Sentencia Social 2389/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2610/2024 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada frente a la sentencia que estima la demanda interpuesta por la parte actora declara que la relación laboral que vincula a las partes es de carácter indefinido no fijo a tiempo completo. Frente a la misma se interpone recurso de suplicación alegando tanto revisión de los hechos declarados probados al amparo del artículo 193. B de la LRJS, e infracción jurídica de la normativa que cita al amparo del artículo 193. C de la LRJS. El recurso sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b de la LRJS se interesa por el recurrente que se modifiquen los siguientes hechos declarados probados concretamente el hecho probado tercero para que se le de la siguiente redacción alternativa: "Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%). La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

Igualmente bajo el mismo amparo procesal se interesa que se le de a la sentencia al hecho probado quinto a siguiente redacción alternativa: ""El art. 31. del Convenio Colectivo establece: Fijos de Temporada con carácter discontinuo. La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajoque exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre ellos, en la empresa".

Finalmente también interesa que al hecho probado quinto se adicione: " " El trabajador Enrique forma parte del Dpto. de Explotación Remontes y realiza funciones ordinarias de control y procedimientos de embarque y desembarque de pasajeros en las distintas instalaciones que forman la estación de esquí. Su relación laboral viene definida por las características propias de la explotación y motivada por la estacionalidad de la actividad que se desarrolla en dos periodos diferenciados que son la temporada de esquí y la explotación turística estival. La temporada de esquí comprende desde principios del mes diciembre hasta finales de abril siendo esta, el objetivo y actividad principal de Cetursa Sierra Nevada. La temporada estival se realiza desde principios de julio hasta finales del mes de agosto y se ofrece como un interés potenciador turístico de Sierra Nevada." ". En base a la prueba documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina se accede la modificación del hecho probado tercero en la medida en que aparece el porcentaje de participación en dicha empresa a efectos de poder configurar la naturaleza jurídica de la misma. No procede sin embargo la modificación del hecho probado quinto en cuanto que viene a incluir un artículo del convenio colectivo de aplicación, siendo innecesaria su introducción dentro del relato de hechos probados. Respecto del hecho probado quinto, no procede la modificación interesada en ser totalmente intrascendente para el fallo la redacción alternativa que se pretende. En consecuencia sólo procede la modificación del hecho probado tercero de la manera interesada por el recurrente pero no así el resto de las modificaciones interesadas.

TERCERO.Se consideran infringidos por el recurrente los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Codigo Civil , y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. Se consideran infringidos el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA (remontes), publicado en BOP 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010 .

Respecto de las infracciones citadas por el recurrente debemos ciertamente remitirnos a la sentencia para un supuesto similar editada por esta misma sala, que ha sido recogida en la propia sentencia de instancia en cuanto a determinadas infracciones citadas en la misma, así en este sentido se decía en la sentencia de la Sala de lo Social, Sentencia 2794/2020 de 15 Dic. 2020, Rec. 885/2020: " A) Debemos partir de los términos claros en que se pronuncia la sentencia de instancia, al decir que contratos debe ser calificados como fijos discontinuos, y así recoge que el art. 16 del ET establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Por tanto, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se da por razón del la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial y puede darse en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales o en aquellas que no funcionen permanentemente cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, etc)". Pues bien en el presente supuesto consta acreditado que el actor, desde agosto de 2016, no ha sido llamado para el desempeño de trabajos concretos que se repitan de manera estacional y previsible en fechas ciertas, sino que por el contrario su trabajo no viene vinculado a la sola preparación y revisión de maquinaria para ser usada durante la temporada de esquí, sino que ha venido trabajando en los últimos años para la demandada tanto en momentos en los que la estación de esquí carece de actividad como durante la temporada de invierno y por lo tanto ha de considerarse que el vínculo que une a las partes litigantes de carácter indefinido no es de carácter discontinuo sino a tiempo completo tal y como de forma correcta reconoce la sentencia de instancia al justificarse plenamente conforme a la valoración de toda la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral que ha existido una contratación fraudulenta por no ajustarse a la realidad de la relación laboral, al encontrarnos ante una actividad permanente y no intermitente.

