Sentencia Social 310/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4684/2022 de 30 de enero del 2025

PRIMERO:1. Frente a la sentencia de instancia que desestimó las pretensiones de la demanda de que se declarase concurrente la existencia de cesión ilegal entre la entidades demandadas y que se declarase el despido de la demandante nulo, o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales que solicitaba, se alza la parte actora en suplicación formulando un primer motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, al objeto de examinar las infracciones sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la infracción por violación del artículo 43 del ET, en su apartado 1, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y judicial de los TSJs que glosan dicha normativa, al entender que si bien la Mancomunidad de DIRECCION000 ha gestionado en todo momento las cuestiones de recursos humanos de la demandante, ello no es óbice para que no pueda existir cesión ilegal de trabajadores.

En concreto, la recurrente, con apoyo en la STS de 18/5/16 (rec. 3435/14), expone que la labor que desarrollaba la Mancomunidad demandada en la orientación laboral, sólo se producía cuando era elegida mediante las resoluciones del SAE como entidad colaboradora, limitándose a la gestión como empresario de los recursos humanos, sin que en ningún caso tuviera que ver con la labor que desarrollaban los orientadores por ella contratados, que estaban bajo los criterios de trabajo de la Red Andalucía Orienta, propiedad y responsabilidad del SAE, de modo que los procedimientos, plataforma de trabajo, clientes (desempleados del SAE), documentación a utilizar y formas de trabajo (el know how), es total y absolutamente del SAE. Por parte de la Mancomunidad ni siquiera se impartía la formación, que dependía de centros integrantes del SAE (hecho probado XI de la sentencia).

En suma, la recurrente afirma que las labores que se desarrollaron por la actora son las normales y permanentes del Servicio Andaluz de Empleo, que actualmente se efectúan por personal laboral de dicho organismo, e incluyen todas las labores previstas en la Red Andalucía Orienta, según se recoge en el artículo 7 de la Orden de 26 de diciembre de 2007, por la que se desarrollan los Programas de Orientación Profesional, Itinerarios de Inserción, Acciones Experimentales, Estudios y Difusión sobre el Mercado de Trabajo, Experiencias Profesionales para el Empleo y Acompañamiento a la Inserción, establecidas por el Decreto 85/2003, de 1 de abril, y el artículo 4.2 de la más reciente Orden de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 26 de Septiembre de 2014, por la que se desarrollan los programas de orientación profesional, itinerario de inserción y acompañamiento la inserción regulados por el Decreto 85/2003 de 1 de abril (hecho probado I de la sentencia).

Asimismo, la actora venido desarrollando, prácticamente desde el inicio de la relación laboral, labores ajenas al Programa al amparo del cual fueron contratados, las cuales son idénticas a las realizadas por el resto del personal, tanto laborales, fijos o temporales, como funcionarios de carrera o de empleo y constituyen, por tanto, funciones normales y habituales de la competencia del SAE (hecho probado IX de la sentencia), y que a modo de ejemplo son el registro del programa HERMES, asesoramiento e información sobre las zonas TIC, Acredita (programa de acreditación profesional), programa MEMTA, programas PRODI y RAI, Inscripción e información sobre el programa de Garantía Juvenil y Emplea Joven, programa PREPARA, y programa PAE.

Por otro lado, la actora ha formado parte de una unidad de orientación según la composición impuesta por el SAE (hecho probado I de la sentencia), es decir, los equipos de trabajo los organiza y estructura el SAE; los requisitos para desarrollar su labor como técnico de una unidad de orientación son los requeridos por el SAE, exigiéndose antes de su incorporación a los diferentes contratos del programa que dicha entidad dé el visto bueno y valide su contratación, por lo que si bien el SAE no lleva a cabo el proceso selectivo, lo controla en su integridad; la formación que ha recibido para desarrollar su labor se ha organizado e impartido por el SAE; el programa formativo de uso es el STO (Servicio Telemático de Orientación), que es propiedad y gestionado por el SAE, siendo este organismo quien le da acceso mediante clave y contraseña, y en el que tiene que incorporar todo el trabajo desarrollado, que quedaba igualmente recogido en el HERMES (hecho probado VII de la sentencia); los Itinerarios Personalizados de Inserción, actividad central de trabajo, son los implementados por el SAE, que es quien hace el seguimiento, evalúa, modifica y da instrucciones de cómo desarrollar el trabajo; los horarios, fechas de apertura, descansos, vacaciones y resto de permisos, son de conocimiento por parte del SAE, que coordina todas las Unidades de Orientación y sus trabajadores, para que el servicio siempre se encuentre cubierto; el control y organización del trabajo correspondía al SAE, que era quien le daba instrucciones y el protocolo de actuación para desarrollar su labor diaria, mediante correo electrónico por el CRO (Centro de Referencia para la Orientación, organismo es parte del SAE); las medidas COVID-19 fueron planteadas por el SAE; la actora fue evaluada por el personal del SAE mediante el SEDO (Sistema de Evaluación del Desempeño del Orientador); la identificación de la labor a desarrollar por parte de la actora ante los usuarios, era la que reflejaba dicho organismo y siempre como dicho organismo, y por último, fue felicitada junto con el resto de orientadores externos, por el Gerente del SAE por su labor en plena pandemia.

