Sentencia Social 148/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 2358/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-La representación letrada de D. Evelio formula recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Albacete desestimatoria de la pretensión instada en solicitud de declaración de nulidad o improcedencia del despido de 11.10.2023, articulando el mismo en base a dos motivos destinados respectivamente a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la empresa demandada.

SEGUNDO.-Con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS la parte recurrente pretende la modificación de los hechos probados segundo, cuarto, quinto y sexto, interesando respecto al Hecho Probado Segundoque el mismo quede redactado en la forma siguiente:

"Se le entrego finiquito con liquidación de haberes hasta esa fecha (ac 52 del Horus)

El Hecho Probado Cuartodebe quedar redactado de la siguiente forma:

"El 24/11/2023la empresa comunicó al trabajador que se iba a proceder a su contratación,a los efectos del artículo 16.3 ET, debiendo comenzar a prestar sus servicios el día 24/11/2023 (ac. 48 del Horus), encontrándose de disfrute del periodo de paternidad.

El trabajador atendió dicho llamamiento informandoque se encontraba prestando servicios para la empresa DIRECCION001 desde el 16/10/2023 y se encontraba de paternidad.

A consecuencia de lo anterior, la empresa sin realizar llamamiento posterior a su incorporación del periodo de paternidad, DIRECCION000, procedió a la apertura de un expediente disciplinario al actor y a remitirle carta de despido (ac. 48 del Horus). El trabajador no fue contratado para que no pudiese ser despedido.

El Hecho Probado Quintodebe ser redactado:

"La campaña de fruta suele durar diez meses, según el propio contrato de trabajo celebrado entre la empresa demandaday el propio Evelio.

En su caso duro 14 meses", basando la misma en el documento número uno de la demanda.

El Hecho Probado Sextodebe ser modificado en el siguiente sentido:

"El NUM001/2023 nació el hijo del actor mientras prestaba servicios para DIRECCION001., siendo que la empresa DIRECCION000, conocía la situación de que el trabajador iba a ser padre, aunque el departamento de recursos humanos de DIRECCION000, no hubiese tenidoconstancia oficial, al haberse entendido dicha situación con otros departamentos de la empresa.

(...)"

El art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", y tanto la doctrina como la jurisprudencia en orden a la interpretación de los arts. 193 b) y 196. 2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente, puede acudirse a la prueba documental, sea esta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial, por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

4.- No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

5.- El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

6.- La valoración de la prueba efectuada por el Juez " a quo" en uso de la facultad -deber que el ordenamiento jurídico le confiere no puede ser sustituido por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

La aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa conduce a las desestimación de las diversas peticiones revisorías efectuadas, y ello respecto a los hechos probados 2º, 4º y 6º al no basarse en prueba documental o pericial hábil para ello; y con respecto al hecho probado 5º porque el mismo es fruto del análisis conjunto de la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio y más específicamente de la prueba de interrogatorio y documental del propio demandante, sin que en consecuencia pueda accederse a una valoración alternativa del mismo, pues no se está corrigiendo un patente y evidente error de la Magistrada "a quo" en la valoración de la prueba practicada, sino que por el contrario lo que se pretende es suplantar su criterio por la parcial e interesada valoración que del material probatorio existente en las actuaciones efectúa la parte recurrente, determinando lo expuesto que quede inalterado el relato factico de instancia.

TERCERO.-El motivo destinado al examen normativo lo subdivide en tres submotivos

1º.-Infracción del artículo 14 de la Constitución Española en relación con el artículo 44.1 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Infracción de derechos fundamentales por posible discriminación argumentando en síntesis que el hecho de que la empresa suspendiera la actividad del demandante justo antes del nacimiento de su hijo y justo cuando el Sr. Evelio comunica al responsable de transporte por vía WhatsApp que es con quien habitualmente venia solventando cualquier incidencia relativa a los permisos no es fruto de la casualidad y que posteriormente no se realizara un llamamiento adecuado tampoco lo es, junto con el hecho de haber admitido que desconocían esta circunstancia sugiere que la decisión de la empresa estuvo motivada por la inminente paternidad del trabajador, además la sentencia obvia el hecho de que otros trabajadores en circunstancias similares fueron tratados de forma distinta pues se les permitió ejercer permisos por paternidad o maternidad, por lo tanto debería considerarse vulnerado el derecho del demandante a disfrutar del permiso de paternidad en la empresa.