B) Las infracciones denunciadas por la parte recurrente no pueden ser apreciadas por cuanto que como razona la sentencia de instancia, la relación laboral se ha revelado como fraudulenta en cuanto destinada a cubrir las necesidades habituales y permanentes de la recurrente y por lo tanto no le resulta de aplicación el precepto de la Ley de Presupuestos de Andalucía que se denuncia como infringido, pues el mismo viene referido, a la OEP y por tanto a la incorporación de nuevo personal y en el presente caso, no se trata por tanto de la contratación o incorporación de nuevo personal en el sector público que es lo que limita dicha normativa, sino de la transformación de la naturaleza de una relación laboral ante la existencia de fraude de ley en la contratación, sin que en consecuencia es de añadir, las limitaciones presupuestarias que se aduce, además de no resultar de aplicación al caso por tanto, en modo alguno podrían amparar una situación de fraude -ex art. 6.4 C.Civil - más cuando como también tiene señalado la jurisprudencia ( STS 30.9.2014 "...Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben "someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores) , celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo , Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones".

Y en cuanto al segundo de los reproches que se le hacen a la sentencia de instancia, al no haber tenido en cuenta con su declaración, los principios de igualdad mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, esta Sala al resolver entre otros muchos recurso de suplicación 837/19 en su Sentencia de 9 de enero pasado en supuesto análogo al de litis en lo esencial, razonaba al respecto "Efectivamente no se está en presencia de una sociedad anónima como se pretende por el impugnante, sino de una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. No se conculca ningún derecho constitucional, sin perjuicio, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, sin acudir al preceptivo proceso de concurso oposición bajo los principios de de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, por lo que es admisible que, en su caso, lo que procede declarar es la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida, no fija". Lo cierto es que en el presente litigio la sentencia recurrida declara el carácter indefinido, no fijo, a tiempo completo de la relación laboral que vincula las partes litigantes y por lo tanto no se está incurriendo en la vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.... "

Es decir todo lo anterior ha de aplicarse al presente supuesto teniendo en cuenta que el actor viene desempeñando con la categoría profesional de peón desde el 28 de diciembre de 2001 según se determina en el hecho probado primero de la sentencia poniéndolo en relación con el hecho probado segundo de la misma en la cual se viene a recoger de forma pormenorizada cada uno de las contrataciones realizadas a la parte actora en la cual se constata que si bien en un principio tenía un carácter indefinido no fijo discontinuo, sin embargo las últimas contrataciones ha venido prestando servicios casi durante todo el año, y además sobre todo también cuando en el hecho probado CUARTO.-Se dice al respecto: "El actor viene adscrito al servicio o departamento de remontes dedicado durante la temporada de esquí viene dedicado a tareas relacionadas con la explotación de la estación de esquí y fuera de la temporada de invierno, a la actividad de apoyo a las labores de mantenimiento de remontes y demás maquinaria.... "por lo tanto ha de considerarse que el vínculo que une a las partes litigantes de carácter indefinido no es de carácter discontinuo sino a tiempo completo tal y como de forma correcta reconoce la sentencia de instancia al justificarse plenamente conforme a la valoración de toda la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral que ha existido una contratación fraudulenta por no ajustarse a la realidad de la relación laboral, al encontrarnos ante una actividad permanente y no intermitente.

No podemos compartir el núcleo esencial de las infracciones alegadas, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el primer contrato de trabajo suscrito por las partes, y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio de 28/12/2001, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuesto que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar el indicado contrato, y durante su vigencia, y tras concertar los otros contratos posteriores tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración.

A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter indefinido no fijo a tiempo completo del vínculo laboral que mantienen la parte, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho. Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo a tiempo completo, al formar parte la empresa de las sociedades del sector público andaluz, como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, como hemos resuelto en multitud de sentencias recientes en que litigaba la misma empresa, que luego se dicen, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero). De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª.