Por último, como acreditativo de que el SAE consideraba a la actora y al resto del personal externo como trabajadores propios del organismo, entre la documental admitida se recogen los documentos que se reseñan (II.58, , II.59, II.60 y II.61), referentes a Instrucciones de aplicación a todos los trabajadores de la Red Andalucía Orienta, incluidos los de las entidades colaboradoras.

Todo ello, añade la recurrente, no puede quedar desvirtuado por que las instalaciones en la que desarrollaba su labor no fueran del SAE, ya que son subvencionados al 100% y lo importante desde trabajos el personal (a las órdenes del SAE) y el programa informático (propiedad y gestionado por el SAE), por lo que la conclusión no puede ser otra que se produce cesión ilegal de trabajadores.

2. En relación con el motivo de impugnación que nos ocupa, atinente a la existencia de cesión ilegal entre las entidades demandadas, para analizar si concurren o no los requisitos a efectos de apreciar la existencia de dicho tráfico ilegal de trabajadores, debemos partir del caso en concreto y para ello de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y valorar los mismos a la luz de la doctrina jurisprudencial, que parte en primer lugar de la existencia de contratas y subcontratas entre empresas (como la encomienda entre Administraciones Públicas y empresas instrumentales), como medio perfectamente lícito de colaboración, y lo que el ordenamiento jurídico laboral prohíbe es que tras una contrata o encomienda se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra.

Así, tal y como viene estableciendo el Tribunal Supremo ( STS 18/05/16, rec. 3435/2014), la finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Más en concreto, establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de enero de 2019 (rec 3781/16), reiterando lo anteriormente dicho en la Sentencia de 12 de julio de 2017 que: "Para que exista cesión ilegal , en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal".

Pues bien, para valorar la existencia de la cesión ilegal alegada en el presente caso, hemos de tener en cuenta en primer lugar, que la recurrente no ha solicitado la revisión de los hechos probados siguiendo los requisitos previstos en el articulo 193 b) de la LRJS, por lo que dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, a la hora de estudiar la censura jurídica hemos de atender exclusivamente a las circunstancias y datos expuestos en el relato fáctico de la sentencia, y a este respecto, a lo largo de las alegaciones de este motivo de recurso, pretende la recurrente una nueva valoración de la prueba, distinta a la efectuada por el Juzgador de Instancia con respaldo en documentos que cita y sin revisión fáctica para llegar a la conclusión que se ha producido una cesión ilegal, siendo que no procede, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que la juzgadora "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado .

Por otra parte, estamos ante una materia en la que juega específicamente el principio de individualización de los supuestos, es decir, para determinar si hay cesión ilegal o una colaboración reglada entre entidades, sin finalidad interpositoria y bajo las normas administrativas reglamentariamente establecidas, hay que individualizar al máximo el examen de los datos, por lo que resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos (entre otras muchas SSTS de 26 de octubre y 18 de mayo de 2016 en los rcud 2913/2014 y 3435/2014).

No obstante, en el presente caso, por elementales principios de seguridad jurídica, debemos seguir la doctrina expuesta en las más recientes sentencias de este TSJA en relación con idénticos supuestos de contratación de trabajadores por entidades públicas (Ayuntamientos, mancomunidades municipales o fundaciones) para el desarrollo de actividades en el seno de la Red Andalucía Orienta, expuesta en concreto en las sentencias de la Sala de Granada de 19-09-2024 (rec. 629/2023) y de esta Sala de 31-10-2024 (rec. 3404/2022).