En relación con el principio de igualdad el Tribunal Supremo en sentencia de 15.02.2022 rec. 3939/2018 ha señalado:

"Tanto la jurisprudencia constitucional cuanto la de esta Sala han abordado de manera reiterada las cuestiones atinentes a la no discriminación y al principio de igualdad. De este vasto acervo ahora interesa solo destacar un par de aspectos que sirven como presupuesto para elaborar nuestra respuesta al tema debatido.

Seguidamente vamos a recordar el tenor de las SSTS 9 junio 2009 y 12 abril 2011 (rec. 136/2010 ) que se basan en las SSTC 27/2004 , STC 62/2008 ; se trata de doctrina muy consolidada y numerosas veces aplicada.

A) El principio de igualdad no es absoluto.

Con frecuencia nos hemos hecho eco de que el juicio de igualdad es siempre un "juicio de carácter relacional" que, como tal, requiere, de un lado, que, "como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas" y, "de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso".

Por otra parte, una vez verificados estos presupuestos habrá que "determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma" y para ello hay que tener en cuenta que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE ". En definitiva, "lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados".

B) Las situaciones comparadas han de ser homogéneas.

Solo poseen trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

C) Diferencia entre igualdad y no discriminación.

Hay en el artículo 14 CE dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública ( STC 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

D) La no discriminación en las relaciones laborales.

Mientras que el principio de igualdad -en la Ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad ( artículos 1 y 10 de la Constitución Española )), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española ), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados.

Como señala la STC 34/1984 , la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad". Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000 , 6 de julio de 2000 , 3 de octubre de 2000 , 29 de enero de 2001 , 19 de marzo de 2001 , 17 de junio de 2002 , 18 de julio de 2002 , 7 de octubre de 2002 y 11 de noviembre de 2008 ".

En orden a tutelar derechos fundamentales el legislador ha establecido un mecanismo de defensa que es la inversión de la carga de la prueba que recoge el artículo 181.2 de la LRJS de forma tal que "una vez justificada la concurrencia de indicios de que ha producido violación... corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"

Y en relación con la prueba ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias entre ellas las de 15.04.1996 y 05.12.2000 que para que haya lugar a la inversión de la carga de la misma, no basta con su mera alegación, sino que es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, " y los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia".

Partiendo del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia se constata que el demandante presto servicios en la empresa en virtud de un contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo.

El 11.10.2023 dejo de prestar servicios efectivos comunicándosele la suspensión de la actividad, constando en el finiquito que le fue entregado que el motivo de la baja era " 15 días de interrupción de la actividad de los trabajadores fijos discontinuos".

En el mes de octubre la empresa dio de baja a otros 15 trabajadores fijos discontinuos.

El 13.11.2023 la empresa le comunico que se iba a proceder a su llamamiento debiendo comenzar a prestar servicios el 24 del indicado mes, llamamiento no atendido por el trabajador al encontrarse prestando servicios para otra empresa en concreto DIRECCION001 desde el 16.10.2023

En el mes de noviembre la empresa llamo igualmente a 193 trabajadores fijos discontinuos incorporándose todos excepto el actor.

De los trabajadores que se incorporaron, dos de ellos en concreto Augusto e Lucía, estando en situación de inactividad disfrutaron de su permiso de paternidad/maternidad a pesar del llamamiento que se les hizo el 07.11.2023

El actor tuvo un hijo que nació el NUM001.2023, sin que el departamento de recurso humanos de la empresa DIRECCION000 tuviera constancia oficial de que el trabajador iba a ser padre. Las veces que el trabajador acompaño a su mujer al médico lo hizo sin solicitar permiso al departamento de recurso humanos, entendiéndose con otro departamento en concreto transporte para organizar las rutas de forma que pudiera acudir a las citas médicas.