Entiende la recurrente vulnerados los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, conclusión esta que resulta del todo contradictoria con el propio fallo de la sentencia impugnada, donde se reconoce "el carácter de indefinido no fijo a tiempo completo de la relación laboral que une al actor con la demandada", pues dicho acceso se produjo pues antes y que no es sino consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia que sobre tal cuestión, "la transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal" en sociedades mercantiles públicas como la demandada, ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, tal y como recuerda la propia sentencia impugnada. En efecto ya dijimos en la sentencia de 15/4/21, en el rec. Suplic. 4 /21: "...Ello entronca con el Segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: "...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026), incluye como integrantes del sector público a "las entidades públicas empresariales". Como queda expuesto, a las "entidades públicas empresariales" se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP (RCL 2007, 1964) como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por "entidades de las mencionadas en las letras a) a f)" del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos;por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal.

la última de las infracciones citadas por el recurrente en cuanto infracción del artículo 31 del convenio colectivo de CET URSA de aplicación en relación con el artículo 82 del ET, hay que decir al respecto que ciertamente dicho artículo señala en cuanto a los trabajadores fijos de temporada con carácter discontinuo lo siguiente: "La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa.... ". Dice en este sentido el recurrente que el trabajador que adquiere la condición de fijo discontinuo, indefinido no fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno,sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar sus trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzca varios años seguidos con mayor carga de trabajo. Pero ello no significa que vaya a ser siempre así, dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, de la duración de la temporada de verano, etc... Que Precisamente el art. 31 del convenio de remontes está redactado de forma que las cargas de trabajo sean las que determinen la mayor o menor empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos variando la misma cada temporada e incluso cada año. Y ello permite a la empresa que cuenta con una explotación, de como mucho cinco meses al año, no tener una plantilla desorbitada de trabajadores fijos, cuando realmente no hay trabajo para ello. Máxime cuando está garantizada la empleabilidad de los trabajadores y del resto de los trabajadores fijos discontinuos, durante el tiempo que sea necesario para abordar la carga de trabajo existente en la empresa , siguiendo con lo establecido en el artículo 31 del convenio de remontes.

Pero dicha argumentación ha sido ya analizada en primer lugar en la medida en que se ha configurado que dicho precepto del convenio colectivo no puede seguir bien para efectuar contrataciones de carácter fraudulento en base a la " carga de trabajo " porque el contrato que aparece subyacente no es el que se determina en el propio contrato que se suscribe, sino la que deriva de las recíprocas prestaciones y obligaciones derivadas del contrato y que deriva de la propia naturaleza del mismo. En este sentido por lo tanto en base a lo que hemos dicho anteriormente en cuanto que la relación obedece a una necesidad y aún actividad permanente y no así a una actividad intermitente. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso al no haberse cometido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada frente a la sentencia que estima la demanda interpuesta por la parte actora declara que la relación laboral que vincula a las partes es de carácter indefinido no fijo a tiempo completo. Frente a la misma se interpone recurso de suplicación alegando tanto revisión de los hechos declarados probados al amparo del artículo 193. B de la LRJS, e infracción jurídica de la normativa que cita al amparo del artículo 193. C de la LRJS. El recurso sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b de la LRJS se interesa por el recurrente que se modifiquen los siguientes hechos declarados probados concretamente el hecho probado tercero para que se le de la siguiente redacción alternativa: "Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%). La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

Igualmente bajo el mismo amparo procesal se interesa que se le de a la sentencia al hecho probado quinto a siguiente redacción alternativa: ""El art. 31. del Convenio Colectivo establece: Fijos de Temporada con carácter discontinuo. La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajoque exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre ellos, en la empresa".