Siguiendo en particular a esta última sentencia, debemos comenzar examinando la concreta situación que se desprende del relato fáctico de la sentencia, sin que podamos compartir la existencia de una situación de cesión ilegal en el caso de la recurrente, que prestaba servicios, única y exclusivamente, por cuenta y bajo la dependencia de la Mancomunidad demandada, empresa que ha actuado frente a la trabajadora como verdadera empleadora, pues así se desprende de lo expuesto en el hecho probado X de la sentencia de instancia, en el que expresamente se indica que las directrices, órdenes e instrucciones las recibía del correspondiente coordinador de la mancomunidad, la cual establecía el horario de prestación de servicios y gestionaba las licencias, vacaciones, permisos retribuidos y ausencias justificadas, y era quien facilitaba a la trabajadora los medios técnicos (teléfono, ordenador, fax, impresora, escáner...), así como el material de oficina para desarrollar su labor, siendo asimismo la mancomunidad quien ejercía la potestad sancionadora.

Frente a ello, el hecho de que una entidad acuda a convocatorias subvencionadas para el ejercicio de su actividad, no supone la existencia de cesión ilegal de trabajadores, ni tampoco que el SAE pueda ejercer el control de que la ejecución del programa que se licita se ejecuta correctamente, esto es, que la subvención se emplea en aquello y para aquello que se concede.

Lo decisivo, por tanto, para enjuiciar un supuesto como el presente no es si la actividad que desarrollaba las actora puede ser incardinada dentro de una competencia propia de la Administración autonómica. Lo relevante es si además de la existencia de un empresario real (en este caso la Mancomunidad), éste empresario real se limita a suministrar mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Existirá cesión ilegal ( con arreglo a lo declarado en reiterada y conocida jurisprudencia) cuando la aportación de aquel se limite a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.

Y en el caso presente además de la existencia de un empresario real ha resultado acreditado la puesta en juego de su estructura empresarial, siendo reflejado ello en el relato fáctico de la sentencia cuando se expresa que la Mancomunidad tiene medios materiales que pone a disposición de los empleados, controla horario, pacta vacaciones, concede permisos, tiene locales propio donde se desarrolla la labor de la trabajadora, y es la encargada de la selección de personal sin perjuicio de su validación a los efectos de que se cumpla el perfil previsto en la norma (Orden de 26 de septiembre de 2014 de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo), llegando a concluir la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, que la mancomunidad demandada no se ha limitado a poner a disposición del SAE mano de obra, "sino que puso en juego su propia infraestructura en la prestación del servicio para la cual recibió una subvención pública, de la que se lucró tras superar un proceso selectivo impuesto por el SAE, estando destinada la trabajadora a desarrollar las tareas y funciones propias del programa para que se concedió la subvención, Andalucía Orienta",conclusiones que consideramos plenamente acertadas.

En suma, la recurrente era empleada de la mancomunidad demandada, quien a su vez era beneficiaria de una subvención concedida por el SAE, en el marco del Programa Andalucía Orienta. Dicho programa se crea en el ejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de Andalucía de las competencias que, en materia de empleo, le otorga el art. 63.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía, y tiene por objeto promover la inserción laboral de las personas demandantes de empleo, prestándoles orientación y asesoramiento. El Programa Andalucía Orienta se regula a través de la normativa de rango reglamentario que obra en el expediente administrativo y la legalidad de tales normas no ha sido puesta en duda en ningún momento, y por tanto, se trata de normativa aplicable frente a todos. Los Programas que integran el Programa Andalucía Orienta , y en particular, los de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pueden ser desarrollados por dos tipos de Unidades: a) Unidades de Orientación propias del SAE ; b) Unidades de Orientación "externas", creadas por otras entidades, pero cofinanciadas por el SAE. Entre éstas se encuentra la mancomunidad demandada.

La forma de financiación de estas unidades externas es a través de de subvenciones concedidas en régimen de concurrencia competitiva en el marco de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, regulados por el Decreto 85/2003, y por tanto, la Administración autonómica está obligada a cumplir la normativa vigente en materia de subvenciones y llevar a cabo las actividades de evaluación y control de la actividad subvencionable, y las entidades financiadas están obligadas a someterse a tales actividades de control, y a cumplir los requisitos recogidos en las normas que regulan el régimen de otorgamiento de las subvenciones (en particular, la Orden de 26/9/14). Y en cuanto al personal de las unidades de orientación externas, como la mancomunidad demandada, el art. 6.3 de la Orden de 26/9/2014 dispone que "El personal que preste servicios en Unidades de Orientación que no estén gestionadas con medios propios de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, carecerá de vinculación laboral con dicha Agencia".

