Sentencia Social 355/2026 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 60/2026 de 03 de marzo del 2026

PRIMERO.-La recurrente presentó demanda en solicitud de medidas de conciliación y tutela de derechos fundamentales, en la que relata que en el mes de julio de 2024 por dos veces solicitó medidas para adaptar el horario de trabajo a la necesidad de cuidar de sus hijos de corta edad, el lugar de residencia de la unidad familiar y los horarios de trabajo del otro progenitor; que interesó pasar a trabajar en otro horario, por causas fundadas en el planteamiento de una medida razonable y proporcionada, sin que la empleadora diera respuesta a la primera solicitud y cuando lo hizo a la segunda respondió negativamente, de una manera totalmente arbitraria, sin propuesta ni alternativa alguna, y así obstaculizaba el proceso de negociación. Ve en ello, además, una discriminación indirecta por razón de sexo, una vulneración del derecho a la protección de la familia contemplado y afectada la intimidad personal y familiar, derechos todos ellos protegidos en los artículos 14, 39 y 18 de la Constitución.

En la sentencia de instancia ve desestimadas sus pretensiones y en desacuerdo con ello recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) , para revisar hechos probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia y declare el derecho a una jornada de trabajo de 30 horas semanales distribuyéndola en horario de lunes a sábado de 9:00 a 13:40 horas y los sábados dos horas por la tarde en horario que determine la empresa dentro del habitual que viene haciendo en dicho tramo, con la finalidad de conseguir la conciliación familiar y laboral, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, cumpliendo con la misma y al pago de una indemnización de 3.005€ por los daños y perjuicios (incluso morales) derivados de la lesión del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, a la intimidad familiar, vinculado a la protección a la familia y la infancia.

La demandada DIRECCION000 y el Ministerio Fiscal se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto modificar el Hecho Probado (HP) Primero de la sentencia dictada y añadir un ordinal más que haría el Hecho Probado Sexto.

En el primer HP la recurrente quiere añadir que los cuatro miembros de la unidad familiar viven en DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007. Como soporte de la revisión se remite al volante de empadronamiento (documento 4 de su ramo de prueba). Defiende la utilidad de ese hecho a la hora de decidir, pues da idea de la distancia entre domicilio y centro de trabajo, también de la dificultad que supone poder contar con la red de madrugadores para cubrir las necesidades de atención a sus hijos de 4 y 1 años de edad a hora tan temprana de la mañana.

El nuevo HP diría que otros compañeros de trabajo, llegados por subrogación, prestan para la demandada el mismo trabajo de reposición que la demandante y tienen uno (AF) la hora de entrada a las 8:45, otro (JS) a las 10:00 horas. Como soporte probatorio de la revisión señala el documento 10 de su ramo de prueba, que es respuesta de la demandada a la solicitud de conciliación formulada por la demandante. Defiende la utilidad de ese añadido en la demostración de que la propia demandada reconoce que otros trabajadores que al igual que la demandante reponen productos en supermercado no están sujetos a un horario de entrada como el que quiere modificar por razones de conciliación.

La demandada DIRECCION000 opone a la primera revisión propuesta que la cuestión relativa al domicilio familiar, sobre no ser de utilidad ni atendible, constituye una cuestión nueva, que la parte actora introduce por vez primera en el procedimiento a través del recurso de suplicación.

A la segunda revisión esa Sociedad opone datos comparativos, como la antigüedad de más de 22 años de prestación de servicios de reposición, el hecho de que los dos trabajadores citados inician la jornada a las 6:00 horas para prestar servicio a otras empresas, y que provienen de una relación de subrogación laboral.

La revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos 193.b) y 196.3 de la LJS, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación. En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los presupuestos fijados de manera reiterada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (entre muchas, la STS 960/2022, de 14 de diciembre, dictada en el rc. 131/2022, referida a la revisión de hechos probados en el recurso de casación, extrapolable al recurso de suplicación):

a) La parte procesal debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

b) No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

c) No debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que tiene que delimitar con exactitud en qué discrepa.

d) La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada

e) La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f) Debe ofrecer el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g) Tiene que tratarse de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h) Debe precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i) El recurrente no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022, de 9.7.2024 rec. 234/2022).

Procede estimar la primera de las revisiones propuestas. En el escrito de demanda la trabajadora se refería a la ubicación del domicilio familiar, en una zona rural, como hecho que hace aún más necesaria la medida de conciliación que solicita. No se trata de una cuestión nueva, la Magistrada de instancia no la tuvo en cuenta al elaborar el relato de hechos probados, pero es un hecho que la demandanate introdujo oportunamente en el debate de instnacia, que consta en documento idóneo y que no precisa de interpretación alguna, se trata de una mera constatación directa de lo que el documento ofrece sin duda.

No procede estimar la segunda de las revisiones propuestas, pues los hechos que la recurrente quiere destacar como hechos probados ya forman parte del contenido de la sentencia de instancia, la Magistrada alude a los mismos cuando razona en Fundamentos Jurídicos sobre la desestimación de la demanda.

TERCERO.- 1.En el segundo motivo de recurso encontramos dos censuras jurídicas, una versa sobre la normativa reguladora del derecho a conciliar vida laboral y familiar [ artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ET)]; otra, sobre la tutela de derechos fundamentales y las derivadas consecuencias indemnizatorias( artículos 14, 18 y 39 de la CE, 8.1 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social).

La recurrente argumenta que: (i) La empresa ni siquiera abrió la preceptiva negociación, se limitó a denegar lo solicitado y no dio a la trabajadora alternativa alguna. (ii) Ha acreditado la causa de la medida solicitada, repone productos Coca cola en el supermercado DIRECCION002, sito en DIRECCION003 ( DIRECCION004), tiene dos hijos de 4 y 1 años, vive en una zona rural ( DIRECCION006- DIRECCION007), fuera de DIRECCION004, sin acceso a la llamada red de madrugadores, el otro progenitor presta servicios en una localidad aún más alejada (Oviedo) y sometido a turnos rotatorios, situación que hace preciso modificar la hora de inicio de la jornada laboral, que está fijada a las 6:00, siendo ello posible, pues otros trabajadores que prestan idéntico servicio la inician por cuenta de la misma demandada horas más tarde y no resulta aceptable que la demandada por toda respuesta denegatoria ofrezca el argumento de que su cliente le impone aquella hora de inicio de jornada.

Sobre la vulneración de derechos fundamentales sostiene que la reacción denegatoria de la empresa es muestra clara de la desconsideración al derecho de conciliación que se nutre de derechos de alcance constitucional y en particular quiere erradicar situaciones de discriminación. Se trata de infracciones muy graves, así tipificadas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, para las que esa norma fija indemnizaciones muy superiores a la que solicita esta parte, debida por el daño moral causado a través de la vulneración de derechos fundamentales.

El Ministerio Fiscal considera adecuada a Derecho la respuesta dada en la instancia y descarta que en este supuesto se haya acreditado discriminación.

La empleadora para oponerse a la censura desplegada de contrario defiende y se acoge a los argumentos dados en la sentencia recurrida. A la denuncia de infracción del artículo 34.8 del ET desde la óptica de la negociación debida opone que hubo numerosos contactos empresa/trabajadora en torno a lo solicitado, vía telefónica, dado que la trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal. Descarta que hubiera cerrado el periodo de (sic) consultas y para demostrarlo se remite a cómo cerró la comunicación escrita a la trabajadora, esto es, quedando a la espera de su respuesta. Añade que el contenido da la contestación escrita satisface el deber de negociar, pues el ET no aclara en qué se traduce este deber cuando no es posible acceder a lo solicitado por la trabajadora.

2.Para resolver el recurso estamos a los hechos probados que ofrece la sentencia de instancia, a los que vía artículo 193.b) de la LJS añadimos el hecho de la ubicación del domicilio familiar de la demandante. La demandada no se atiene a esos hechos cuando sale al paso de la denuncia de infracción normativa por falta de negociación, la sentencia solo se refiere a la solicitud de la demandante y a una respuesta de la empresa que ni siquiera resume o trascribe, se limita a dar por reproducido el documento soporte de tal respuesta. En el reltao no figura ningún otro intercambio de pareceres entre trabajadora y empleadora acerca de la adaptación de jornada, ya sea vía telefónica o de cualquier otro modo.

