Sentencia Social 145/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 461/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- Trabajador de IFA CANARIAS L en el hotel Lopesan Costa Meloneras, con categoría reconocida de "instalador de montajes eléctricos", cuya relación se rige por el Convenio Colectivo estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas, acciona reclamando el derecho a que se le aplique el Convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas y a diferencias salariales que resultarían de aplicar las tablas salariales del convenio pretendido para el puesto de "oficial de mantenimiento" - nivel IV clasificación I, período 01.09.2017 a 31.10.2023.

La sentencia de instancia desestima la demanda.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario

SEGUNDO.- Por el cauce de revisión fáctica, apartado b) artículo 193 LRJS, el recurrente solicita:

1. La modificación del hecho probado tercero,º para el que propone la siguiente redacción:

"IFA CANARIAS esta de alta en el IAE en el Grupo 922, Servicios de Limpieza. Posee dos códigos de cuenta de cotización: una dedicada a "otras actividades de limpieza industrial" y otra a "hoteles y alojamientos similares".

Apoyo probatorio: Informe de situación de los códigos de cuenta de cotización NUM000 y NUM001 de la empresa aportados por ésta en su ramo de prueba, folios 506 y 507.

2. La supresión del hecho probado cuarto

Apoyo probatorio: los datos que contiene carecen de relación con el caso.

Se cita a su pie como fuente de prueba un documento, número 5 del ramo de la empresa, que no existe.

3. La adición de nuevo hecho probado, para el que propone la siguiente redacción:

"La Sociedad IFA CANARIAS SA tiene por objeto, entre otros, la gestión y puesta en marcha de toda clase de instalaciones o negocios de hostelería, tales como hoteles. La actividad de IFA CANARIAS SL a lo largo de 2022 ha consistido en la gestión y asesoramiento de las empresas del LS INVEST AG y en la prestación de servicios de mantenimiento de piscinas a sociedades del Grupo LS INVEST AG y del Grupo Lopesan y la dirección y gestión de sociedades participadas"

Apoyo probatorio: documento al folio 240 bis

En atención a su irrelevancia, por las razones que se expondrán al examinar la censura jurídica, no prospera ninguna de las solicitudes revisoras.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) artículo 193 LRJS, el recurrente articula dos motivos de censura jurídica, atribuyendo a la sentencia:

1.Infracción del art. 1 y DT segunda del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas, y de los artículos 14 y 17 del Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería, 42.6 y 84.2, 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores.

2.Vulneración del artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 1 y tablas salariales del Convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas.

Idénticas denuncias y formuladas en los mismos términos han sido conocidas y resuelas por esta Sala en sentencia de 13 de noviembre de 2024, con ocasión del recurso 100/2024, y no concurriendo elemento que justifique cambio de criterio, nos mantenemos en el expuesto

Decíamos:

"Considera el recurrente que el juez de instancia desestima la demanda por dos razones:

- El actor realiza funciones que están directamente relacionadas con el mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas, siendo éstas tareas especializadas y que van más allá de las tareas habituales del sector de la hostelería.

- La categoría profesional de Piscinero no viene recogida en el Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, habiendo impedido dicha norma cualquier sistema de clasificación profesional de ámbito inferior ajena a su contenido.

Tras la transcripción del art. 1 del CCo Hostelería el recurrente trae a colación una sentencia de la Sala de 28 de abril de 2023, rec. 2284.22, que, a su entender, resuelve idéntica controversia a la que nos ocupa, la cual transcribe parcialmente.

Sin embargo, el conflicto colectivo que se resuelve en este recurso 2284.22 es diferente a la presente controversia porque en aquel procedimiento "el conflicto colectivo no tiene por objeto determinar el convenio de aplicación para Gesgrup en el marco de la contrata de conservación y mantenimiento de jardines de establecimientos hoteleros, sino si los trabajadores de esas contratas en Lanzarote han de ser equiparados en condiciones laborales a los propios de aquellos establecimientos de conformidad con la previsión contenida en el artículo 1.2 del Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Las Palmas".