Partiendo de lo expuesto la cuestión se centra en determinar si los hechos reflejados constituyen un indicio de vulneración del derecho fundamental alegado y la respuesta atendiendo a la doctrina expuesta debe ser negativa, y ello porque el cese en la prestación de servicios se produjo por la interrupción en la actividad, siendo llamado nuevamente un mes después, cese que no afecto únicamente al demandante sino a otros varios trabajadores en concreto a 15 más, al igual que el llamamiento tampoco se hizo exclusivamente al actor sino a otros 193 trabajadores todos los cuales procedieron a incorporarse a la empresa, con la única excepción del demandante toda vez que escasos días después de cesar había comenzado a prestar servicios en otra empresa, y junto a lo indicado debemos tener en cuenta que el hecho de haber sido padre durante el periodo de inactividad era una circunstancia desconocida para el departamento de recursos humanos de la empresa y por otro lado dos compañeros del trabajador también fueron padre o madre durante el citado periodo y disfrutaron del correspondiente permiso, siendo el único dato que diferenciaba la situación de estos y la del actor que el hoy recurrente había iniciado una nueva relación laboral en otra empresa en la cual se encontraba en el momento del nacimiento desprendiéndose de lo expuesto, tal y como ha considerado razonadamente la Magistrada de instancia que no se ha acreditado que el motivo de la empresa para suspender la actividad tuviera como causa la futura paternidad del trabajador, ni el hecho de impedirle disfrutar del permiso de paternidad, por lo que no puede considerarse que se haya vulnerado el derecho de igualdad lo que comporta que no concurriendo las infracciones normativas alegadas el motivo analizado debe ser desestimado.

2º.-Infracción del artículo 16 en relación con el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 2/2021, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, considerando que la modalidad contractual empleada lo ha sido en fraude de ley para evitar las obligaciones propias de un contrato indefinido alargando la estacionalidad en mas incluso de los 12 meses que cíclicamente duraría la campaña de transporte de frutas, haber alargado la temporada en cuatro meses más supone la existencia de fraude de ley toda vez que se supera el periodo establecido en contrato; debiendo declararse que el contrato es fijo pues ha prestado servicio durante cuatro meses al tiempo estipulado en el contrato.

El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores dispone: "1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

Y en cuanto a los requisitos del contrato fijo discontinuo el número 2 del citado artículo 16 del ET señala que: "El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.

3. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen".

Con respecto a esta modalidad contractual el Tribunal Supremo en sentencia de 28.10.2020 rec. 4364/2018 ha señalado que el mismo se concierta para " realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos". Si los servicios que se prestan no son, de forma sistemática y reiterada en el tiempo, discontinuos, sino que son continuos y sin solución de continuidad, el contrato dejará de ser fijo-discontinuo y pasará a ser fijo continuo, porque esta será su naturaleza real y verdadera. El contrato fijo-discontinuo se reconoce para atender necesidades empresariales y trabajos que son, por su propia naturaleza, discontinuos (periodos en los que se trabaja seguidos de periodos en los que no se trabaja), pero no es el contrato adecuado para los casos en los que el trabajo es continuo, toda vez que siempre se trabaja y no hay periodos en que no se trabaja. En estos últimos supuestos, el contrato adecuado es el fijo continuo u ordinario y no el fijo-discontinuo, por la sencilla razón de que no hay periodo alguno de discontinuidad.

En suma, es inherente al contrato fijo-discontinuo que haya cierta discontinuidad en el trabajo, esto es, intervalos temporales en los que no se presten servicios porque no haya trabajo que atender. Si el trabajo y las necesidades empresariales son prolongada y sistemáticamente ininterrumpidos y permanentes y dejan de ser intermitentes, el contrato muda su naturaleza ("ello repercute en la naturaleza jurídica de la relación", STS 10 de octubre de 2013, rcud 3048/2012) de fijo-discontinuo a fijo continuo u ordinario, pues no hay discontinuidad, sino que hay continuidad".

Del relato factico se desprenden los siguientes datos de interés:

- El demandante fue contratado en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo el 11.08.2023 como conductor siendo sus funciones transporte de fruta de temporada.

- Ceso en la prestación de servicios efectivos el 11.10.2023 comunicándosele la suspensión de la actividad.

En el mes de octubre la empresa ceso a otros 15 trabajadores fijos discontinuos.

- El 13.11.2023 la empresa le comunico que se iba a proceder a su llamamiento debiendo comenzar a prestar servicios el día 24.11.2023.

En el mes de noviembre la empresa procedió a llamamiento de 193 trabajadores fijos discontinuos.