La demandante presta servicios de reponedora de determinados productos por cuenta de la demandada, en el centro comercial supermercado DIRECCION002 sito en DIRECCION003 DIRECCION004. Su jornada semanal es de 30 horas, distribuidas de lunes a sábado, en horario de 6:00 a 10:30 horas, viernes y sábados además dos horas de tarde entre las 16 y las 18 horas, si bien en el horario de tarde cuenta con cierta flexibilidad, pues la empresa le permite ampliar el horario de mañana, en ocasiones hasta las 14 horas, en detrimento de las horas de tarde. Tiene dos hijos, nacidos en 2021 y 2024. El otro progenitor trabaja en la Estación de Servicio Shell de la Corredoria (Oviedo), rotando en los siguientes horarios: mañanas de 6:00 a 14:00/ de 8:00 a 16:00 horas, tardes de 14:00 a 22:00/ de 16:00 a 00:00 horas. El día 3 de julio de 2025 solicita adaptar la jornada de trabajo, para pasar a prestar servicios de lunes a sábado en horario de 9:00 o 13:40 horas, más dos horas los sábados por la tarde en el horario que determine la empresa. El día 9 de julio vuelve a presentar esa solicitud, a la que responde la empresa el 16 de julio de 2025, en estos términos:

"Dentro del plazo de negociación de 15 días que establece el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa pone en su conocimiento que tiene dificultades organizativas para aceptar su adaptación de jornada; hemos estado hasta la fecha intentando buscar alguna alternativa, pero ha sido imposible buscar una adecuación como la que Vd. solicita en nuestra zona.

A continuación, le indicamos los motivos objetivos que impiden adaptar la jornada de trabajo solicitada a su puesto de trabajo:

En primer lugar, el centro en el que presta sus servicios, DIRECCION002 de DIRECCION003 DIRECCION004, está sujeto a la organización y horarios determinados directamente por nuestro cliente principal, DIRECCION001; es precisamente nuestro cliente quien establece las franjas horarias que deben cumplirse para garantizar la correcta prestación del servicio. Por tanto, no nos es posible modificar el horario con el que DIRECCION001 tiene acordada la prestación de servicios por parte del personal de DIRECCION000 en dicho establecimiento.

En segundo lugar, actualmente no disponemos de otros centros servicios en la zona que permitan ofrecer un horario de reposición compatible con la adaptación solicitada (lunes a sábado de 09:00 a 13:40, más dos horas el sábado tarde). Asimismo, la empresa debe garantizar la continuidad, eficiencia y calidad del servicio, lo cual requiere el cumplimiento de los turnos en función de las exigencias del cliente. Como bien sabe, todo el personal que presta servicio para nuestros clientes inicia su jornada mucho antes de las 9:00 horas, pues cuando los centros abren al público tienen que estar colocados prácticamente todos los productos para su venta.

comunidad de Asturias todo el equipo de DIRECCION000 está formado por reponedores de hipermercado y/o reponedores en ruta y, por ello, la prestación de servicios se concentra a primera hora de la mañana. Una adaptación de su horario a las horas que solicita conllevaría desequilibrios que repercutirían directamente en la carga de trabajo y la operativa del resto de sus compañeros.

Actualmente, en Asturias, la situación de las personas que prestan servicios es la siguiente:

Rutas con horario de La V de 8:00 a 16:00:

DIRECCION004:

-VP con 10 años de antigüedad

-LG con 10 años de antigüedad

Oviedo:

-NL con 10 años, almacén más ruta

-MR con 11 años

-RG con 10 años

-JB más de 6 años de antigüedad, de baja larga

-AA interinidad de J

-BN casi 3 años de antigüedad, reposición en CRF DIRECCION008 más ruta

-LV fijo discontinuo para cubrir vacaciones.

Personal que hace reposición en Centros:

-CRF DIRECCION009, YV de 7 a 10, subrogada parcial, completa jornada en el centro con otra empresa. Más de 15 años de antigüedad.

-CRF DIRECCION010 , CC de 7 a 10, subrogada parcial, completa jornada en el centro con otra empresa. Más de 24 años de antigüedad.

-CRF DIRECCION011, JR de 6:00 a 10:00. Más de 9 años de antigüedad. -CRF DIRECCION012, AF de 8:45 a 11:30, subrogado parcial, complementa jornada con otra empresa en el centro, por eso se permite ese horario. Más de 24 años de antigüedad.

-CRF Los Prados Oviedo, JS de 10:00 a 13:00, subrogado parcial, complementa su jornada con otra empresa en el centro, por eso se permite ese horario. Más de 22 años de antigüedad.

Coordinadores de DIRECCION000 (categoría superior a la que Vd. ostenta):

-GM de 8:00 a 16:00, disponibilidad total. Más de 10 años de antigüedad.

-VA de 8:00 a 16:00, disponibilidad total. Más de 10 años de antigüedad.

Las rutas arrancan a las 8:00, son de jornada completa y todas fijas con cierta antigüedad, inviable una ruta.

Los reponedores tienen sus horarios y en todos los casos a las 9:00 horas las tiendas tienen que estar listas para apertura, salvo las dos excepciones que se hicieron ya que subrogamos al personal y se llegó a ese acuerdo para que compatibilizaran ambas empresas; si ponemos una nueva persona, el cliente quiere que la tienda esté preparada para abrir a las 9:00.

Por todo ello, le indicamos que la empresa no puede acceder a su petición de adecuación de jornada.

Quedando a la espera de su respuesta a la presente, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente".

En la sentencia de instancia no hay respuesta a la falta de negociación apuntada en la demanda. La desestimación de la demanda se explica en que la hora de entrada (i) "es incompatible con el horario de apertura del centro, pues resulta de lógica incuestionable que la reposición de productos a la hora de entrada de clientes a un centro comercial (tenga mayor o menor afluencia por situarse más o menos cerca del cetro de la ciudad) debe estar completada".(ii) "No acredita la razón por la que antes de las 9 de la mañana no pueda estar en su puesto, antes de la apertura del centro y en la franja horaria donde su trabajo es esencial. No son pocos los trabajadores que con menores a cargo, comienzan su jornada a las 8 de la mañana, horario para el que si existen servicios de madrugadores que atienden a los pequeños. A ello debemos unir que el padre realiza 4 turnos de trabajo y solo en uno de ellos comienza su labor antes de las 8 de la mañana, en concreto en el que va desde las 6 hasta las 14 horas. El otro turno de mañana comienza a las 8 de la mañana, horario perfectamente compatible con los servicios aludidos de cuidado de menores con progenitores incorporados al mercado laboral".(iii)" Cierto que la empresa tiene otros trabajadores que en puridad comienzan su labor incluso más tarde que la trabajadora, pero la realidad desplegada en la vista arroja la certeza de que prestan servicios desde las 6 de la mañana ocupándose de la reposición de productos de coca cola y también de otras marcas de otras empresas distribuidoras, lo que lleva a deducir que la reposición se realiza de manera indistinta para todo el horario laboral que allí desempeñen".Y concluye "la solicitud de la madre trabajadora en los términos que la demanda expone no encuentra cobijo en la proporcionalidad y razonabilidad aludida, debiendo desestimarla".

3.La obligada negociación ocupa el primer orden de respuesta al recurso y para decidir sobre este particular reproduciremos los argumentos del TS dados en la sentencia de 24 de septiembre de 2025 -rcud 917/24, que interpreta el artículo 34.8 del ET, del que ofrece las redacciones que se han ido sucediendo, de entre las que aquí resulta de aplicación la introducida por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que modifica -una vez más- el apartado 8 de ese precepto, amplia los posibles sujetos causantes del derecho, reduce el plazo de negociación (de 30 días a 15 días), modifica la motivación de la posición de la empresa o el derecho a la reincorporación a la situación anterior. El precetpo dice así:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

En la citada sentencia el TS señala:

-Los derechos de conciliación en el ámbito de la relación laboral que ha seguido nuestra legislación consagra una especie de flexibilidad inversa en dicho ámbito, de modo que no es el empleador quien ve aumentados sus poderes directivos, sino que la persona trabajadora aparece como titular de un derecho. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

-La resolución de esta clase de conflictos determina la necesidad de tratar de cohonestar los distintos intereses en juego, y ello está presente en la legislación aplicable. La negociación colectiva debe ser la herramienta para la delimitación del derecho a la adaptación de jornada, pero en defecto de ésta se ha de desarrollar un proceso de negociación individual.