Y resulta que en el presente caso si se trata de determinar el convenio de aplicación para la empresa Ifa Canarias, SA en el marco de la contrata de servicios de mantenimiento y limpieza de piscinas y jacuzzis, incluyendo el tratamiento y control de aguas suscrito con la empresa Oasis Beach Maspalomas ("Hotel Baobab") , y si, una vez se le incardine al actor en el referido convenio provincial, es factible encuadrarlo en determinada categoría profesional, la de piscinero (al margen de la reclamación de las diferencias retributivas existentes).

A continuación, el recurrente considera acreditados los siguientes extremos: El actor presta servicios exclusivamente en el Hotel Baobab realizando las funciones de limpieza y mantenimiento de piscinas que relata; que la relación deriva del contrato suscrito entre la empleadora y la empresa encargada de la gestión y administración del Hotel Baobab, Oasis Beach Maspalomas, SL, para la prestación de los servicios de mantenimiento de piscinas y jacuzzis -incluyendo el tratamiento y control de aguas- de dicho establecimiento; que la empresa tiene dos actividades (servicios de limpieza y hoteles y alojamientos similares); que no consta que la empleadora demandada lleve a cabo la actividad especializada de mantenimiento de instalaciones acuáticas en general, tales como piscinas de polideportivos, parques acuáticos o edificios residenciales y que no se conoce más cliente a la empleadora que las empresas que gestionan y administran los hoteles de la cadena Lopesan Hotel Group.

Estos argumentos no tienen en sí mismo considerados ninguna relevancia y en modo alguno combaten la ratio decidendi del juez, no alcanzándose a comprender en qué medida a través de los mismos la sentencia vulnera los preceptos que se reputan infringidos en el motivo de censura articulado. En cualquier caso, como ya dijéramos anteriormente, el juez de instancia no solo desestima la demanda por las razones que apunta el recurrente, quien hace una interpretación sesgada y parcial de la fundamentación jurídica contenida en la sentencia de instancia.

Sigue diciendo el recurrente:

"En el caso presente, es pacífico que a través de la negociación colectiva se ha producido la equiparación de las condiciones laborales del personal que presta servicios en las empresas contratistas o subcontratistas dedicadas al ramo de la hostelería en la provincia de Las Palmas, plasmada en el artículo 1 del Convenio Colectivo provincial, no contraviniendo la misma lo dispuesto en el artículo 42.6 del Estatuto de los Trabajadores ("el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica").

A su vez, concurre en el caso presente la exigencia contenida en dicho artículo primero del Convenio Colectivo provincial de Hostelería, referido a que los servicios o tareas especializadas realizadas por el trabajador se encuentren incluidos en el elenco de categorías profesionales y/o funciones reguladas en el Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería. El artículo 14.2 del ALEH recoge dentro del área funcional quinta los "servicios de conservación y mantenimiento de maquinaria e instalaciones, trabajos adicionales de la actividad principal, reparaciones de útiles y elementos de trabajo, conservación de zonas e inmuebles". Resulta indudable que la actividad de mantenimiento de piscinas, fuentes y salas de máquinas de ambas se encuentra enmarcada en los trabajos incluidos en dicha área funcional quinta del ALEH. Además de ello, el artículo 17 contiene, dentro del área funcional quinta, la categoría profesional denominada Especialista Mantenimiento y Servicios Auxiliares, que son quienes realizan "de manera cualificada y responsable, con conocimientos y capacidad suficiente los trabajos específicos de profesiones de mantenimiento o auxiliares a la actividad de hostelería"; llevan a cabo "las pruebas necesarias para garantizar el funcionamiento seguro y eficaz de las instalaciones"; instalan y mantienen los "dispositivos específicos de protección de personas y bienes", cuidan y efectúan "el mantenimiento de las instalaciones y maquinarias" y colaboran "con los servicios externos de instalación y mantenimiento si fuera preciso". Resulta palmario que las funciones realizadas por el actor sí se hallan incluidas dentro de la categoría profesional Especialista Mantenimiento y Servicios Auxiliares y, por tanto, encuadrada en el ALEH.

