arrendamiento de un local destinado a la actividad de bombonería y dulces en el Aeropuerto de Tenerife Sur, resultando adjudicataria Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria de Canarias, S.L. En fecha de 18 de mayo de 2022, Aena y la Sociedad de Distribución Comercial Aeroportuaria de Canarias, S. L., formalizan el contrato de arrendamiento de dicho local con una superficie aproximada de 122 metros cuadrados, ubicado en el Edificio Terminal, planta P10, zona de embarque lado aire. La posesión del local se recibió por parte de la Sociedad, en fecha de 4 de octubre de 2022, denominado "Cat021 Tenerife Bombonería".Dicho local abrió al público el 3 de diciembre de 2022. Véase folios 105 a 122 del ramo de prueba de la empresa, así como declaración testifical de doña Paula, trabajadora adscrita a la tienda, CAT 932 Tenerife Bombonería.

- se añada un nuevo párrafo al hecho noveno, que diría: "Aunque los efectos legales de la entrada en vigor se desplegarán con la publicación en el Boletín Oficial, la empresa se compromete a implementar lo regulado en el presente acuerdo tras su firma".

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados .

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que:

- respecto al hecho cuarto en cuanto a la inclusión del dato consistente en que el contrato de arrendamiento deriva de una nueva licitación se trata de un hecho no discutido, que deriva del propio contrato mencionado en el hecho y es irrelevante a los efectos que nos ocupan; en cuanto a la supresión de la distancia de separación entre los dos locales y el destino del alquilado no se cita documento alguno del que deriva tal pretensión y

- en cuanto a la adición al hecho noveno basa su petición en el Acta de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de fecha 30 de junio de 2023 a la que el hecho se remite por lo que es innecesaria su modificación, tratándose de una cuestión jurídica acerca del alcance e interpretación de dicho Acta.

Se desestima por tanto el motivo, permaneciendo los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción de los artículos 31.2 y su Anexo del Convenio Colectivo de la Sociedad y de las Actas de la Comisión negociadora de 2014, 2015 y de 23de junio de 2023.

La sentencia recurrida interpreta el artículo 31.2 del convenio colectivo de la empresa demandada para el periodo 2013-2022 partiendo de que regula una de las dos retribuciones variables del personal de la empresa con categoría de vendedor, las 'Comisiones individuales', diciendo que "(...) los vendedores cobrarán por cada venta realizada o cobrada una comisión individual de ventas. El cálculo y el abono de las comisiones será mensual. Para cada tienda en la que el vendedor pueda realizar o cobrar una venta se establece un % de comisión específico con el fin de garantizar que en cada tienda se tiene la misma oportunidad de ganar la misma suma de euros por comisiones. Los % establecidos se recogen en el anexo '2'. Por cada persona trabajando en cada turno habrá una caja abierta para que pueda realizar/cobrar en ella la venta. Además se establecerá en las multitiendas AZS una rotación para las diferentes cajas. Ambas partes acuerdan además reflejar en el anexo '3' a este convenio el compromiso de repasar el funcionamiento de este nuevo sistema en las multitiendas AZS transcurridos los primeros 5 meses a partir de la firma del convenio con el fin de corregirlo si hace falta para cambiar en este tipo de tiendas la comisión individual por una de equipo. Para establecer los porcentajes de las comisiones individuales se ha tomado como referencia la media del abono por objetivos así como la media del abono de desempeño en todos los centros del año 2005 (...)." A continuación razona que las tablas de comisiones por venta del convenio colectivo 2013-2022, para asignar un determinado porcentaje de ventas en una tienda dividen la comisión total (resultando de aplicar el % de comisión a las "ventas de 2005") por el número de trabajadores de cada tienda, siendo el resultante una cifra promedio de 1.036,33 euros anuales por cada trabajador, pero calla en cuanto a las tiendas de nueva creación. Por su parte, la Comisión negociadora celebrada el 30 de junio de 2023 estableció en su acta que las partes decidieron aplicar esa misma fórmula matemática, pero la entrada en vigor de dicho Acuerdo estaba supeditada a su publicación en el Boletín Oficial de Canarias, lo que no se ha producido, no siendo en todo caso una fórmula definitiva pues la disposición adicional tercera del Acuerdo establece la creación de una Comisión específica al objeto de negociar y acordar un nuevo sistema de retribución variable, antes del 31 de diciembre de 2023.