Finalmente también interesa que al hecho probado quinto se adicione: " " El trabajador Enrique forma parte del Dpto. de Explotación Remontes y realiza funciones ordinarias de control y procedimientos de embarque y desembarque de pasajeros en las distintas instalaciones que forman la estación de esquí. Su relación laboral viene definida por las características propias de la explotación y motivada por la estacionalidad de la actividad que se desarrolla en dos periodos diferenciados que son la temporada de esquí y la explotación turística estival. La temporada de esquí comprende desde principios del mes diciembre hasta finales de abril siendo esta, el objetivo y actividad principal de Cetursa Sierra Nevada. La temporada estival se realiza desde principios de julio hasta finales del mes de agosto y se ofrece como un interés potenciador turístico de Sierra Nevada." ". En base a la prueba documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina se accede la modificación del hecho probado tercero en la medida en que aparece el porcentaje de participación en dicha empresa a efectos de poder configurar la naturaleza jurídica de la misma. No procede sin embargo la modificación del hecho probado quinto en cuanto que viene a incluir un artículo del convenio colectivo de aplicación, siendo innecesaria su introducción dentro del relato de hechos probados. Respecto del hecho probado quinto, no procede la modificación interesada en ser totalmente intrascendente para el fallo la redacción alternativa que se pretende. En consecuencia sólo procede la modificación del hecho probado tercero de la manera interesada por el recurrente pero no así el resto de las modificaciones interesadas.

TERCERO.Se consideran infringidos por el recurrente los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Codigo Civil , y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. Se consideran infringidos el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA (remontes), publicado en BOP 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010 .

Respecto de las infracciones citadas por el recurrente debemos ciertamente remitirnos a la sentencia para un supuesto similar editada por esta misma sala, que ha sido recogida en la propia sentencia de instancia en cuanto a determinadas infracciones citadas en la misma, así en este sentido se decía en la sentencia de la Sala de lo Social, Sentencia 2794/2020 de 15 Dic. 2020, Rec. 885/2020: " A) Debemos partir de los términos claros en que se pronuncia la sentencia de instancia, al decir que contratos debe ser calificados como fijos discontinuos, y así recoge que el art. 16 del ET establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Por tanto, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se da por razón del la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial y puede darse en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales o en aquellas que no funcionen permanentemente cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, etc)". Pues bien en el presente supuesto consta acreditado que el actor, desde agosto de 2016, no ha sido llamado para el desempeño de trabajos concretos que se repitan de manera estacional y previsible en fechas ciertas, sino que por el contrario su trabajo no viene vinculado a la sola preparación y revisión de maquinaria para ser usada durante la temporada de esquí, sino que ha venido trabajando en los últimos años para la demandada tanto en momentos en los que la estación de esquí carece de actividad como durante la temporada de invierno y por lo tanto ha de considerarse que el vínculo que une a las partes litigantes de carácter indefinido no es de carácter discontinuo sino a tiempo completo tal y como de forma correcta reconoce la sentencia de instancia al justificarse plenamente conforme a la valoración de toda la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral que ha existido una contratación fraudulenta por no ajustarse a la realidad de la relación laboral, al encontrarnos ante una actividad permanente y no intermitente.

B) Las infracciones denunciadas por la parte recurrente no pueden ser apreciadas por cuanto que como razona la sentencia de instancia, la relación laboral se ha revelado como fraudulenta en cuanto destinada a cubrir las necesidades habituales y permanentes de la recurrente y por lo tanto no le resulta de aplicación el precepto de la Ley de Presupuestos de Andalucía que se denuncia como infringido, pues el mismo viene referido, a la OEP y por tanto a la incorporación de nuevo personal y en el presente caso, no se trata por tanto de la contratación o incorporación de nuevo personal en el sector público que es lo que limita dicha normativa, sino de la transformación de la naturaleza de una relación laboral ante la existencia de fraude de ley en la contratación, sin que en consecuencia es de añadir, las limitaciones presupuestarias que se aduce, además de no resultar de aplicación al caso por tanto, en modo alguno podrían amparar una situación de fraude -ex art. 6.4 C.Civil - más cuando como también tiene señalado la jurisprudencia ( STS 30.9.2014 "...Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben "someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores) , celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo , Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones".