-En el proceso de negociación individual, hecha la solicitud de adaptación de jornada, la norma ordena a la empresa abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora, y lo disciplina en fases. Primera, la inherente a la negociación, que acota temporalmente a un periodo máximo de 15 días. Finalizado ese periodo, vertebra la fase de decisión atribuida a la empresa, indicando que por escrito podrá: a) comunicar la aceptación de la petición; b) plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; o c) bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

-La apertura del periodo de negociación se configura en la ley como un trámite imperativo, obligatorio para la empresa. Su omisión tiene consecuencias jurídicas en orden a la aceptación de las medidas de adaptación solicitadas para el caso de que medie impugnación judicial.

-La noción de negociación implica (en los términos previstos en el art. 34.8 ET) que una de las partes -el empresario- intente verdaderamente abrir el debate con la otra parte con miras a resolver la controversia, porque no se trata de un mero trámite, sino de una verdadera negociación tendente a conseguir un acuerdo, ponderando propuestas y contrapuestas con las consiguientes tomas de posición de unas y de otras; negociaciones que deben venir presididas por la buena fe.

-Por tanto, presentada la solicitud de adaptación de jornada por un trabajador, la empresa está obligada, por ley, a abrir un periodo negociador en los términos contemplados en el art. 34.8 ET. La norma no le autoriza a dar respuesta directa con una decisión negativa, aunque sea motivada, ni siquiera con propuestas alternativas, pues estaría eludiendo la obligada apertura del periodo negociador que la norma erige como un elemento dinámico integrante del derecho a la adaptación de jornada que tiene la persona trabajadora que lo solicita, orientado a garantizar su viabilidad y, en su caso, su efectividad.

-En situaciones de incumplimiento empresarial de la apertura del procedimiento negociador, lo que procede es acoger judicialmente la medida en los términos interesados. Sólo cuando se constate que resulta manifiestamente irrazonable o desproporcionada la medida solicitada, podrá rechazarse ese automatismo en situaciones de incumplimiento empresarial del proceso negociador.

4.En el caso que nos ocupa la empresa no abrió el proceso negociador, se limitó a denegar la adaptación alegando motivos organizativos para ello y aunque se extendió en explicaciones comparativas, no hizo sino ilustrar sobre su porqué, para no acceder a busar medidas de conciliación. No cumple la exigencia legal que pesa sobre ella con un simple cerrar su misiva con un quedar a la espera de respuesta de la trabajadora, pues denegada de plano la adaptación como había expresado, esa fraase no supera el valor de una simple cláusula de estilo y carece de eficacia.

Los hechos probados dejan buena muestra de la necesidad de la trabajadora de adaptar el horario de entrada al trabajo. La sentencia de instancia califica la pretensión de desproporcionada y falta de razón, sin embargo, la suma de circunstancias acreditadasa como hechos probados pone de manifiesto todo lo contrario: la trabajadora tiene dos hijos de 1 y 4 años, vive en una zona rural que no está próxima al lugar de trabajo, la entrada al trabajo a las 6 de la mañana hace del todo imposible el uso de la red de madrugadores a la que se refiere la Magistrada de instancia, el otro progenitor tiene su lugar de trabajo en una localidad más alejada del domicilio familiar y ha de invertir más tiempo que la demandante en el desplazamiento, lo que no remedia la necesidad de ésta de adaptar su horario de mañana, a salvo los turnos de trabajo de tarde del otro progenitor, único aspecto este que podríamos tener en cuenta, pero ello no se erige en motivo para desestimar la pretensión de la trabajadora, ante una rotunda negativa de la empleadora a atender a su derecho de conciliación cuando, además, se niega a flexibilizar un horario que dice no ser siquiera decisión propia, sino del cliente, el mismo cliente que no impide que otros trabajadores comiencen idéntico cometido de reposición de los mismos productos en otros centros de trabajo bien pasadas las 6 de la mañana.

Cuanto hemos expuesto determina la estimación del recurso en este primer apartado de censura jurídica.

CUARTO.-Nada opuso la empresa demandada a la censura jurídica de la recurrente en torno a la vulneración de derechos fundamentales y a la consecuencia indemnizatoria.

La jurisprudencia constitucional y la de la Sala de lo Social del TS han destacado la dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) , como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ; [ STC 3/2007; STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018)], lo que obliga no solo a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino también, y en lo que aquí interesa, a tener en cuenta que ese derecho está en juego y puede quedar afectado.

En consecuencia, cuando la afectación de ese derecho se materializa, como en este caso, es preciso cumplir el mandato del artículo 183 de la LJS "cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Y se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Ante la siempre difícil cuantificación del daño moral consustancial a la vulneración del derecho fundamental, se estima la pretensión indemnizatoria en la cantidad solicitada (3.005€), que se sitúa por debajo de lo que comúnmente aceptamos en aplicación de la LISOS en materia de sanción por falta consistente en vulneración de derechos fundamentales.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.-La recurrente presentó demanda en solicitud de medidas de conciliación y tutela de derechos fundamentales, en la que relata que en el mes de julio de 2024 por dos veces solicitó medidas para adaptar el horario de trabajo a la necesidad de cuidar de sus hijos de corta edad, el lugar de residencia de la unidad familiar y los horarios de trabajo del otro progenitor; que interesó pasar a trabajar en otro horario, por causas fundadas en el planteamiento de una medida razonable y proporcionada, sin que la empleadora diera respuesta a la primera solicitud y cuando lo hizo a la segunda respondió negativamente, de una manera totalmente arbitraria, sin propuesta ni alternativa alguna, y así obstaculizaba el proceso de negociación. Ve en ello, además, una discriminación indirecta por razón de sexo, una vulneración del derecho a la protección de la familia contemplado y afectada la intimidad personal y familiar, derechos todos ellos protegidos en los artículos 14, 39 y 18 de la Constitución.

En la sentencia de instancia ve desestimadas sus pretensiones y en desacuerdo con ello recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) , para revisar hechos probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia y declare el derecho a una jornada de trabajo de 30 horas semanales distribuyéndola en horario de lunes a sábado de 9:00 a 13:40 horas y los sábados dos horas por la tarde en horario que determine la empresa dentro del habitual que viene haciendo en dicho tramo, con la finalidad de conseguir la conciliación familiar y laboral, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, cumpliendo con la misma y al pago de una indemnización de 3.005€ por los daños y perjuicios (incluso morales) derivados de la lesión del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, a la intimidad familiar, vinculado a la protección a la familia y la infancia.

La demandada DIRECCION000 y el Ministerio Fiscal se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto modificar el Hecho Probado (HP) Primero de la sentencia dictada y añadir un ordinal más que haría el Hecho Probado Sexto.

En el primer HP la recurrente quiere añadir que los cuatro miembros de la unidad familiar viven en DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007. Como soporte de la revisión se remite al volante de empadronamiento (documento 4 de su ramo de prueba). Defiende la utilidad de ese hecho a la hora de decidir, pues da idea de la distancia entre domicilio y centro de trabajo, también de la dificultad que supone poder contar con la red de madrugadores para cubrir las necesidades de atención a sus hijos de 4 y 1 años de edad a hora tan temprana de la mañana.

El nuevo HP diría que otros compañeros de trabajo, llegados por subrogación, prestan para la demandada el mismo trabajo de reposición que la demandante y tienen uno (AF) la hora de entrada a las 8:45, otro (JS) a las 10:00 horas. Como soporte probatorio de la revisión señala el documento 10 de su ramo de prueba, que es respuesta de la demandada a la solicitud de conciliación formulada por la demandante. Defiende la utilidad de ese añadido en la demostración de que la propia demandada reconoce que otros trabajadores que al igual que la demandante reponen productos en supermercado no están sujetos a un horario de entrada como el que quiere modificar por razones de conciliación.