Considera la recurrente que la sentencia yerra cuando aplica un porcentaje fijo del 0,40 % para las comisiones sin tener en cuenta que el artículo 31.2 del Convenio Colectivo establece una fórmula para el cálculo de las comisiones individuales en función de los presupuestos de ventas y la plantilla asignada a cada tienda, que sería de aplicación a las nuevas tiendas, tal y como se pactó en el seno de la Comisión negociadora de junio de 2023, de manera que habría aplicado una fórmula que no está contemplada en el convenio colectivo ni en los acuerdos de la Comisión Negociadora, produciendo además una distribución inequitativa de las comisiones al no basarse en el real rendimiento real de la tienda en cuestión.

La sentencia de instancia parte de que las tiendas Cat021 y Cat6932 eran ambas "Bombonerías" con actividad de venta de productos (dulces- en especial- chocolate) y se ubicaban a escaso 60 metros una de otra, siendo los mismos los trabajadores. Pues bien, esta Sala tuvo ocasión de resolver un asunto similar en sentencia de 13-1-20 donde dijimos: "La cuestión que se plantea en el presente procedimiento estriba en determinar cual es el porcentaje de la comisión individual de ventas que los trabajadores de la tienda "Thinking" del Aeropuerto Tenerife Sur tienen derecho a percibir conforme al convenio colectivo de la empresa CANARIENSIS 2013-2022, teniendo en cuenta que ésta es de nueva creación, ya ha sido abordada y resuelta indirectamente por esta Sala en su sentencia de 18 de julio de 2017 (rollo de suplicación 244/2017) respecto de otra tienda de la misma empresa en el Aeropuerto Tenerife Norte, en la que se viene a mantener literalmente lo siguiente:

"(...)El artículo 31.2 del convenio colectivo de la empresa demandada para el periodo 2013-2022 regula una de las dos retribuciones variables del personal de la empresa con categoría de vendedor, en concreto la denominada 'Comisiones individuales', (.) La tabla de comisiones individuales por venta que se contiene en el anexo 2 del convenio parece establecer, por lo menos en los aeropuertos en los que hay varias tiendas, por un lado, porcentajes aplicables de forma global a cada aeropuerto (así, en Tenerife Sur se fija un porcentaje del 0,45%) y luego porcentajes concretos para cada tienda, no estando clara la finalidad de la distinción entre uno y otro porcentaje (si el global se aplica a los trabajadores que prestan servicios en varias tiendas del mismo aeropuerto, o si el específico de tienda solo se aplica a las ventas realizadas en esa misma tienda), pero probablemente haya de acudirse a ese porcentaje global por aeropuerto cuando se abren tiendas nuevas.(.) Como señala la parte recurrente, el anexo 2 del convenio colectivo 2013-2022 no ha recogido modificaciones, en cuanto al porcentaje de ventas de la tienda CAT 314 el aeropuerto Tenerife Norte, con respecto al que estaba previsto en el convenio para 2006-2009, o el convenio para 2011-2012. Pero viene a ser una excepción, pues aunque en las tablas de los tres convenios se habla de ventas de 2005, resulta que la cifra de 'ventas 2005' se modificó en todos los centros de trabajo en el convenio de 2011 (manteniéndose idénticas en el de 2013) con respecto al de 2007, salvo en Tenerife Norte. (.) En la tabla de comisiones por venta del convenio colectivo 2013-2022 el único patrón que se observa a la hora de asignar un determinado porcentaje de ventas en una tienda es que, dividiendo la comisión total (resultando de aplicar el % de comisión a las "ventas de 2005") por el número de trabajadores de cada tienda, el resultante es una cifra de entre 1.036,24 y 1.036,43 (promedio 1.036,33) euros anuales por cada trabajador. Este mismo parámetro se observa en las tablas de comisiones por venta de los dos convenios colectivos precedentes: dividiendo la comisión total por el número de trabajadores de la tienda, la cifra que da está alrededor de los 1.036,33 euros, y las pequeñas variaciones de la comisión por ventas y del porcentaje aplicable se aprecia que se producen en relación directa con el número de trabajadores, reduciéndose o aumentando para que la cifra resultante para cada trabajador sea de unos 1.036,33 euros anuales.(.) De ahí podría deducirse que, en casos de tiendas de nueva creación, o la ampliación significativa de una preexistente, lo que hacían las partes negociadoras del convenio para fijar un porcentaje de comisión de ventas es multiplicar la plantilla de la tienda por aproximadamente 1.036,33, lo que da lugar a un total de comisiones por ventas anuales para toda la plantilla, cantidad que luego se multiplica por 100 y se divide por el volumen total de ventas de la tienda, para obtener el porcentaje de comisión . De este modo, si en la tienda CAT 309 consta (hecho probado 7º) que prestan servicios 12 trabajadores, el total de comisiones ascendería a aproximadamente (12*1036,33) 12.435,96 euros, que multiplicado por 100 y dividido por las ventas anuales de 2.298.693 euros que tenía la tienda CAT 314 (suponiendo que la tienda CAT 309 tuviera las mismas ventas), daría un porcentaje de comisión por venta del 0,54%.