Y en cuanto al segundo de los reproches que se le hacen a la sentencia de instancia, al no haber tenido en cuenta con su declaración, los principios de igualdad mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, esta Sala al resolver entre otros muchos recurso de suplicación 837/19 en su Sentencia de 9 de enero pasado en supuesto análogo al de litis en lo esencial, razonaba al respecto "Efectivamente no se está en presencia de una sociedad anónima como se pretende por el impugnante, sino de una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. No se conculca ningún derecho constitucional, sin perjuicio, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, sin acudir al preceptivo proceso de concurso oposición bajo los principios de de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, por lo que es admisible que, en su caso, lo que procede declarar es la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida, no fija". Lo cierto es que en el presente litigio la sentencia recurrida declara el carácter indefinido, no fijo, a tiempo completo de la relación laboral que vincula las partes litigantes y por lo tanto no se está incurriendo en la vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.... "

Es decir todo lo anterior ha de aplicarse al presente supuesto teniendo en cuenta que el actor viene desempeñando con la categoría profesional de peón desde el 28 de diciembre de 2001 según se determina en el hecho probado primero de la sentencia poniéndolo en relación con el hecho probado segundo de la misma en la cual se viene a recoger de forma pormenorizada cada uno de las contrataciones realizadas a la parte actora en la cual se constata que si bien en un principio tenía un carácter indefinido no fijo discontinuo, sin embargo las últimas contrataciones ha venido prestando servicios casi durante todo el año, y además sobre todo también cuando en el hecho probado CUARTO.-Se dice al respecto: "El actor viene adscrito al servicio o departamento de remontes dedicado durante la temporada de esquí viene dedicado a tareas relacionadas con la explotación de la estación de esquí y fuera de la temporada de invierno, a la actividad de apoyo a las labores de mantenimiento de remontes y demás maquinaria.... "por lo tanto ha de considerarse que el vínculo que une a las partes litigantes de carácter indefinido no es de carácter discontinuo sino a tiempo completo tal y como de forma correcta reconoce la sentencia de instancia al justificarse plenamente conforme a la valoración de toda la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral que ha existido una contratación fraudulenta por no ajustarse a la realidad de la relación laboral, al encontrarnos ante una actividad permanente y no intermitente.

No podemos compartir el núcleo esencial de las infracciones alegadas, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el primer contrato de trabajo suscrito por las partes, y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio de 28/12/2001, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuesto que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar el indicado contrato, y durante su vigencia, y tras concertar los otros contratos posteriores tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración.

A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter indefinido no fijo a tiempo completo del vínculo laboral que mantienen la parte, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho. Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo a tiempo completo, al formar parte la empresa de las sociedades del sector público andaluz, como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, como hemos resuelto en multitud de sentencias recientes en que litigaba la misma empresa, que luego se dicen, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero). De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª.

Entiende la recurrente vulnerados los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, conclusión esta que resulta del todo contradictoria con el propio fallo de la sentencia impugnada, donde se reconoce "el carácter de indefinido no fijo a tiempo completo de la relación laboral que une al actor con la demandada", pues dicho acceso se produjo pues antes y que no es sino consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia que sobre tal cuestión, "la transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal" en sociedades mercantiles públicas como la demandada, ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, tal y como recuerda la propia sentencia impugnada. En efecto ya dijimos en la sentencia de 15/4/21, en el rec. Suplic. 4 /21: "...Ello entronca con el Segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: "...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026), incluye como integrantes del sector público a "las entidades públicas empresariales". Como queda expuesto, a las "entidades públicas empresariales" se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP (RCL 2007, 1964) como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por "entidades de las mencionadas en las letras a) a f)" del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos;por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal.

la última de las infracciones citadas por el recurrente en cuanto infracción del artículo 31 del convenio colectivo de CET URSA de aplicación en relación con el artículo 82 del ET, hay que decir al respecto que ciertamente dicho artículo señala en cuanto a los trabajadores fijos de temporada con carácter discontinuo lo siguiente: "La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa.... ". Dice en este sentido el recurrente que el trabajador que adquiere la condición de fijo discontinuo, indefinido no fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno,sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar sus trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzca varios años seguidos con mayor carga de trabajo. Pero ello no significa que vaya a ser siempre así, dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, de la duración de la temporada de verano, etc... Que Precisamente el art. 31 del convenio de remontes está redactado de forma que las cargas de trabajo sean las que determinen la mayor o menor empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos variando la misma cada temporada e incluso cada año. Y ello permite a la empresa que cuenta con una explotación, de como mucho cinco meses al año, no tener una plantilla desorbitada de trabajadores fijos, cuando realmente no hay trabajo para ello. Máxime cuando está garantizada la empleabilidad de los trabajadores y del resto de los trabajadores fijos discontinuos, durante el tiempo que sea necesario para abordar la carga de trabajo existente en la empresa , siguiendo con lo establecido en el artículo 31 del convenio de remontes.