La demandada DIRECCION000 opone a la primera revisión propuesta que la cuestión relativa al domicilio familiar, sobre no ser de utilidad ni atendible, constituye una cuestión nueva, que la parte actora introduce por vez primera en el procedimiento a través del recurso de suplicación.

A la segunda revisión esa Sociedad opone datos comparativos, como la antigüedad de más de 22 años de prestación de servicios de reposición, el hecho de que los dos trabajadores citados inician la jornada a las 6:00 horas para prestar servicio a otras empresas, y que provienen de una relación de subrogación laboral.

La revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos 193.b) y 196.3 de la LJS, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación. En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los presupuestos fijados de manera reiterada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (entre muchas, la STS 960/2022, de 14 de diciembre, dictada en el rc. 131/2022, referida a la revisión de hechos probados en el recurso de casación, extrapolable al recurso de suplicación):

a) La parte procesal debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

b) No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

c) No debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que tiene que delimitar con exactitud en qué discrepa.

d) La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada

e) La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f) Debe ofrecer el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g) Tiene que tratarse de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h) Debe precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i) El recurrente no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022, de 9.7.2024 rec. 234/2022).

Procede estimar la primera de las revisiones propuestas. En el escrito de demanda la trabajadora se refería a la ubicación del domicilio familiar, en una zona rural, como hecho que hace aún más necesaria la medida de conciliación que solicita. No se trata de una cuestión nueva, la Magistrada de instancia no la tuvo en cuenta al elaborar el relato de hechos probados, pero es un hecho que la demandanate introdujo oportunamente en el debate de instnacia, que consta en documento idóneo y que no precisa de interpretación alguna, se trata de una mera constatación directa de lo que el documento ofrece sin duda.

No procede estimar la segunda de las revisiones propuestas, pues los hechos que la recurrente quiere destacar como hechos probados ya forman parte del contenido de la sentencia de instancia, la Magistrada alude a los mismos cuando razona en Fundamentos Jurídicos sobre la desestimación de la demanda.

TERCERO.- 1.En el segundo motivo de recurso encontramos dos censuras jurídicas, una versa sobre la normativa reguladora del derecho a conciliar vida laboral y familiar [ artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ET)]; otra, sobre la tutela de derechos fundamentales y las derivadas consecuencias indemnizatorias( artículos 14, 18 y 39 de la CE, 8.1 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social).

La recurrente argumenta que: (i) La empresa ni siquiera abrió la preceptiva negociación, se limitó a denegar lo solicitado y no dio a la trabajadora alternativa alguna. (ii) Ha acreditado la causa de la medida solicitada, repone productos Coca cola en el supermercado DIRECCION002, sito en DIRECCION003 ( DIRECCION004), tiene dos hijos de 4 y 1 años, vive en una zona rural ( DIRECCION006- DIRECCION007), fuera de DIRECCION004, sin acceso a la llamada red de madrugadores, el otro progenitor presta servicios en una localidad aún más alejada (Oviedo) y sometido a turnos rotatorios, situación que hace preciso modificar la hora de inicio de la jornada laboral, que está fijada a las 6:00, siendo ello posible, pues otros trabajadores que prestan idéntico servicio la inician por cuenta de la misma demandada horas más tarde y no resulta aceptable que la demandada por toda respuesta denegatoria ofrezca el argumento de que su cliente le impone aquella hora de inicio de jornada.

Sobre la vulneración de derechos fundamentales sostiene que la reacción denegatoria de la empresa es muestra clara de la desconsideración al derecho de conciliación que se nutre de derechos de alcance constitucional y en particular quiere erradicar situaciones de discriminación. Se trata de infracciones muy graves, así tipificadas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, para las que esa norma fija indemnizaciones muy superiores a la que solicita esta parte, debida por el daño moral causado a través de la vulneración de derechos fundamentales.

El Ministerio Fiscal considera adecuada a Derecho la respuesta dada en la instancia y descarta que en este supuesto se haya acreditado discriminación.

La empleadora para oponerse a la censura desplegada de contrario defiende y se acoge a los argumentos dados en la sentencia recurrida. A la denuncia de infracción del artículo 34.8 del ET desde la óptica de la negociación debida opone que hubo numerosos contactos empresa/trabajadora en torno a lo solicitado, vía telefónica, dado que la trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal. Descarta que hubiera cerrado el periodo de (sic) consultas y para demostrarlo se remite a cómo cerró la comunicación escrita a la trabajadora, esto es, quedando a la espera de su respuesta. Añade que el contenido da la contestación escrita satisface el deber de negociar, pues el ET no aclara en qué se traduce este deber cuando no es posible acceder a lo solicitado por la trabajadora.

2.Para resolver el recurso estamos a los hechos probados que ofrece la sentencia de instancia, a los que vía artículo 193.b) de la LJS añadimos el hecho de la ubicación del domicilio familiar de la demandante. La demandada no se atiene a esos hechos cuando sale al paso de la denuncia de infracción normativa por falta de negociación, la sentencia solo se refiere a la solicitud de la demandante y a una respuesta de la empresa que ni siquiera resume o trascribe, se limita a dar por reproducido el documento soporte de tal respuesta. En el reltao no figura ningún otro intercambio de pareceres entre trabajadora y empleadora acerca de la adaptación de jornada, ya sea vía telefónica o de cualquier otro modo.

La demandante presta servicios de reponedora de determinados productos por cuenta de la demandada, en el centro comercial supermercado DIRECCION002 sito en DIRECCION003 DIRECCION004. Su jornada semanal es de 30 horas, distribuidas de lunes a sábado, en horario de 6:00 a 10:30 horas, viernes y sábados además dos horas de tarde entre las 16 y las 18 horas, si bien en el horario de tarde cuenta con cierta flexibilidad, pues la empresa le permite ampliar el horario de mañana, en ocasiones hasta las 14 horas, en detrimento de las horas de tarde. Tiene dos hijos, nacidos en 2021 y 2024. El otro progenitor trabaja en la Estación de Servicio Shell de la Corredoria (Oviedo), rotando en los siguientes horarios: mañanas de 6:00 a 14:00/ de 8:00 a 16:00 horas, tardes de 14:00 a 22:00/ de 16:00 a 00:00 horas. El día 3 de julio de 2025 solicita adaptar la jornada de trabajo, para pasar a prestar servicios de lunes a sábado en horario de 9:00 o 13:40 horas, más dos horas los sábados por la tarde en el horario que determine la empresa. El día 9 de julio vuelve a presentar esa solicitud, a la que responde la empresa el 16 de julio de 2025, en estos términos:

"Dentro del plazo de negociación de 15 días que establece el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa pone en su conocimiento que tiene dificultades organizativas para aceptar su adaptación de jornada; hemos estado hasta la fecha intentando buscar alguna alternativa, pero ha sido imposible buscar una adecuación como la que Vd. solicita en nuestra zona.

A continuación, le indicamos los motivos objetivos que impiden adaptar la jornada de trabajo solicitada a su puesto de trabajo:

En primer lugar, el centro en el que presta sus servicios, DIRECCION002 de DIRECCION003 DIRECCION004, está sujeto a la organización y horarios determinados directamente por nuestro cliente principal, DIRECCION001; es precisamente nuestro cliente quien establece las franjas horarias que deben cumplirse para garantizar la correcta prestación del servicio. Por tanto, no nos es posible modificar el horario con el que DIRECCION001 tiene acordada la prestación de servicios por parte del personal de DIRECCION000 en dicho establecimiento.