En ningún caso las funciones realizadas por el actor podrían ser equiparables a las de un Auxiliar de Piscinas (tal y como ha defendido la representación letrada de la empresa demandada), cuya categoría profesional se encuentra inserta en el área funcional sexta del ALEH, pues ésta solo recoge a aquéllas dedicadas a la actividad de servicios de ocio, deporte, animación, esparcimiento y relax, así como servicios termales, belleza, salud y similares, toda vez que se trata actividades auxiliares del servicio, siendo los especialistas de servicio las de socorrista o especialista de primeros auxilios, animador/a turístico/a o de tiempo libre, monitor/a deportivo/a, pinchadiscos, masajista, quiromasajista, esteticista, especialista termal o de balneario, hidroterapeuta y especialista en atención al cliente, pudiendo asumir funciones relacionadas con la venta y cobro de productos y servicios.

El demandante realiza las funciones de mantenimiento de una actividad adicional a la principal de un hotel, como son las piscinas y fuentes ornamentales, alejadas por tanto, de aquellas reguladas en el área funcional sexta.

En consecuencia, las dos premisas de las que partía el Juzgador de instancia para desestimar la demanda interpuesta se evidencian erradas:

1.- Porque, de acuerdo a la jurisprudencia anteriormente citada, al tener lugar la externalización de una actividad que se desarrolla en un hotel, la empresa principal queda obligada por mor del artículo 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas a garantizar la equiparación de las condiciones laborales del personal de la subcontrata a los que prestan servicios para la contrata.

2.- Porque la actividad del actor, aun dedicada a la actividad de mantenimiento de piscinas y fuentes, se realiza exclusivamente y de forma especializada en el marco de establecimientos hoteleros, no habiéndose probado que a éste se le asignen tales funciones fuera del ámbito de la hostelería (en polideportivos, parques acuáticos, etc.).

3.- Porque las funciones realizadas por el actor sí se hallan contenidas en el catálogo de áreas funcionales y categorías profesionales del Acuerdo Laboral Estatal para el sector de la Hostelería".

La razón no asiste al recurrente quien no combate de forma eficaz nuevamente las razones dadas por el juez de instancia para llegar a un pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

El juez de instancia pone el acento en que en el caso que nos ocupa concurre la excepción prevista en el art. 1 CCo Hostelería provincia Las Palmas, por ser los trabajos que realiza la entidad demandada especializados, enlazando con lo dispuesto en el art. 42.6 ET.

Es cierto que los servicios prestados por el trabajador se encuentran incluidos en el elenco de categorías profesionales y/o funciones reguladas en el Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería, pero no en el Área funcional Quinta, dentro de la categoría profesional denominada "Especialista Mantenimiento y Servicios Auxiliares", que son quienes realizan "de manera cualificada y responsable, con conocimientos y capacidad suficiente los trabajos específicos de profesiones de mantenimiento o auxiliares a la actividad de hostelería"; Llevar a cabo las pruebas necesarias para garantizar el funcionamiento seguro y eficaz de las instalaciones. Instalar y mantener los dispositivos específicos de protección de personas y bienes. Cuidar y efectuar el mantenimiento de las instalaciones y maquinarias. Colaborar con los servicios externos de instalación y mantenimiento si fuera preciso".

La actora no ha acreditado que las tareas que viene desempeñando entren de lleno desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo en dicha categoría, prueba que únicamente a ella le corresponde conforme a reiterada jurisprudencia cuya cita resulta ociosa.

Por el contrario, como sostiene con acierto el juez de instancia, al observar las funciones que realiza el actor, como "limpieza del vaso de piscinas", "interior sala de máquinas", "vaso de la fuente", entre otros, se evidencia que su labor involucra un conjunto de tareas que son esenciales para el mantenimiento y la conservación de instalaciones acuáticas. Estas tareas, aunque variadas, no requieren de una "especialización profesional" en el sentido técnico o académico del término, lo que se alinea con la definición de auxiliar de oficio que presenta el Convenio Colectivo estatal.

En este sentido, las funciones del actor parecen ajustarse sustancialmente a las actividades y tareas que el Convenio Colectivo atribuye al auxiliar de oficio. Las labores que realiza el actor contribuyen a "el buen mantenimiento y conservación de instalaciones", y comprenden "reparaciones sencillas" de los mismos, en línea con lo establecido en el Convenio Colectivo.

En cualquier caso, debemos añadir que el propio artículo 14 del Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería señala que "Las definiciones de las actividades de las áreas funcionales descritas a continuación tienen un carácter meramente enunciativo e indiciario...".

Un asunto análogo al que nos ocupa lo resolvió la Sala, como señala el juez de instancia, en el rec. 839.13, en el que dijimos:

"Al regular su "ámbito funcional" - artículo 1- el Convenio Provincial de Hostelería establece que " afectará" a las empresas contratadas para prestar servicios en establecimientos4 sujetos al ámbito funcional del Convenio que quedan obligadas a aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentran prestando tales servicios, las condiciones generales contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda la categoría del establecimiento, previsión que persigue evitar la utilización de la técnica de la contrata o subcontrata para burlar las exigencias legales tuitivas previstas a favor de sus trabajadores cuando interviene una ETT, que sí tienen obligación expresa de respetar las condiciones de trabajo o salariales propias de los trabajadores de la misma categoría pertenecientes a la empresa principal, y que es acorde con la evitación de situaciones injustificadas de trato desigual y con lo que señala el artículo 23.3 de la Declaración de Derechos Humanos, del derecho de igual salario para el mismo trabajo. En suma, se trata de una previsión que encuentra fundamento en el artículo 6.4 Código Civil , aplicando la norma que se pretende evitar con la maniobra fraudulenta y que, en contra de los que manifiesta la empresa en su escrito de impugnación al recurso, no es una " extralimitación contraria al ordenamiento jurídico" - por transgredir la regulación sobre adhesión y extensión de los convenios articulo 92 E.T .- sino la búsqueda de una solución al conflicto de la determinación de la regulación convencional aplicable a los supuestos de externalización, que no parece pueda ser adecuadamente resuelta desde la perspectiva del artículo 81.4 E.T . que parece regular los problemas derivados de la existencia de dos o más convenios colectivos que, desde un distinto ámbito de aplicación territorial, regulan una misma actividad, pero no aquellas otras en que pueden concurrir no ya una sino distintos Convenios Colectivos: uno para la empresa propietaria del centro, otro para la concreta actividad global que se desarrolla en el mismo, otros posibles del sector, para cada una de las diversas actividades externalizadas por la empresa principal y aún es posible de que otro propio de cada una de las empresas de servicio que han conseguido una contrata en la empresa principal.

La STSS Castilla - La Mancha 22 marzo 2006 ( AS 2006/1512), en cuya fundamentación se asientan nuestras conclusiones, mantiene para los supuestos de empresas multiservicios, ante la ausencia de regulación especial de carácter general, la " aplicación analógica " de la normativa propia de las empresas de trabajo temporal, básicamente coincidente con la acogida por la solución dada por los negociadores del convenio provincial.

Dicho esto, Manjarso S.L. no queda vinculada por tal disposición porque en el párrafo tercero del propio artículo 1 del Convenio Provincial de Hostelería se dice: " quedan excluidos de esta obligación aquellos servicios o tareas especializadas prestadas por trabajadores so trabajadoras cuya categoría profesional y /o funciones no se encuentren incluidas en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería" y si bien la categoría de " socorrista " se incluye en el Área funcional sexta ( artículo 16 f) de conformidad con el artículo 15.2 de IV ALEH., el Área funcional sexta sólo incluye los "servicios de ocio, deporte, animación, esparcimiento y relax, así como servicios termales, belleza, salud y similares", cuando sean " prestados directamente por las empresas de Hostelería con carácter complementario a la actividad principal hostelera. En suma, el servicio de socorrista al ser prestado a través de empresa contratista queda excluido del Convenio.