Pero dicha argumentación ha sido ya analizada en primer lugar en la medida en que se ha configurado que dicho precepto del convenio colectivo no puede seguir bien para efectuar contrataciones de carácter fraudulento en base a la " carga de trabajo " porque el contrato que aparece subyacente no es el que se determina en el propio contrato que se suscribe, sino la que deriva de las recíprocas prestaciones y obligaciones derivadas del contrato y que deriva de la propia naturaleza del mismo. En este sentido por lo tanto en base a lo que hemos dicho anteriormente en cuanto que la relación obedece a una necesidad y aún actividad permanente y no así a una actividad intermitente. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso al no haberse cometido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada frente a la sentencia que estima la demanda interpuesta por la parte actora declara que la relación laboral que vincula a las partes es de carácter indefinido no fijo a tiempo completo. Frente a la misma se interpone recurso de suplicación alegando tanto revisión de los hechos declarados probados al amparo del artículo 193. B de la LRJS, e infracción jurídica de la normativa que cita al amparo del artículo 193. C de la LRJS. El recurso sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b de la LRJS se interesa por el recurrente que se modifiquen los siguientes hechos declarados probados concretamente el hecho probado tercero para que se le de la siguiente redacción alternativa: "Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%). La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

Igualmente bajo el mismo amparo procesal se interesa que se le de a la sentencia al hecho probado quinto a siguiente redacción alternativa: ""El art. 31. del Convenio Colectivo establece: Fijos de Temporada con carácter discontinuo. La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajoque exista en la empresa. La contratación, en su caso, se efectuará en consonancia con la profesión y categoría del trabajador y puesto laboral a desarrollar. En el caso de que para el mismo puesto de trabajo hubiese dos o más trabajadores fijos discontinuos, se efectuará la llamada al más antiguo, de entre ellos, en la empresa".

Finalmente también interesa que al hecho probado quinto se adicione: " " El trabajador Enrique forma parte del Dpto. de Explotación Remontes y realiza funciones ordinarias de control y procedimientos de embarque y desembarque de pasajeros en las distintas instalaciones que forman la estación de esquí. Su relación laboral viene definida por las características propias de la explotación y motivada por la estacionalidad de la actividad que se desarrolla en dos periodos diferenciados que son la temporada de esquí y la explotación turística estival. La temporada de esquí comprende desde principios del mes diciembre hasta finales de abril siendo esta, el objetivo y actividad principal de Cetursa Sierra Nevada. La temporada estival se realiza desde principios de julio hasta finales del mes de agosto y se ofrece como un interés potenciador turístico de Sierra Nevada." ". En base a la prueba documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En base a la anterior doctrina se accede la modificación del hecho probado tercero en la medida en que aparece el porcentaje de participación en dicha empresa a efectos de poder configurar la naturaleza jurídica de la misma. No procede sin embargo la modificación del hecho probado quinto en cuanto que viene a incluir un artículo del convenio colectivo de aplicación, siendo innecesaria su introducción dentro del relato de hechos probados. Respecto del hecho probado quinto, no procede la modificación interesada en ser totalmente intrascendente para el fallo la redacción alternativa que se pretende. En consecuencia sólo procede la modificación del hecho probado tercero de la manera interesada por el recurrente pero no así el resto de las modificaciones interesadas.

TERCERO.Se consideran infringidos por el recurrente los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Codigo Civil , y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. Se consideran infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. Se consideran infringidos el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA (remontes), publicado en BOP 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010 .