En segundo lugar, actualmente no disponemos de otros centros servicios en la zona que permitan ofrecer un horario de reposición compatible con la adaptación solicitada (lunes a sábado de 09:00 a 13:40, más dos horas el sábado tarde). Asimismo, la empresa debe garantizar la continuidad, eficiencia y calidad del servicio, lo cual requiere el cumplimiento de los turnos en función de las exigencias del cliente. Como bien sabe, todo el personal que presta servicio para nuestros clientes inicia su jornada mucho antes de las 9:00 horas, pues cuando los centros abren al público tienen que estar colocados prácticamente todos los productos para su venta.

comunidad de Asturias todo el equipo de DIRECCION000 está formado por reponedores de hipermercado y/o reponedores en ruta y, por ello, la prestación de servicios se concentra a primera hora de la mañana. Una adaptación de su horario a las horas que solicita conllevaría desequilibrios que repercutirían directamente en la carga de trabajo y la operativa del resto de sus compañeros.

Actualmente, en Asturias, la situación de las personas que prestan servicios es la siguiente:

Rutas con horario de La V de 8:00 a 16:00:

DIRECCION004:

-VP con 10 años de antigüedad

-LG con 10 años de antigüedad

Oviedo:

-NL con 10 años, almacén más ruta

-MR con 11 años

-RG con 10 años

-JB más de 6 años de antigüedad, de baja larga

-AA interinidad de J

-BN casi 3 años de antigüedad, reposición en CRF DIRECCION008 más ruta

-LV fijo discontinuo para cubrir vacaciones.

Personal que hace reposición en Centros:

-CRF DIRECCION009, YV de 7 a 10, subrogada parcial, completa jornada en el centro con otra empresa. Más de 15 años de antigüedad.

-CRF DIRECCION010 , CC de 7 a 10, subrogada parcial, completa jornada en el centro con otra empresa. Más de 24 años de antigüedad.

-CRF DIRECCION011, JR de 6:00 a 10:00. Más de 9 años de antigüedad. -CRF DIRECCION012, AF de 8:45 a 11:30, subrogado parcial, complementa jornada con otra empresa en el centro, por eso se permite ese horario. Más de 24 años de antigüedad.

-CRF Los Prados Oviedo, JS de 10:00 a 13:00, subrogado parcial, complementa su jornada con otra empresa en el centro, por eso se permite ese horario. Más de 22 años de antigüedad.

Coordinadores de DIRECCION000 (categoría superior a la que Vd. ostenta):

-GM de 8:00 a 16:00, disponibilidad total. Más de 10 años de antigüedad.

-VA de 8:00 a 16:00, disponibilidad total. Más de 10 años de antigüedad.

Las rutas arrancan a las 8:00, son de jornada completa y todas fijas con cierta antigüedad, inviable una ruta.

Los reponedores tienen sus horarios y en todos los casos a las 9:00 horas las tiendas tienen que estar listas para apertura, salvo las dos excepciones que se hicieron ya que subrogamos al personal y se llegó a ese acuerdo para que compatibilizaran ambas empresas; si ponemos una nueva persona, el cliente quiere que la tienda esté preparada para abrir a las 9:00.

Por todo ello, le indicamos que la empresa no puede acceder a su petición de adecuación de jornada.

Quedando a la espera de su respuesta a la presente, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente".

En la sentencia de instancia no hay respuesta a la falta de negociación apuntada en la demanda. La desestimación de la demanda se explica en que la hora de entrada (i) "es incompatible con el horario de apertura del centro, pues resulta de lógica incuestionable que la reposición de productos a la hora de entrada de clientes a un centro comercial (tenga mayor o menor afluencia por situarse más o menos cerca del cetro de la ciudad) debe estar completada".(ii) "No acredita la razón por la que antes de las 9 de la mañana no pueda estar en su puesto, antes de la apertura del centro y en la franja horaria donde su trabajo es esencial. No son pocos los trabajadores que con menores a cargo, comienzan su jornada a las 8 de la mañana, horario para el que si existen servicios de madrugadores que atienden a los pequeños. A ello debemos unir que el padre realiza 4 turnos de trabajo y solo en uno de ellos comienza su labor antes de las 8 de la mañana, en concreto en el que va desde las 6 hasta las 14 horas. El otro turno de mañana comienza a las 8 de la mañana, horario perfectamente compatible con los servicios aludidos de cuidado de menores con progenitores incorporados al mercado laboral".(iii)" Cierto que la empresa tiene otros trabajadores que en puridad comienzan su labor incluso más tarde que la trabajadora, pero la realidad desplegada en la vista arroja la certeza de que prestan servicios desde las 6 de la mañana ocupándose de la reposición de productos de coca cola y también de otras marcas de otras empresas distribuidoras, lo que lleva a deducir que la reposición se realiza de manera indistinta para todo el horario laboral que allí desempeñen".Y concluye "la solicitud de la madre trabajadora en los términos que la demanda expone no encuentra cobijo en la proporcionalidad y razonabilidad aludida, debiendo desestimarla".

3.La obligada negociación ocupa el primer orden de respuesta al recurso y para decidir sobre este particular reproduciremos los argumentos del TS dados en la sentencia de 24 de septiembre de 2025 -rcud 917/24, que interpreta el artículo 34.8 del ET, del que ofrece las redacciones que se han ido sucediendo, de entre las que aquí resulta de aplicación la introducida por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que modifica -una vez más- el apartado 8 de ese precepto, amplia los posibles sujetos causantes del derecho, reduce el plazo de negociación (de 30 días a 15 días), modifica la motivación de la posición de la empresa o el derecho a la reincorporación a la situación anterior. El precetpo dice así:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

En la citada sentencia el TS señala:

-Los derechos de conciliación en el ámbito de la relación laboral que ha seguido nuestra legislación consagra una especie de flexibilidad inversa en dicho ámbito, de modo que no es el empleador quien ve aumentados sus poderes directivos, sino que la persona trabajadora aparece como titular de un derecho. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

-La resolución de esta clase de conflictos determina la necesidad de tratar de cohonestar los distintos intereses en juego, y ello está presente en la legislación aplicable. La negociación colectiva debe ser la herramienta para la delimitación del derecho a la adaptación de jornada, pero en defecto de ésta se ha de desarrollar un proceso de negociación individual.

-En el proceso de negociación individual, hecha la solicitud de adaptación de jornada, la norma ordena a la empresa abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora, y lo disciplina en fases. Primera, la inherente a la negociación, que acota temporalmente a un periodo máximo de 15 días. Finalizado ese periodo, vertebra la fase de decisión atribuida a la empresa, indicando que por escrito podrá: a) comunicar la aceptación de la petición; b) plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; o c) bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

-La apertura del periodo de negociación se configura en la ley como un trámite imperativo, obligatorio para la empresa. Su omisión tiene consecuencias jurídicas en orden a la aceptación de las medidas de adaptación solicitadas para el caso de que medie impugnación judicial.

-La noción de negociación implica (en los términos previstos en el art. 34.8 ET) que una de las partes -el empresario- intente verdaderamente abrir el debate con la otra parte con miras a resolver la controversia, porque no se trata de un mero trámite, sino de una verdadera negociación tendente a conseguir un acuerdo, ponderando propuestas y contrapuestas con las consiguientes tomas de posición de unas y de otras; negociaciones que deben venir presididas por la buena fe.

-Por tanto, presentada la solicitud de adaptación de jornada por un trabajador, la empresa está obligada, por ley, a abrir un periodo negociador en los términos contemplados en el art. 34.8 ET. La norma no le autoriza a dar respuesta directa con una decisión negativa, aunque sea motivada, ni siquiera con propuestas alternativas, pues estaría eludiendo la obligada apertura del periodo negociador que la norma erige como un elemento dinámico integrante del derecho a la adaptación de jornada que tiene la persona trabajadora que lo solicita, orientado a garantizar su viabilidad y, en su caso, su efectividad.

-En situaciones de incumplimiento empresarial de la apertura del procedimiento negociador, lo que procede es acoger judicialmente la medida en los términos interesados. Sólo cuando se constate que resulta manifiestamente irrazonable o desproporcionada la medida solicitada, podrá rechazarse ese automatismo en situaciones de incumplimiento empresarial del proceso negociador.

4.En el caso que nos ocupa la empresa no abrió el proceso negociador, se limitó a denegar la adaptación alegando motivos organizativos para ello y aunque se extendió en explicaciones comparativas, no hizo sino ilustrar sobre su porqué, para no acceder a busar medidas de conciliación. No cumple la exigencia legal que pesa sobre ella con un simple cerrar su misiva con un quedar a la espera de respuesta de la trabajadora, pues denegada de plano la adaptación como había expresado, esa fraase no supera el valor de una simple cláusula de estilo y carece de eficacia.

Los hechos probados dejan buena muestra de la necesidad de la trabajadora de adaptar el horario de entrada al trabajo. La sentencia de instancia califica la pretensión de desproporcionada y falta de razón, sin embargo, la suma de circunstancias acreditadasa como hechos probados pone de manifiesto todo lo contrario: la trabajadora tiene dos hijos de 1 y 4 años, vive en una zona rural que no está próxima al lugar de trabajo, la entrada al trabajo a las 6 de la mañana hace del todo imposible el uso de la red de madrugadores a la que se refiere la Magistrada de instancia, el otro progenitor tiene su lugar de trabajo en una localidad más alejada del domicilio familiar y ha de invertir más tiempo que la demandante en el desplazamiento, lo que no remedia la necesidad de ésta de adaptar su horario de mañana, a salvo los turnos de trabajo de tarde del otro progenitor, único aspecto este que podríamos tener en cuenta, pero ello no se erige en motivo para desestimar la pretensión de la trabajadora, ante una rotunda negativa de la empleadora a atender a su derecho de conciliación cuando, además, se niega a flexibilizar un horario que dice no ser siquiera decisión propia, sino del cliente, el mismo cliente que no impide que otros trabajadores comiencen idéntico cometido de reposición de los mismos productos en otros centros de trabajo bien pasadas las 6 de la mañana.

Cuanto hemos expuesto determina la estimación del recurso en este primer apartado de censura jurídica.

CUARTO.-Nada opuso la empresa demandada a la censura jurídica de la recurrente en torno a la vulneración de derechos fundamentales y a la consecuencia indemnizatoria.

La jurisprudencia constitucional y la de la Sala de lo Social del TS han destacado la dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) , como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ; [ STC 3/2007; STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018)], lo que obliga no solo a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino también, y en lo que aquí interesa, a tener en cuenta que ese derecho está en juego y puede quedar afectado.

En consecuencia, cuando la afectación de ese derecho se materializa, como en este caso, es preciso cumplir el mandato del artículo 183 de la LJS "cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Y se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Ante la siempre difícil cuantificación del daño moral consustancial a la vulneración del derecho fundamental, se estima la pretensión indemnizatoria en la cantidad solicitada (3.005€), que se sitúa por debajo de lo que comúnmente aceptamos en aplicación de la LISOS en materia de sanción por falta consistente en vulneración de derechos fundamentales.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

PRIMERO.-La recurrente presentó demanda en solicitud de medidas de conciliación y tutela de derechos fundamentales, en la que relata que en el mes de julio de 2024 por dos veces solicitó medidas para adaptar el horario de trabajo a la necesidad de cuidar de sus hijos de corta edad, el lugar de residencia de la unidad familiar y los horarios de trabajo del otro progenitor; que interesó pasar a trabajar en otro horario, por causas fundadas en el planteamiento de una medida razonable y proporcionada, sin que la empleadora diera respuesta a la primera solicitud y cuando lo hizo a la segunda respondió negativamente, de una manera totalmente arbitraria, sin propuesta ni alternativa alguna, y así obstaculizaba el proceso de negociación. Ve en ello, además, una discriminación indirecta por razón de sexo, una vulneración del derecho a la protección de la familia contemplado y afectada la intimidad personal y familiar, derechos todos ellos protegidos en los artículos 14, 39 y 18 de la Constitución.

En la sentencia de instancia ve desestimadas sus pretensiones y en desacuerdo con ello recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ( LJS) , para revisar hechos probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia y declare el derecho a una jornada de trabajo de 30 horas semanales distribuyéndola en horario de lunes a sábado de 9:00 a 13:40 horas y los sábados dos horas por la tarde en horario que determine la empresa dentro del habitual que viene haciendo en dicho tramo, con la finalidad de conseguir la conciliación familiar y laboral, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, cumpliendo con la misma y al pago de una indemnización de 3.005€ por los daños y perjuicios (incluso morales) derivados de la lesión del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, a la intimidad familiar, vinculado a la protección a la familia y la infancia.

La demandada DIRECCION000 y el Ministerio Fiscal se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto modificar el Hecho Probado (HP) Primero de la sentencia dictada y añadir un ordinal más que haría el Hecho Probado Sexto.

En el primer HP la recurrente quiere añadir que los cuatro miembros de la unidad familiar viven en DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007. Como soporte de la revisión se remite al volante de empadronamiento (documento 4 de su ramo de prueba). Defiende la utilidad de ese hecho a la hora de decidir, pues da idea de la distancia entre domicilio y centro de trabajo, también de la dificultad que supone poder contar con la red de madrugadores para cubrir las necesidades de atención a sus hijos de 4 y 1 años de edad a hora tan temprana de la mañana.

El nuevo HP diría que otros compañeros de trabajo, llegados por subrogación, prestan para la demandada el mismo trabajo de reposición que la demandante y tienen uno (AF) la hora de entrada a las 8:45, otro (JS) a las 10:00 horas. Como soporte probatorio de la revisión señala el documento 10 de su ramo de prueba, que es respuesta de la demandada a la solicitud de conciliación formulada por la demandante. Defiende la utilidad de ese añadido en la demostración de que la propia demandada reconoce que otros trabajadores que al igual que la demandante reponen productos en supermercado no están sujetos a un horario de entrada como el que quiere modificar por razones de conciliación.

La demandada DIRECCION000 opone a la primera revisión propuesta que la cuestión relativa al domicilio familiar, sobre no ser de utilidad ni atendible, constituye una cuestión nueva, que la parte actora introduce por vez primera en el procedimiento a través del recurso de suplicación.

A la segunda revisión esa Sociedad opone datos comparativos, como la antigüedad de más de 22 años de prestación de servicios de reposición, el hecho de que los dos trabajadores citados inician la jornada a las 6:00 horas para prestar servicio a otras empresas, y que provienen de una relación de subrogación laboral.

La revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos 193.b) y 196.3 de la LJS, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación. En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los presupuestos fijados de manera reiterada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (entre muchas, la STS 960/2022, de 14 de diciembre, dictada en el rc. 131/2022, referida a la revisión de hechos probados en el recurso de casación, extrapolable al recurso de suplicación):

a) La parte procesal debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

b) No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

c) No debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que tiene que delimitar con exactitud en qué discrepa.

d) La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada

e) La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f) Debe ofrecer el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g) Tiene que tratarse de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h) Debe precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i) El recurrente no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022, de 9.7.2024 rec. 234/2022).

Procede estimar la primera de las revisiones propuestas. En el escrito de demanda la trabajadora se refería a la ubicación del domicilio familiar, en una zona rural, como hecho que hace aún más necesaria la medida de conciliación que solicita. No se trata de una cuestión nueva, la Magistrada de instancia no la tuvo en cuenta al elaborar el relato de hechos probados, pero es un hecho que la demandanate introdujo oportunamente en el debate de instnacia, que consta en documento idóneo y que no precisa de interpretación alguna, se trata de una mera constatación directa de lo que el documento ofrece sin duda.

No procede estimar la segunda de las revisiones propuestas, pues los hechos que la recurrente quiere destacar como hechos probados ya forman parte del contenido de la sentencia de instancia, la Magistrada alude a los mismos cuando razona en Fundamentos Jurídicos sobre la desestimación de la demanda.

TERCERO.- 1.En el segundo motivo de recurso encontramos dos censuras jurídicas, una versa sobre la normativa reguladora del derecho a conciliar vida laboral y familiar [ artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores ET)]; otra, sobre la tutela de derechos fundamentales y las derivadas consecuencias indemnizatorias( artículos 14, 18 y 39 de la CE, 8.1 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social).