En el presente caso, el conjunto de la prueba practicada pone de manifiesto que no existió cesión ilegal entre las entidades codemandadas. La recurrente no ha desvirtuado que las cuestiones que pueden suponer una manifestación directa del ejercicio del poder de dirección del empresario sobre el trabajador (selección del trabajador, horario, vacaciones, permisos, control de bajas laborales, poder disciplinario, control de asistencia, etc) no han sido responsabilidad del SAE, por el contrario, todas las manifestaciones concretas que la recurrente califica como cuestiones de recursos humanos, son propias del poder de dirección ejercido por la mancomunidad demandada, y de las que el SAE es totalmente ajeno.

Así, frente a la alegación de que la recurrente ha seguido los criterios laborales establecidos por el SAE, lo que ha existido es el establecimiento de una serie de pautas o protocolos por parte del SAE en el desarrollo de los Programas de Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción, pero sin que el SAE traslade criterio laboral alguno a los trabajadores de las entidades financiadas, siendo la Mancomunidad la que traslada a sus trabajadores las órdenes para el desarrollo de sus tareas. Por otro lado, carece de sustento probatorio que en algún protocolo se haya indicado a los trabajadores de las entidades financiadas que se dirijan a los demandantes de empleo, identificándose como trabajadores del SAE.

En cuanto a la formación recibida por la recurrente, e impartida por el SAE, no es sino una concreción de la previsión recogida en el artículo 10 de la Orden de 26-9-2014, a cuyo tenor: "La Agencia Servicio Andaluz de Empleo organizará, a través de los centros de referencia para la orientación, acciones de formación tanto inicial como especializada, así como acciones de seguimiento y asesoramiento para la mejora del desempeño profesional del personal de las Unidades de Orientación".

Respecto a las alegaciones de que la recurrente ha utilizado en su trabajo plataformas informáticas y programas del SAE, que no son sino aplicaciones o páginas web, desarrolladas y gestionadas por el SAE, tal circunstancia se corresponde con la previsión recogida en el artículo 3.4 de la Orden de 26-9-2014, a cuyo tenor: "Todas las unidades que conforman la Red Andalucía Orienta dispondrán de los instrumentos, identificación, recursos y metodologías de la citada red , de acuerdo con los procedimientos que, a tal efecto, establezca la Agencia Servicio Andaluz de Empleo".Por lo tanto, al ser la mancomunidad demandada parte de la Red Andalucía Orienta, sus propios trabajadores deben tener acceso a las plataformas y aplicaciones de dicha Red, que son los establecidos por SAE.

Finalmente en cuanto a la evaluación del trabajo realizado en las Unidades de Orientación, por parte del SAE, responde asimismo a previsiones expresas de la normativa aplicable, siendo que la financiación de dichas unidades de orientación externas se lleva a cabo a través de un programa de subvenciones, y en consecuencia, están sometidas a un régimen de control, cumplimiento de obligaciones, y régimen de justificación de la subvención, previstos en tal normativa.

Por todo ello, concluimos que la única relación laboral a la que ha estado sometido la recurrente es a la que mantenía con su empresario, la Mancomunidad de DIRECCION000, en el seno de la cual ha venido recibiendo de dicha corporación todas las órdenes e instrucciones con arreglo a las cuales había de cumplir y desarrollar sus obligaciones laborales.

3. Por último, hace referencia el recurso a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este TSJA, con sede en Sevilla, de 2 de diciembre de 2020, (rec. Nº 2025/2016), para defender que el criterio en ella aplicado se haga extensivo a este litigio, si bien en el presente recurso los hechos probados y fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, permiten concluir que no concurren las mismas circunstancias, debiendo estarse, como ha venido determinando el Tribunal Supremo, a las circunstancias y a lo que quede probado en cada caso concreto.

Así, en el supuesto de la sentencia que se invoca en el recurso se produjeron una serie de irregularidades que dieron lugar a la declaración de cesión ilegal de trabajadores que no concurre en el presente caso, tales como que las actoras fueron preseleccionadas por una Comisión de Selección mixta (SAE-Mancomunidad), que la prestación tuvo lugar con asiduidad en las Unidades de Orientación del SAE y a la par en el tiempo en que las actoras prestaron servicios en las oficinas del SAE, en ocasiones también realizaron tareas que claramente eran propias del personal de dicho Organismo autonómico, y que en suma el verdadero papel de la Mancomunidad desarrollado frente a las actoras prácticamente se limitó a confeccionarles sus contratos de trabajo y nóminas, sin que pusiera en juego ninguna organización, estando adscritas las trabajadoras a la organización del SAE.

Por el contrario, en el caso que nos ocupa, la actora fue seleccionada por la Mancomunidad demandada, siempre ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mancomunidad en locales de esta última, como técnico de orientación, no constando que durante el transcurso de la relación laboral se haya dirigido al SAE para cuestiones como horario, vacaciones, permisos, licencias, salario, ni que el SAE haya intervenido en ninguna de estas cuestiones, siendo así que la Mancomunidad ha ejercido como verdadera empleadora y cuenta con estructura organizativa y asume los riesgos del ejercicio de su actividad .

Lo expuesto conduce a desestimar este motivo del recurso y la pretensión de que se declare la existencia de cesión ilegal.

SEGUNDO:1. La recurrente denuncia en segundo lugar la infracción por violación del art. 124 de la LRJS, en relación con la infracción por violación del art. 51 del ET y de su jurisprudencia interpretadora, alegando que su pretensión principal es la de nulidad, entendiendo que este tipo de extinciones debe tener la naturaleza de despido colectivo y que, por tanto, para unas extinciones legítimas y ajustadas a derecho se debería haber tramitado un expediente de reestructuración de plantillas de los del art. 51 del ET, habida cuenta que los contratos temporales suscritos no fueron válidos, por lo cual nos encontramos con 732 decisiones a nivel de toda Andalucía, como así se recoge en la Resolución de 30 de octubre de 2018, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se efectuó la convocatoria de las subvenciones, por lo que se han superado los topes legalmente previstos y a tenor del art. 124 de la LRJS ello obliga a declarar nulos los despidos, con las consecuencias legales respecto al SAE, readmisión y pago de salarios de tramitación o, subsidiariamente, la improcedencia con las consecuencias legales.

2. En cuanto a la pretensión de despido nulo, la fundamenta la recurrente por aplicación del artículo 124 de la LRJ , es decir, por haberse realizado el despido en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los despidos colectivos, en el artículo 51.1 del ET, al haber sido superado el número de despidos previstos legalmente y que obligan a la tramitación de un despido colectivo, teniendo en cuenta que pese a que formalmente se ha tratado de contratos temporales, en este caso tienen viciada de nulidad su cláusula de duración determinada y por tanto reconvertidos en indefinidos, por lo que son despidos colectivos no de trabajadores temporales, sino indefinidos.

No obstante, en primer lugar debe hacerse constar que en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada se rechaza el carácter fraudulento del contrato suscrito entre la mancomunidad demandada y la actora, afirmando que "en el caso de autos, las partes suscribieron un contrato de obra o servicio determinado con fecha de inicio de 2 de febrero de 2021 y la extinción de 27 de febrero de 2022, contrato adaptado a las exigencias del artículo 15.1 del ET y para que la actora ha venido prestando servicios dentro del proyecto identificado como objeto que vincula tanto la duración, las funciones de la trabajadora sin quiebra alguna del principio de temporalidad por lo que la extinción de 27 de febrero de 2022 se encuentra en el marco del artículo 49.1.c) ET ...",afirmaciones que no han sido contradichas por prueba alguna ni cuestionadas en el recurso que nos ocupa, por lo que hemos de partir del carácter temporal del contrato de trabajo suscrito entre las partes y de su finalización conforme a derecho, lo que impide que sea tenido en cuenta a efectos del cómputo de los umbrales previstos legalmente para el despido colectivo.

Y por otra parte, no se ha incluido entre los hechos probados referencia alguna a la existencia de otros ceses de trabajadores o a la finalización de otros contratos temporales suscritos por la mancomunidad, por lo que no es posible establecer comparación alguna entre los despidos efectuados por la mancomunidad demandada y los topes previstos legalmente a efectos de la obligación de tramitar un despido colectivo.

En suma, la recurrente no ha interesado la revisión fáctica en relación con las alegaciones que efectúa en el presente motivo de recurso, limitándose a afirmar que no se han cumplidos los requisitos de forma y fondo establecidos para el despido colectivo. En cualquier caso, descartada la cesión ilegal, decae la pretensión de nulidad respecto del SAE, por cuanto no siendo empleadora no resulta responsable del cese de la actora y sus consecuencias, lo que determina la desestimación de este motivo de recurso y en consecuencia de este último en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,