Respecto de las infracciones citadas por el recurrente debemos ciertamente remitirnos a la sentencia para un supuesto similar editada por esta misma sala, que ha sido recogida en la propia sentencia de instancia en cuanto a determinadas infracciones citadas en la misma, así en este sentido se decía en la sentencia de la Sala de lo Social, Sentencia 2794/2020 de 15 Dic. 2020, Rec. 885/2020: " A) Debemos partir de los términos claros en que se pronuncia la sentencia de instancia, al decir que contratos debe ser calificados como fijos discontinuos, y así recoge que el art. 16 del ET establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Por tanto, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se da por razón del la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial y puede darse en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales o en aquellas que no funcionen permanentemente cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, etc)". Pues bien en el presente supuesto consta acreditado que el actor, desde agosto de 2016, no ha sido llamado para el desempeño de trabajos concretos que se repitan de manera estacional y previsible en fechas ciertas, sino que por el contrario su trabajo no viene vinculado a la sola preparación y revisión de maquinaria para ser usada durante la temporada de esquí, sino que ha venido trabajando en los últimos años para la demandada tanto en momentos en los que la estación de esquí carece de actividad como durante la temporada de invierno y por lo tanto ha de considerarse que el vínculo que une a las partes litigantes de carácter indefinido no es de carácter discontinuo sino a tiempo completo tal y como de forma correcta reconoce la sentencia de instancia al justificarse plenamente conforme a la valoración de toda la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral que ha existido una contratación fraudulenta por no ajustarse a la realidad de la relación laboral, al encontrarnos ante una actividad permanente y no intermitente.

B) Las infracciones denunciadas por la parte recurrente no pueden ser apreciadas por cuanto que como razona la sentencia de instancia, la relación laboral se ha revelado como fraudulenta en cuanto destinada a cubrir las necesidades habituales y permanentes de la recurrente y por lo tanto no le resulta de aplicación el precepto de la Ley de Presupuestos de Andalucía que se denuncia como infringido, pues el mismo viene referido, a la OEP y por tanto a la incorporación de nuevo personal y en el presente caso, no se trata por tanto de la contratación o incorporación de nuevo personal en el sector público que es lo que limita dicha normativa, sino de la transformación de la naturaleza de una relación laboral ante la existencia de fraude de ley en la contratación, sin que en consecuencia es de añadir, las limitaciones presupuestarias que se aduce, además de no resultar de aplicación al caso por tanto, en modo alguno podrían amparar una situación de fraude -ex art. 6.4 C.Civil - más cuando como también tiene señalado la jurisprudencia ( STS 30.9.2014 "...Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben "someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores) , celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo , Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones".

Y en cuanto al segundo de los reproches que se le hacen a la sentencia de instancia, al no haber tenido en cuenta con su declaración, los principios de igualdad mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, esta Sala al resolver entre otros muchos recurso de suplicación 837/19 en su Sentencia de 9 de enero pasado en supuesto análogo al de litis en lo esencial, razonaba al respecto "Efectivamente no se está en presencia de una sociedad anónima como se pretende por el impugnante, sino de una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. No se conculca ningún derecho constitucional, sin perjuicio, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, sin acudir al preceptivo proceso de concurso oposición bajo los principios de de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, por lo que es admisible que, en su caso, lo que procede declarar es la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida, no fija". Lo cierto es que en el presente litigio la sentencia recurrida declara el carácter indefinido, no fijo, a tiempo completo de la relación laboral que vincula las partes litigantes y por lo tanto no se está incurriendo en la vulneración de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.... "

Es decir todo lo anterior ha de aplicarse al presente supuesto teniendo en cuenta que el actor viene desempeñando con la categoría profesional de peón desde el 28 de diciembre de 2001 según se determina en el hecho probado primero de la sentencia poniéndolo en relación con el hecho probado segundo de la misma en la cual se viene a recoger de forma pormenorizada cada uno de las contrataciones realizadas a la parte actora en la cual se constata que si bien en un principio tenía un carácter indefinido no fijo discontinuo, sin embargo las últimas contrataciones ha venido prestando servicios casi durante todo el año, y además sobre todo también cuando en el hecho probado CUARTO.-Se dice al respecto: "El actor viene adscrito al servicio o departamento de remontes dedicado durante la temporada de esquí viene dedicado a tareas relacionadas con la explotación de la estación de esquí y fuera de la temporada de invierno, a la actividad de apoyo a las labores de mantenimiento de remontes y demás maquinaria.... "por lo tanto ha de considerarse que el vínculo que une a las partes litigantes de carácter indefinido no es de carácter discontinuo sino a tiempo completo tal y como de forma correcta reconoce la sentencia de instancia al justificarse plenamente conforme a la valoración de toda la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral que ha existido una contratación fraudulenta por no ajustarse a la realidad de la relación laboral, al encontrarnos ante una actividad permanente y no intermitente.