La cita como infringidos de los artículos 2 Código Civil y 3.3 E.T. ha de resolverse por remisión a la regulación de los Convenios, particularmente lo dispuesto en los artículos 84 E.T . ( Concurrencia) y 86 ( vigencia) y en cuanto al posible trato desigual que se podría5 generar, a más de ser un alegato nuevo, es una suposición, no consta el presupuesto fáctico, y en cualquier caso el que categorías idénticas e idéntico trabajo y funciones se retribuyan de modo directo en función del Convenio aplicable no genera discriminación alguna al existir una justificación objetiva para el diferente trato.

Afirmada la aplicabilidad del Convenio estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas, carece de efecto vinculante alguno la remisión en la carta de sanción al ALEH."

En último término el recurrente nos dice:

"Entiende quien suscribe que la categoría profesional del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas equivalente a la de los Especialista Mantenimiento y Servicios Auxiliares del ALEH dedicados al mantenimiento de piscinas es la de Piscinero. El propio Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife (BOP Santa Cruz de Tenerife Nº136, de 28 de octubre de 2015 y que se ha aportado en el ramo de prueba de la parte actora), en su Anexo IV (tabla de equiparaciones establecidas en las categorías profesionales recogidas en el Convenio Colectivo y su correspondencia con el ALEH) equipara la categoría profesional de Piscinero con la de Especialista Mantenimiento y Servicios Auxiliares del área funcional quinta del ALEH.

En el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas el Piscinero se halla encuadrado en el mismo nivel profesional que los Jardineros, Camareras/os de Piso y Oficiales de Mantenimiento, entre otros, sin que exista otra categoría profesional dedicada al ámbito funcional desarrollado por el actor distinta a aquélla.

En contra de lo indicado por el Juez "a quo", la legislación actual permite que Convenios Colectivos de ámbito inferior al estatal puedan realizar la adaptación de las categorías funcionales reguladas en el Convenio Colectivo estatal. Así, el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores indica que "la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: c) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras". Si a un Convenio Colectivo circunscrito al reducido ámbito de una empresa se le permite adaptar el sistema de clasificación profesional, con mayor razón encuentra encaje que esta labor sea realizada por un Convenio Colectivo provincial. Siguiendo el razonamiento del Juzgador, un gran número de categorías profesionales recogidas en el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas resultarían nulas, al no venir expresamente mencionadas como tal en el Acuerdo Laboral Estatal (a modo de ejemplo: Contable, Mayordomo de Pisos, Auxiliar Administrativo, Encargado de Jardineros, etc.) a pesar de que sus funciones sí vienen perfectamente detalladas en cada área funcional y categoría profesional contenida en tal acuerdo estatal. El error resulta manifiesto".

No podemos compartir tal argumentación. El art. 84.2 ET no resulta de aplicación al supuesto de autos. Y si bien el juez inicialmente afirma que el ALEH VI no contempla la categoría de "piscinero", por los motivos y con las consecuencias ya expuestos, ello no le impide entrar en el fondo del asunto y valorar el encaje de las funciones que realiza el actor y dónde encuentran acomodo, si en el Área Funcional Quinta o Sexta ALEH VI, a fin de poder dar respuesta a las pretensiones de la parte actora pues en definitiva el recurso parte de que las funciones del actor encuentran cabida en el Área Funcional Quinta, y de ahí extrae la conclusión de que debe ser clasificado y retribuido como un piscinero.

Enlazando con lo anteriormente expuesto, a falta de prueba de que sus funciones sean las propias de un "Especialista Mantenimiento y Servicios Auxiliares" del ALEH VI, decae el resto de la argumentación.

El primer motivo de censura jurídica se desestima, lo que conlleva que se haga innecesario entrar a valorar el siguiente, pues no siendo de aplicación el convenio de hostelería no hay diferencias salariales que poder reclamar por tal motivo".

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.