La recurrente argumenta que: (i) La empresa ni siquiera abrió la preceptiva negociación, se limitó a denegar lo solicitado y no dio a la trabajadora alternativa alguna. (ii) Ha acreditado la causa de la medida solicitada, repone productos Coca cola en el supermercado DIRECCION002, sito en DIRECCION003 ( DIRECCION004), tiene dos hijos de 4 y 1 años, vive en una zona rural ( DIRECCION006- DIRECCION007), fuera de DIRECCION004, sin acceso a la llamada red de madrugadores, el otro progenitor presta servicios en una localidad aún más alejada (Oviedo) y sometido a turnos rotatorios, situación que hace preciso modificar la hora de inicio de la jornada laboral, que está fijada a las 6:00, siendo ello posible, pues otros trabajadores que prestan idéntico servicio la inician por cuenta de la misma demandada horas más tarde y no resulta aceptable que la demandada por toda respuesta denegatoria ofrezca el argumento de que su cliente le impone aquella hora de inicio de jornada.

Sobre la vulneración de derechos fundamentales sostiene que la reacción denegatoria de la empresa es muestra clara de la desconsideración al derecho de conciliación que se nutre de derechos de alcance constitucional y en particular quiere erradicar situaciones de discriminación. Se trata de infracciones muy graves, así tipificadas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, para las que esa norma fija indemnizaciones muy superiores a la que solicita esta parte, debida por el daño moral causado a través de la vulneración de derechos fundamentales.

El Ministerio Fiscal considera adecuada a Derecho la respuesta dada en la instancia y descarta que en este supuesto se haya acreditado discriminación.

La empleadora para oponerse a la censura desplegada de contrario defiende y se acoge a los argumentos dados en la sentencia recurrida. A la denuncia de infracción del artículo 34.8 del ET desde la óptica de la negociación debida opone que hubo numerosos contactos empresa/trabajadora en torno a lo solicitado, vía telefónica, dado que la trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal. Descarta que hubiera cerrado el periodo de (sic) consultas y para demostrarlo se remite a cómo cerró la comunicación escrita a la trabajadora, esto es, quedando a la espera de su respuesta. Añade que el contenido da la contestación escrita satisface el deber de negociar, pues el ET no aclara en qué se traduce este deber cuando no es posible acceder a lo solicitado por la trabajadora.

2.Para resolver el recurso estamos a los hechos probados que ofrece la sentencia de instancia, a los que vía artículo 193.b) de la LJS añadimos el hecho de la ubicación del domicilio familiar de la demandante. La demandada no se atiene a esos hechos cuando sale al paso de la denuncia de infracción normativa por falta de negociación, la sentencia solo se refiere a la solicitud de la demandante y a una respuesta de la empresa que ni siquiera resume o trascribe, se limita a dar por reproducido el documento soporte de tal respuesta. En el reltao no figura ningún otro intercambio de pareceres entre trabajadora y empleadora acerca de la adaptación de jornada, ya sea vía telefónica o de cualquier otro modo.

La demandante presta servicios de reponedora de determinados productos por cuenta de la demandada, en el centro comercial supermercado DIRECCION002 sito en DIRECCION003 DIRECCION004. Su jornada semanal es de 30 horas, distribuidas de lunes a sábado, en horario de 6:00 a 10:30 horas, viernes y sábados además dos horas de tarde entre las 16 y las 18 horas, si bien en el horario de tarde cuenta con cierta flexibilidad, pues la empresa le permite ampliar el horario de mañana, en ocasiones hasta las 14 horas, en detrimento de las horas de tarde. Tiene dos hijos, nacidos en 2021 y 2024. El otro progenitor trabaja en la Estación de Servicio Shell de la Corredoria (Oviedo), rotando en los siguientes horarios: mañanas de 6:00 a 14:00/ de 8:00 a 16:00 horas, tardes de 14:00 a 22:00/ de 16:00 a 00:00 horas. El día 3 de julio de 2025 solicita adaptar la jornada de trabajo, para pasar a prestar servicios de lunes a sábado en horario de 9:00 o 13:40 horas, más dos horas los sábados por la tarde en el horario que determine la empresa. El día 9 de julio vuelve a presentar esa solicitud, a la que responde la empresa el 16 de julio de 2025, en estos términos:

"Dentro del plazo de negociación de 15 días que establece el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa pone en su conocimiento que tiene dificultades organizativas para aceptar su adaptación de jornada; hemos estado hasta la fecha intentando buscar alguna alternativa, pero ha sido imposible buscar una adecuación como la que Vd. solicita en nuestra zona.

A continuación, le indicamos los motivos objetivos que impiden adaptar la jornada de trabajo solicitada a su puesto de trabajo:

En primer lugar, el centro en el que presta sus servicios, DIRECCION002 de DIRECCION003 DIRECCION004, está sujeto a la organización y horarios determinados directamente por nuestro cliente principal, DIRECCION001; es precisamente nuestro cliente quien establece las franjas horarias que deben cumplirse para garantizar la correcta prestación del servicio. Por tanto, no nos es posible modificar el horario con el que DIRECCION001 tiene acordada la prestación de servicios por parte del personal de DIRECCION000 en dicho establecimiento.

En segundo lugar, actualmente no disponemos de otros centros servicios en la zona que permitan ofrecer un horario de reposición compatible con la adaptación solicitada (lunes a sábado de 09:00 a 13:40, más dos horas el sábado tarde). Asimismo, la empresa debe garantizar la continuidad, eficiencia y calidad del servicio, lo cual requiere el cumplimiento de los turnos en función de las exigencias del cliente. Como bien sabe, todo el personal que presta servicio para nuestros clientes inicia su jornada mucho antes de las 9:00 horas, pues cuando los centros abren al público tienen que estar colocados prácticamente todos los productos para su venta.

comunidad de Asturias todo el equipo de DIRECCION000 está formado por reponedores de hipermercado y/o reponedores en ruta y, por ello, la prestación de servicios se concentra a primera hora de la mañana. Una adaptación de su horario a las horas que solicita conllevaría desequilibrios que repercutirían directamente en la carga de trabajo y la operativa del resto de sus compañeros.

Actualmente, en Asturias, la situación de las personas que prestan servicios es la siguiente:

Rutas con horario de La V de 8:00 a 16:00:

DIRECCION004:

-VP con 10 años de antigüedad

-LG con 10 años de antigüedad

Oviedo:

-NL con 10 años, almacén más ruta

-MR con 11 años

-RG con 10 años

-JB más de 6 años de antigüedad, de baja larga

-AA interinidad de J

-BN casi 3 años de antigüedad, reposición en CRF DIRECCION008 más ruta

-LV fijo discontinuo para cubrir vacaciones.

Personal que hace reposición en Centros:

-CRF DIRECCION009, YV de 7 a 10, subrogada parcial, completa jornada en el centro con otra empresa. Más de 15 años de antigüedad.

-CRF DIRECCION010 , CC de 7 a 10, subrogada parcial, completa jornada en el centro con otra empresa. Más de 24 años de antigüedad.

-CRF DIRECCION011, JR de 6:00 a 10:00. Más de 9 años de antigüedad. -CRF DIRECCION012, AF de 8:45 a 11:30, subrogado parcial, complementa jornada con otra empresa en el centro, por eso se permite ese horario. Más de 24 años de antigüedad.

-CRF Los Prados Oviedo, JS de 10:00 a 13:00, subrogado parcial, complementa su jornada con otra empresa en el centro, por eso se permite ese horario. Más de 22 años de antigüedad.

Coordinadores de DIRECCION000 (categoría superior a la que Vd. ostenta):

-GM de 8:00 a 16:00, disponibilidad total. Más de 10 años de antigüedad.

-VA de 8:00 a 16:00, disponibilidad total. Más de 10 años de antigüedad.

Las rutas arrancan a las 8:00, son de jornada completa y todas fijas con cierta antigüedad, inviable una ruta.

Los reponedores tienen sus horarios y en todos los casos a las 9:00 horas las tiendas tienen que estar listas para apertura, salvo las dos excepciones que se hicieron ya que subrogamos al personal y se llegó a ese acuerdo para que compatibilizaran ambas empresas; si ponemos una nueva persona, el cliente quiere que la tienda esté preparada para abrir a las 9:00.

Por todo ello, le indicamos que la empresa no puede acceder a su petición de adecuación de jornada.

Quedando a la espera de su respuesta a la presente, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente".

En la sentencia de instancia no hay respuesta a la falta de negociación apuntada en la demanda. La desestimación de la demanda se explica en que la hora de entrada (i) "es incompatible con el horario de apertura del centro, pues resulta de lógica incuestionable que la reposición de productos a la hora de entrada de clientes a un centro comercial (tenga mayor o menor afluencia por situarse más o menos cerca del cetro de la ciudad) debe estar completada".(ii) "No acredita la razón por la que antes de las 9 de la mañana no pueda estar en su puesto, antes de la apertura del centro y en la franja horaria donde su trabajo es esencial. No son pocos los trabajadores que con menores a cargo, comienzan su jornada a las 8 de la mañana, horario para el que si existen servicios de madrugadores que atienden a los pequeños. A ello debemos unir que el padre realiza 4 turnos de trabajo y solo en uno de ellos comienza su labor antes de las 8 de la mañana, en concreto en el que va desde las 6 hasta las 14 horas. El otro turno de mañana comienza a las 8 de la mañana, horario perfectamente compatible con los servicios aludidos de cuidado de menores con progenitores incorporados al mercado laboral".(iii)" Cierto que la empresa tiene otros trabajadores que en puridad comienzan su labor incluso más tarde que la trabajadora, pero la realidad desplegada en la vista arroja la certeza de que prestan servicios desde las 6 de la mañana ocupándose de la reposición de productos de coca cola y también de otras marcas de otras empresas distribuidoras, lo que lleva a deducir que la reposición se realiza de manera indistinta para todo el horario laboral que allí desempeñen".Y concluye "la solicitud de la madre trabajadora en los términos que la demanda expone no encuentra cobijo en la proporcionalidad y razonabilidad aludida, debiendo desestimarla".

3.La obligada negociación ocupa el primer orden de respuesta al recurso y para decidir sobre este particular reproduciremos los argumentos del TS dados en la sentencia de 24 de septiembre de 2025 -rcud 917/24, que interpreta el artículo 34.8 del ET, del que ofrece las redacciones que se han ido sucediendo, de entre las que aquí resulta de aplicación la introducida por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que modifica -una vez más- el apartado 8 de ese precepto, amplia los posibles sujetos causantes del derecho, reduce el plazo de negociación (de 30 días a 15 días), modifica la motivación de la posición de la empresa o el derecho a la reincorporación a la situación anterior. El precetpo dice así:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

En la citada sentencia el TS señala:

-Los derechos de conciliación en el ámbito de la relación laboral que ha seguido nuestra legislación consagra una especie de flexibilidad inversa en dicho ámbito, de modo que no es el empleador quien ve aumentados sus poderes directivos, sino que la persona trabajadora aparece como titular de un derecho. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

-La resolución de esta clase de conflictos determina la necesidad de tratar de cohonestar los distintos intereses en juego, y ello está presente en la legislación aplicable. La negociación colectiva debe ser la herramienta para la delimitación del derecho a la adaptación de jornada, pero en defecto de ésta se ha de desarrollar un proceso de negociación individual.

-En el proceso de negociación individual, hecha la solicitud de adaptación de jornada, la norma ordena a la empresa abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora, y lo disciplina en fases. Primera, la inherente a la negociación, que acota temporalmente a un periodo máximo de 15 días. Finalizado ese periodo, vertebra la fase de decisión atribuida a la empresa, indicando que por escrito podrá: a) comunicar la aceptación de la petición; b) plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora; o c) bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

-La apertura del periodo de negociación se configura en la ley como un trámite imperativo, obligatorio para la empresa. Su omisión tiene consecuencias jurídicas en orden a la aceptación de las medidas de adaptación solicitadas para el caso de que medie impugnación judicial.

-La noción de negociación implica (en los términos previstos en el art. 34.8 ET) que una de las partes -el empresario- intente verdaderamente abrir el debate con la otra parte con miras a resolver la controversia, porque no se trata de un mero trámite, sino de una verdadera negociación tendente a conseguir un acuerdo, ponderando propuestas y contrapuestas con las consiguientes tomas de posición de unas y de otras; negociaciones que deben venir presididas por la buena fe.

-Por tanto, presentada la solicitud de adaptación de jornada por un trabajador, la empresa está obligada, por ley, a abrir un periodo negociador en los términos contemplados en el art. 34.8 ET. La norma no le autoriza a dar respuesta directa con una decisión negativa, aunque sea motivada, ni siquiera con propuestas alternativas, pues estaría eludiendo la obligada apertura del periodo negociador que la norma erige como un elemento dinámico integrante del derecho a la adaptación de jornada que tiene la persona trabajadora que lo solicita, orientado a garantizar su viabilidad y, en su caso, su efectividad.

-En situaciones de incumplimiento empresarial de la apertura del procedimiento negociador, lo que procede es acoger judicialmente la medida en los términos interesados. Sólo cuando se constate que resulta manifiestamente irrazonable o desproporcionada la medida solicitada, podrá rechazarse ese automatismo en situaciones de incumplimiento empresarial del proceso negociador.

4.En el caso que nos ocupa la empresa no abrió el proceso negociador, se limitó a denegar la adaptación alegando motivos organizativos para ello y aunque se extendió en explicaciones comparativas, no hizo sino ilustrar sobre su porqué, para no acceder a busar medidas de conciliación. No cumple la exigencia legal que pesa sobre ella con un simple cerrar su misiva con un quedar a la espera de respuesta de la trabajadora, pues denegada de plano la adaptación como había expresado, esa fraase no supera el valor de una simple cláusula de estilo y carece de eficacia.

Los hechos probados dejan buena muestra de la necesidad de la trabajadora de adaptar el horario de entrada al trabajo. La sentencia de instancia califica la pretensión de desproporcionada y falta de razón, sin embargo, la suma de circunstancias acreditadasa como hechos probados pone de manifiesto todo lo contrario: la trabajadora tiene dos hijos de 1 y 4 años, vive en una zona rural que no está próxima al lugar de trabajo, la entrada al trabajo a las 6 de la mañana hace del todo imposible el uso de la red de madrugadores a la que se refiere la Magistrada de instancia, el otro progenitor tiene su lugar de trabajo en una localidad más alejada del domicilio familiar y ha de invertir más tiempo que la demandante en el desplazamiento, lo que no remedia la necesidad de ésta de adaptar su horario de mañana, a salvo los turnos de trabajo de tarde del otro progenitor, único aspecto este que podríamos tener en cuenta, pero ello no se erige en motivo para desestimar la pretensión de la trabajadora, ante una rotunda negativa de la empleadora a atender a su derecho de conciliación cuando, además, se niega a flexibilizar un horario que dice no ser siquiera decisión propia, sino del cliente, el mismo cliente que no impide que otros trabajadores comiencen idéntico cometido de reposición de los mismos productos en otros centros de trabajo bien pasadas las 6 de la mañana.

Cuanto hemos expuesto determina la estimación del recurso en este primer apartado de censura jurídica.

CUARTO.-Nada opuso la empresa demandada a la censura jurídica de la recurrente en torno a la vulneración de derechos fundamentales y a la consecuencia indemnizatoria.

La jurisprudencia constitucional y la de la Sala de lo Social del TS han destacado la dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) , como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) ; [ STC 3/2007; STS 171/2022, de 22 de febrero (rcud 4643/2018)], lo que obliga no solo a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino también, y en lo que aquí interesa, a tener en cuenta que ese derecho está en juego y puede quedar afectado.

En consecuencia, cuando la afectación de ese derecho se materializa, como en este caso, es preciso cumplir el mandato del artículo 183 de la LJS "cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Y se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Ante la siempre difícil cuantificación del daño moral consustancial a la vulneración del derecho fundamental, se estima la pretensión indemnizatoria en la cantidad solicitada (3.005€), que se sitúa por debajo de lo que comúnmente aceptamos en aplicación de la LISOS en materia de sanción por falta consistente en vulneración de derechos fundamentales.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación