Sentencia Social 308/2026 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2641/2025 de 03 de febrero del 2026

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, que en materia de Cantidad, vendrá a solicitar determinados conceptos económicos en cuantía, que posteriormente advertiremos, en referencia a la exigencia del Convenio colectivo aplicable, para con la relación jurídica que el Juzgador de instancia reconducirá hacia la inexistencia de una cesión ilegal ( art 43 ET) pero que viene demostrada por la configuración de evidencias sobre subcontratación ( art 42 ET) , ya que el trabajador ha prestado servicios con la categoría de clasificación 002 GP 8, por el periodo exclusivo de 4 de septiembre de 2023 a 30 de noviembre de 2024, inicialmente para la empresa laboral Nokia TECSS (en adelante NT) que es una empresa participada de la principal o matriz Nokia SPAIN (NS) que suscribieron un arrendamiento de servicios en 2018, y se adjudicaron el soporte de telecomunicaciones de la tercera empresa ITELAZPI, en un ámbito de contratación pública que debe ser circunstanciado en valoraciones jurídicas y judiciales ajenas a este orden jurisdiccional. El juzgador de instancia, rechazando la premisa mayor de existencia posible de una cesión ilegal, desbarata la exigencia jurídica de aplicar el Convenio colectivo de la principal o matriz NS, y con ello las diferencias retributivas que preconizara finalmente en la suplicación hacia una cuantía elevada de 25.836,85 € más el interés moratorio del 10%, en conceptos de diferencias salariales, horas extras, pagas de beneficios y retribución variable, entre otros.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador recurrente plantea recurso de suplicación articulando cinco motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS, al que se suman otros tres de revisión jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto en un escrito de 19 folios, que va a tener impugnación por parte de ambas empresas codemandadas NT y NS en escritos de 23 y 17 folios respectivamente.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

"En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.»."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente, que induce a la modificación fáctica del hecho probado quinto al objeto de especificar la consideración jurídica de los compromisos en la ejecución contractual y el Convenio colectivo de aplicación, a criterio de la Sala va a devenir inoperante, por cuanto concierne a las estipulaciones de las cláusulas administrativas que ya conocemos.

Del mismo modo, vamos a rechazar la segunda revisión fáctica, que pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado 14º respecto de la constatación jurídica de la prohibición de subcontratación que evidentemente reconocemos, perodeviene innecesaria, porcuanto también se predica de los pliegos y de las actas o cláusulas específicas de la contratación.

La tercera revisión fáctica, que pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado 15º en relación al documento europeo único de contratación, quenuevamente advierte de la no intención de subcontratación, evidencia nuevamente una realidad jurídica que no resulta necesaria para nuestra constatación judicial en el ámbito de la reclamación de cantidades y subcontratación.

Tampoco la cuarta revisión fáctica, que pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado 16º respecto de la contratación de prestación de servicios entre NS y la empresa cliente ITELAZPI evidenciando el objeto de la contratación, los pliegos o incluso las referencias estipulaciones u otros, resultan necesarias.

Finalmente, la quinta revisión fáctica, que pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado 17º, que en virtud de determinados correos electrónicos hace mención a una realidad de subcontratación integral del servicio, que han predicado las partes como cadena de subcontratación evidente en requisitos medioambientales, riesgos, medidas u otros, tampoco va a resultar necesaria al objeto de la pretensión aquí articulada.

No olvidemos que la temática de fondo se corresponde con el Convenio colectivo aplicable, ypor ello, laexigencia de diferencia de cantidades en el ámbito de una evidente subcontratación que no ha logrado descubrírse como cesión ilegal. Inclusoaparentemente las empresas impugnantes, al menos NT, vienen a aceptar una configuración de subcontratación inexcusable.

Con ello rechazamos las revisiones fácticas propuestas por el trabajador recurrente, aldevenir no necesarias, en tanto en cuanto mantenemos los elementos que conciernen a la reclamación social que es el objeto de nuestro procedimiento, y no las admiraciones del ámbito de la contratación pública administrativa.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos, el trabajador recurrente denuncia en su específica motivación jurídica una retahíla de preceptos que comienzan por los arts. 1256 y 1258 del Código Civil en relación a los arts. 188 y siguientes de la Ley 9/2017 de contratos del sector público; y por otro lado, profundiza en lo que denomina ser interpretación errónea de la jurisprudencia relativa a la puesta a disposición de trabajadores a una empresa usuaria como empresa de trabajo temporal o en su caso cesión ilegal, pero sin citar siquiera los art. 43 y tampoco en el ámbito de la subcontratación el art. 42 del ET; siendo que finalmente aborda en el último motivo jurídico una infracción exclusiva del art. 35 del ET, para con la conformación de unas horas extraordinarias, pero concluyendo con un desglose de cantidades que reproduce parte de las papeleta de demanda y concluye con una cantidad de 25.836,85 € más el interés moratorio, peticionando diferencias salariales, horasextras, pagade beneficios sociales y retribución variable, entendiendo que el Convenio colectivo aplicable, lo debió ser de la empresa matriz NS, abordaremos la temática estrictamente jurídica, que esta Sala concuerda con aspectos más propios de la figura jurídica y legal concerniente a la determinación del Convenio colectivo aplicable en materia de contratas y subcontratas ( art 42 ET) , que en las circunstancia de cesión ilegal ( 43ET), que ha abordado la instancia, y sin que podamos analizar, por razones evidentes de competencia jurisdiccional, las razones de consideración respecto de la contratación pública y sus posibles irregularidades evidentes (prohibición de subcontratación).

Esta Sala se ve en la tesitura de tener que reconducir el panorama interpretativo de las contrapartes hacia la esencia de la pretensión que articulan, una vez rechazada y no combatida con suficiencia la existencia de una cesión ilegal que pueda preconizar la obligación jurídica de exigir un Convenio colectivo de aplicación para la empresa cesionaria con respecto a la empresa cedente.

Y es que la reclamación de Cantidad del trabajador demandante, que viene predeterminada por el Convenio colectivo aplicable en supuestos como el presente de ámbitos de su contratación, exige recordar preliminarmente que a pesar de las posibles y expresas irregularidades que entroncan el supuesto de hecho para con la contratación pública, la dinámica de adjudicación administrativa o la proscripción de la subcontratación, lo cierto es, que a nuestro orden jurisdiccional social, lo que interesa de la reclamación es recordar que en materia de subcontratación de obras y servicios, resulta ser lícita, con respaldo constitucional y legal, pues la realidad de una externalización o subcontratación que prevé el art. 42 del ET y que recuerda la STS de 12 de marzo de 2020 R. 209/2018, con respecto a que el ordenamiento jurídico actual no obliga a que los trabajadores, de la empresa contratista o subcontratista, tengan las mismas condiciones salariales que lo tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni obligación por parte de las empresas contratistas de aplicar convenios colectivos de las empresas principales, aún cuando se realicen obras o servicios de la actividad de dicha empresa principal, siendo una excepción las circunstancias de cesión ilegal. Por cuanto no hay equiparación retributiva prevista por el legislador actual en el caso de trabajadores subcontratados, a diferencia de lo que acontece en el ámbito de la cesión de empresas de trabajo temporal ( art. 11 de la Ley 14/94), recordando que el Convenio colectivo aplicable a los trabajadores de las empresas contratistas no es el de la empresa principal, sino el que resulta de la aplicación a esa empresa contratista, sin perjuicio de determinados supuestos excepcionales.

Del mismo modo, la STS de 12 de febrero de 2021 nº 197 y la posterior de 11 de noviembre de 2021 nº 1110, advierten del argumentario sobre esta clave principal doctrinal de que la regulación laboral vigente en materia de subcontratación no constata ineludiblemente un principio de equiparación retributiva entre el personal de la empresa principal y la auxiliar, sin perjuicio de que la negociación colectiva pueda imponer una equiparación, puesto que las empresas contratistas no vienen obligadas a aplicar el Convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa, siendo que la regla general es que el Convenio colectivo aplicable a los trabajadores de la empresa contratista, será el que resulte de aplicación a esa última empresa.

Efectivamente, enmateria de subcontratación o externalización productiva lícita, y aun cuando las funciones de determinados trabajadores de las empresas contratistas puedan encajar incluso en la clasificación profesional del Convenio colectivo aplicable a la empresa principal, cualquier otra coincidencia no es suficiente para aplicar a ese personal externalizado el Convenio de la empresa principal. Por cuanto la legislación vigente permite a una empresa principal contratar o subcontratar con otras empresas parte de su actividad en el orden jurisdiccional social, aunque lo sea de su propia actividad como actividad inherente a su ciclo productivo en los términos nucleares y centrales del art. 42 del ET, que aún hoy en día no garantiza la igualdad de las condiciones salariales y menos la aplicación del mismo Convenio colectivo, cuando la actividad no se lleva a cabo con personal propio de la empresa principal sino que se ha subcontratado o externalizado con otra empresa, que puede formar parte del mismo grupo mercantil.

Es cierto que la oportunidad legislativa operada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, quemodificó la redacción del art. 42.6º ET reordenando el resto de apartados, para indicar que el Convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas, con la excepción de los centros especiales de empleo, debe ser el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica y con las excepciones que allí se reflejan, no ha recogido la problemática de exigencia legal y judicial de un Convenio colectivo aplicable que rotundamente modernice el régimen jurídico de la subcontratación y procure la necesaria protección de estas personas trabajadoras subcontratadas, que aciertan a prestar servicios en una competencia empresarial basada exclusivamente en diferenciación de condiciones laborales que esa reforma laboral de 2021, no supo mejorar o redimir en una clara oportunidad perdida.

Nuestra Doctrina jurisprudencial no puede superar la deficiencia del legislador admitiendo que, evidentemente en supuestos de hecho de trabajos de igual valor en condiciones laborales diferentes, ya lo sea por el objeto social, laforma jurídica o el ámbito de la contratación o subcontratación, su resultado y expectativas de prestación de servicios, y por tanto de retribución, vengan reconducidos a una garantía del art. 42.6º del ET en relación al 84.2 sin, exigencia de una prioridad aplicativa del Convenio de empresa concurrente de la principal con sus tablas salariales generalmente mejoradas, parapetándose en el discernimiento de una subcontratación que busca rebajar costes y competir de una forma que se entiende desleal o ventajista en el mercado. Por cuanto no garantiza la misma retribución para la realización de un mismo trabajo en régimen de externalización, y con ello no consigue el deseado cumplimiento del principio de igualdad de trato entre los trabajadores contratados directamente por la empresa principal y los subcontratados, a pesar de que la contrata normalmente tenga por objeto la realización de obras o servicios que forman parte del mismo objeto o ciclo productivo regular de aquella empresa principal.

En resumidas cuentas, aún no tenemos una normativa clara y exigible que aplique el principio de no discriminación e igualdad de trato mediante la garantía de un mismo Convenio colectivo aplicable, sin perjuicio de los derechos de libertad de empresa y negociación colectiva para el ámbito de la subcontratación, con lo que estas circunstancias de precarización en las condiciones de empleo para con la externalización productiva en determinados sectores, sigue generando una laguna de imposición normativa, ypor tanto judicial, paracon las empresas contratistas respecto de la obligación de aplicar a su personal las mismas condiciones retributivas que disfrutan los trabajadores contratados directamente por una empresa principal y que vengan a realizar las mismas funciones. Y es que sería entendible que en supuestos de externalización productiva o subcontratación se aplique el mismo principio de equiparación retributiva con las condiciones esenciales de trabajo y empleo, que evidentemente se conseguirían en el ámbito de las empresas de trabajo temporal y por supuesto en la cesión ilegal.

Pero como todas estas premisas deseables no se cumplen en la normativa de aplicación al caso de autos, y esta Sala no puede hacer un uso alternativo del derecho, la conclusión con respecto a la evidente subcontratación realizada por la empresa NS para con la empresa laboral NT del trabajador demandante, aunque formen parte del mismo grupo mercantil y evidentemente sean empresas independientes diferenciadas con actividades de distintas organizaciones, plantillas, recursos y lejos de cualquier cesión ilegal, y aun cuando esa prestación de servicios, con su estructura y la conformación de evidentes irregularidades en el ámbito de la contratación administrativa pública, pudiera llevar a otro orden jurisdiccional en exigencias de algún tipo de consideración o consecuencia, lo evidente es que la subcontratación referenciada conlleva que el empresario efectivo laboral NT, en el ejercicio de sus facultades de poder de dirección, yevidentemente, conlas consecuencias materiales y retributivas correspondientes, puede aplicar su propio Convenio colectivo, y no por ende, cualquier otro diferente, ya lo sea el sectorial o el de la empresa principal o matriz, que no es su empleadora principal y de la que solo se ha predicado una evidente externalización o subcontratación lícita y reconocida, pero que no permite satisfacer un incumplimiento, más allá de las figuras de la empresa de trabajo temporal o a la cesión ilegal, que conlleve irremisiblemente la exigencia de equiparación y aplicación del propio Convenio colectivo de la empresa contratante principal.

Ni que decir tiene que la Doctrina jurisprudencial que propone la recurrente, citando la resolución del TJUE de 24 de octubre de 2024, R. 441/2023, en aplicación de la Directiva 2008/104, no resulta de aplicación y tampoco en nuestra STSJPV de 6 de noviembre de 2018 R. 1861/2018, por cuanto se trata de supuestos diferenciados o distintos, pues exige un sometimiento de poder de dirección y control respecto de la principal en instrucciones, órdenes, organización y otros, que se configuran más cerca de la denominada cesión ilegal aquí rechazada.

CUARTO.-Como corolario de todo lo anterior, esta Sala no puede aceptar la infracción de la última motiva motivación jurídica explayada respecto del art. 35 del ET, que además no menciona el resto de posibles artículos del Convenio colectivo de aplicación en conceptos retributivos amalgamados bajo la cuantificación inexorable de 25.836,85 € en el desglose de diferencias salariales, horasextras, pagade beneficios sociales y retribución variable, con que finaliza el trabajador recurrente, por cuanto desconsideramos esa aplicación principal del Convenio colectivo que exigía el recurrente, y por ello no son abordables las notas del devengo cuantificado.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente, alno darse a las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de Justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.