(.) Para considerar correcto, conforme a la regla de cálculo que se desprende del convenio colectivo -el cual, debe señalarse, no recoge expresamente nada sobre forma de calcular el porcentaje para tiendas de nueva apertura-, el porcentaje del 0,22% aplicado por la empresa demandada desde abril de 2015 a la tienda CAT 309, las ventas anuales de dicha tienda tendrían que ascender a unos 5.562.710 euros. Este extremo no consta, pues no hay en hechos probados, ni tampoco parecen haberse aportado, datos de ventas de la tienda CAT 309.(.) Lo que sí consta -si bien más por declaraciones con valor de hecho probado de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que por el propio relato de hechos probados- es que la actual tienda CAT 309 se ubica físicamente, al menos en parte, donde antes se encontraba la tienda CAT 314; la actividad sigue siendo la misma (venta de productos diversos como tabaco, productos de perfumería, golosinas), y la plantilla de la tienda CAT 314 ha pasado a prestar servicios en la CAT 309 (aumentando no obstante en cuatro trabajadores más, y pasando a rotar todos entre la tienda CAT 309 y la CAT 311).(.) En estas circunstancias, ni el cambio de nombre comercial de la tienda, ni de su numeración interna, y ni siquiera el aumento de superficie resultan, en opinión de la Sala, elementos suficientes para concluir que uno y otro establecimiento son completamente distintos. Y ante la sustancial identidad de los establecimientos, la empresa demandada debió respetar el porcentaje de ventas previsto en el convenio colectivo para el Aeropuerto Tenerife Norte, o bien negociar, con las partes legitimadas para ello, una modificación puntual del convenio colectivo, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 31.2, para fijar porcentajes individuales de venta a cada uno de las dos tiendas del citado aeropuerto. Pues el convenio colectivo se muestra rígido en este punto, concretando los porcentajes de comisión por venta aplicables por aeropuertos y tiendas, pero sin regular ningún procedimiento para que la empresa pueda alterar esos porcentajes en función de la evolución de las ventas o de la plantilla, o incluso en caso de apertura de nuevas tiendas. No obstante, de la propia existencia de porcentajes de ventas globales por aeropuerto puede interpretarse que para estos nuevos establecimientos les será de aplicación el porcentaje global fijado para cada aeropuerto, hasta tanto no se modifique el convenio colectivo para asignarles otro porcentaje (lo que determinaría la aplicación también a la nueva tienda CAT 311 del porcentaje del 0,36%, y no del 0,65% que aplica la empresa, pero la parte actora no ha denunciado esa infracción del convenio colectivo, dado que ese porcentaje del 0,65% le es mucho más favorable).(.)

Como el único porcentaje de comisión individual por ventas previsto en el convenio colectivo para todo el aeropuerto de Tenerife Norte era el del 0,36%, para la tienda CAT 314, lo que se debe concluir es que, tanto si se entiende que la actual tienda CAT 309 es esencialmente la misma que la CAT 314, como si se estima que es una tienda diferente, el convenio colectivo obliga a aplicar en esa tienda CAT 309 un porcentaje de ventas del 0,36%, sea por continuidad con la tienda CAT 314, sea porque ese 0,36% era el porcentaje global correspondiente al Aeropuerto de Tenerife Norte y por tanto aplicable a las tiendas de nueva apertura hasta que se modifique el convenio colectivo. No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso y, resolviendo el objeto de debate, estimar la demanda rectora de los autos, excepto en el pronunciamiento sobre condena en costas a la empresa, al no concurrir legalmente ninguna circunstancia (temeridad o mala fe) que justifique su imposición a la empresa. El pronunciamiento ha de alcanzar al personal que la demanda decía afectado por el conflicto (los trabajadores con categoría de vendedor en las tiendas Canariensis del Aeropuerto Tenerife Norte), y en los términos más o menos literales del suplico, aunque interpretando que el pronunciamiento se refiere solo a las ventas de la tienda CAT 309 ya que el porcentaje de la CAT 311 no ha sido impugnado por la parte actora, ni la empresa ha pretendido que se revise a la baja en caso de estimarse la demanda". La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia de esta Sala que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente recurso y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, a su doctrina hemos de atenernos también en este caso, mutatis mutandis.

De la sentencia de esta Sala transcrita hemos de señalar los siguientes extremos a la hora de resolver la controversia planteada:

que el sistema de retribución variable que establece el Convenio Colectivo de Canariensis 2013-2022 se atiene a la norma de cálculo que la comisión negociadora del convenio estableció en el Acuerdo de fecha 27 de enero de 2014;

que la tabla de comisiones por venta del convenio colectivo 2013-2022 el único patrón que se observa a la hora de asignar un determinado porcentaje de ventas en una tienda consiste en dividir el presupuesto de ventas (resultando de aplicar el % de comisión a las ventas de 2005) por el número de trabajadores de cada tienda, el resultante es una cifra de entre 1.036,24 y 1.036,43 (promedio 1.036,33) euros anuales por cada trabajador;

que el convenio colectivo no recoge expresamente nada sobre forma de calcular el porcentaje de comisión individual de ventas para tiendas de nueva apertura.

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la tienda denominada "Thinking" del Aeropuerto Tenerife Sur es de nueva creación (hecho probado octavo), por tanto, no existe presupuesto de ventas alguno que sirva para aplicar el sistema de cálculo establecido en el Convenio Colectivo. No obstante, en el mismo local comercial anteriormente estaba instalada la tienda "Shoes and Bags", regentada también por la empresa demandada.

La empresa demandada suple dicha laguna aplicando, en vez del referido presupuesto de ventas, la cifra establecida en el plan de viabilidad económica de CANARIENSIS , dividiéndolo por el número de trabajadores de la plantilla, dividido por 1036 y multiplicado por 100, lo que arroja un resultado del 0,36%. Pero, como con acierto manifiesta el Magistrado de instancia, dicha interesada operación no encuentra apoyo de ningún tipo en la norma pactada entre las partes.

(..) La sentencia de instancia, ante la oscuridad del convenio colectivo en lo referente a la forma de calcular el porcentaje de comisión individual de ventas para las tiendas de nueva apertura, aporta una solución integradora y equitativa, mantiene el porcentaje del 0,43%, que era el que se venía aplicando a la anterior tienda que ocupaba el mismo local, "Shoes and Bags", pero solo durante el primer año de funcionamiento de ésta, pues trascurrido el mismo ya se tendría un presupuesto real de ventas que permitiría la aplicación literal de la fórmula de cálculo pactada por la Comisión Negociadora del convenio en el Acuerdo de fecha 27 de enero de 2014.

Nada tiene que oponer esta Sala a la cabal solución alumbrada por el Magistrado de instancia en su sentencia, por considerarla la forma más adecuada y equitativa de llevar a cabo la interpretación del convenio colectivo de aplicación y de integrar sus lagunas de regulación".

CUARTO.- Resulta llamativo que la sentencia de instancia cita esta misma sentencia pero omite la parte final en la que consideramos aplicable el sistema que funcionaba en la anterior tienda en un periodo transitorio de un año hasta que exista un presupuesto real de ventas. De este modo, siguiendo la misma línea argumental entendemos más justa esta última solución, que por otro lado era la petición subsidiaria de la demanda, pues carece de sentido aplicar un nuevo sistema en el año 2023 sin conocer dicho presupuesto. Por tanto debe estimarse parcialmente el motivo y el recurso en el sentido de declarar aplicable la comisión individual por ventas del 0,40% durante un año a partir del mes de marzo de 2023 y hasta el mes de marzo de 2024.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.