- La campaña de fruta suele durar un año, y en el caso del demandante se mantuvo dos meses más al negociar con la empresa que se alargara su periodo de actividad, insistiendo en que no lo parasen para poder pedir la paternidad estando en actividad.

Partiendo de lo expuesto la Sala comparte el criterio mantenido por la Magistrada de instancia de que no podemos hablar de fraude de ley por la empresa cuando fue el propio trabajador el que pidió que se le mantuviera en actividad por lo que el contrato no puede ser calificado de indefinido, y ello al constatar que el contrato suscrito se ajustó a la modalidad contemplada en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, llevando a cabo la prestación de servicios en el periodo al que efectivamente se contrae la actividad de transporte de fruta por carretera, que es de un año, tal y como expresamente declaro el demandante en el acto del juicio, y si bien ha superado en dos meses el año, ello deriva de la propia petición del trabajador que negocio con la empresa que le mantuvieran en actividad pues quería empezar el permiso de paternidad en actividad y no en suspensión de actividad, tal y como se refleja con absoluta claridad en la transcripción del documento nº 10 aportado por la parte actora, obrante en el HP 5º que consta en los antecedentes de esta resolución, y en la que literalmente Avelino empleado de la empresa le dice: " no puedo aguantarte más son ordenes de la administración. Ya lo llevamos hablando hace tiempo ya deberías de haber parado antes, tú lo sabes y hemos aguantado para que estes poco tiempo parado eso es lo que hemos hablado tú y yo y ya no puedo esperar más", no objetivándose en consecuencia de lo expuesto que el contrato temporal no se haya ajustado desde su inicio a la realidad de los servicios prestados, sin que pueda estimarse acreditado por la parte actora el fraude de ley alegado, al existir entre ambas partes una negociación tendente a mantener el periodo de actividad del trabajador, atendiendo a la causa alegada por el mismo, lo que comporta que no concurriendo las infracciones normativas alegadas el motivo examinado debe ser desestimado.

3º.-Ausencia de un llamamiento adecuado y voluntad extintiva de la empresa, argumentando que la empresa incurrió en una extinción tácita de la relación laboral al no efectuar el llamamiento en el tiempo correspondiente y al omitir la consideración de la situación del demandante, quien por razones obvias buscó otro empleo al no ser llamado en el periodo esperado.

En orden al examen del motivo expuesto debemos comenzar señalando que el despido tácito es una creación de la jurisprudencia, no estando recogida en el Estatuto de los Trabajadores y al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 16.11.1998 rec. 5005/1997 extractando la doctrina sobre el mismo señala: "a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988 ). b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no - es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" ( SSTS/Social 2-VII-1985 , 21-IV-1986 , 9-VI-1986 , 10-VI-1986 , 5-V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5-V-1988, 4-VII-1988 , 23-II-1990 y 3-X-1990 ). c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" ( STS/Social 4-XII-1989 )".

En este concreto supuesto, tal y como ya hemos reflejado anteriormente la relación laboral que vincula a las partes es la de un contrato indefinido fijo discontinuo, lo que comporta que la voluntad de la empresa de poner fin al contrato existente se pone de manifiesto con la falta de llamamiento del trabajador desde el momento en que debería haberse producido el mismo, y aquí no hay decisión tácita de la empresa en este sentido, sino todo lo contrario, como acredita el hecho de que en el momento en que se le comunica la suspensión de la actividad, lo que tiene lugar con fecha 11.10.2023, se le indica asimismo que el motivo de la baja era "15 días de interrupción de la actividad", procediendo con fecha 13.11.2023 a comunicarle el nuevo llamamiento y en consecuencia que debía incorporarse a prestar servicios el 24 del indicado mes, siendo el trabajador el que voluntariamente asume la decisión de no incorporarse, al estar ya prestando servicios en otra empresa, constando asimismo que la empresa en el mes de noviembre procedió al llamamiento de 193 trabajadores fijos discontinuos incluyendo al actor, todos los cuales se incorporaron a excepción del demandante, por lo tanto la conducta llevada a cabo por el empresa en modo alguno revela una voluntad de extinguir la relación laboral, lo que impide que puede ser estimada la acción instada en reclamación por despido, comportando la desestimación del recurso presentado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,