No podemos compartir el núcleo esencial de las infracciones alegadas, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el primer contrato de trabajo suscrito por las partes, y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio de 28/12/2001, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuesto que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar el indicado contrato, y durante su vigencia, y tras concertar los otros contratos posteriores tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración.

A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter indefinido no fijo a tiempo completo del vínculo laboral que mantienen la parte, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho. Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo a tiempo completo, al formar parte la empresa de las sociedades del sector público andaluz, como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, como hemos resuelto en multitud de sentencias recientes en que litigaba la misma empresa, que luego se dicen, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero). De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª.

Entiende la recurrente vulnerados los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, conclusión esta que resulta del todo contradictoria con el propio fallo de la sentencia impugnada, donde se reconoce "el carácter de indefinido no fijo a tiempo completo de la relación laboral que une al actor con la demandada", pues dicho acceso se produjo pues antes y que no es sino consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia que sobre tal cuestión, "la transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal" en sociedades mercantiles públicas como la demandada, ha venido estableciendo el Tribunal Supremo, tal y como recuerda la propia sentencia impugnada. En efecto ya dijimos en la sentencia de 15/4/21, en el rec. Suplic. 4 /21: "...Ello entronca con el Segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: "...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106), aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026), incluye como integrantes del sector público a "las entidades públicas empresariales". Como queda expuesto, a las "entidades públicas empresariales" se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP (RCL 2007, 1964) como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por "entidades de las mencionadas en las letras a) a f)" del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos;por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal.

la última de las infracciones citadas por el recurrente en cuanto infracción del artículo 31 del convenio colectivo de CET URSA de aplicación en relación con el artículo 82 del ET, hay que decir al respecto que ciertamente dicho artículo señala en cuanto a los trabajadores fijos de temporada con carácter discontinuo lo siguiente: "La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontinuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa.... ". Dice en este sentido el recurrente que el trabajador que adquiere la condición de fijo discontinuo, indefinido no fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno,sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar sus trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzca varios años seguidos con mayor carga de trabajo. Pero ello no significa que vaya a ser siempre así, dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, de la duración de la temporada de verano, etc... Que Precisamente el art. 31 del convenio de remontes está redactado de forma que las cargas de trabajo sean las que determinen la mayor o menor empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos variando la misma cada temporada e incluso cada año. Y ello permite a la empresa que cuenta con una explotación, de como mucho cinco meses al año, no tener una plantilla desorbitada de trabajadores fijos, cuando realmente no hay trabajo para ello. Máxime cuando está garantizada la empleabilidad de los trabajadores y del resto de los trabajadores fijos discontinuos, durante el tiempo que sea necesario para abordar la carga de trabajo existente en la empresa , siguiendo con lo establecido en el artículo 31 del convenio de remontes.

Pero dicha argumentación ha sido ya analizada en primer lugar en la medida en que se ha configurado que dicho precepto del convenio colectivo no puede seguir bien para efectuar contrataciones de carácter fraudulento en base a la " carga de trabajo " porque el contrato que aparece subyacente no es el que se determina en el propio contrato que se suscribe, sino la que deriva de las recíprocas prestaciones y obligaciones derivadas del contrato y que deriva de la propia naturaleza del mismo. En este sentido por lo tanto en base a lo que hemos dicho anteriormente en cuanto que la relación obedece a una necesidad y aún actividad permanente y no así a una actividad intermitente. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso al no haberse cometido las infracciones jurídicas citadas por el recurrente confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación