Sentencia Social 3133/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3299/2023 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de Despido y Vulneración de Derechos Fundamentales que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. ª Visitacion contra la empresa KONECTA DIGITAL MK AGENCY S.L.U.: 1. - DECLARA NULA la decisión extintiva llevada a cabo por la empresa KONECTA DIGITAL MK AGENCY S.L.U., respecto de la trabajadora D. ª Visitacion, con fecha de efectos 30/11/2022.

2. - Como consecuencia de lo anterior, CONDENA A LA EMPRESA KONECTA DIGITAL MK AGENCY S.L.U. a estar y pasar por tal declaración, y a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones y con abono de los salarios dejados de percibir, en la cuantía que corresponda, a razón de 1.216,81 € mensuales.

3. - NO HA LUGAR al pago de indemnización alguna en concepto de daño moral.

Aclarada por auto de 4.09.2023 en el sentido de que la readmisión habrá de ser a jornada completa (efecto legal derivado del art. 12.4.c del ET) , con el salario que corresponda a dicha jornada completa. Los salarios dejados de percibir, que ha de abonar la empresa hasta la efectiva incorporación, como consecuencia de la declaración de nulidad, quedan fijados en sentencia en la cantidad que se venía percibiendo (1.216,81 €), al no haberse solicitado en la demanda nada al respecto . Se alza en suplicación la parte actora que articula su recurso en base a un motivo de revisión fáctica con cuatro apartados y otro de censura jurídica con dos apartados ,al amparo respectivamente de los apartados b) y c) del art 193 LRJS. El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- I. La recurrente al amparo de lo establecido en el apartado b), del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, interesa la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales que obran en el expediente judicial, a través de los siguientes motivos.

Primera. Revisión del Hecho Probado 1º, en su primer párrafo, se propone la siguiente redacción:

" Visitacion vino prestando sus servicios para la entidad KONECTA DIGITAL MK AGENCY S.L.U. como Teleoperadora, desde el día 21.04.2022, con contrato indefinido, a tiempo parcial (30 horas), con salario variable, percibiendo en abril de 2022 273,25.-, en mayo de 2022 829,84.-€, junio de 2022 851,52.-€, julio de 2022 1101,14.-€, agosto de 2022 884,62.-€, septiembre de 2022 862,44.-€ y octubre de 2022 1.042,73.-€ teniendo en cuenta que se contiene en este último el finiquito de vacaciones y euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio Sectorial Contact Center, BOE 165 de 12.07.2017. El salario promedio percibido, atendiendo a las nóminas obrantes en autos y días trabajados, asciende a 32,27 € diarios."

El art. 193, letra b) LRJS, señala que "El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", para lo que el art. 196.3 impone que la redacción del escrito de interposición del recurso que solicite la revisión de los hechos probados debe hacerse "indicando la formulación alternativa que se pretende".

El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario. Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

No se accede la revisión interesada , ya que el salario si se controvierte deja de ser un hecho para necesitar de una valoración jurídica y por ello habrá de ser estudiado en el correspondiente motivo de censura jurídica en su caso.

Segundo. Revisión del Hecho Probado 1º, en su tercer párrafo.

Contempla la referida sentencia recurrida, en el párrafo tercero del hecho probado primero: "Durante la relación laboral la empresa no hizo entrega a la trabajadora, junto con el recibo de salarios, resumen de todas las horas realizadas en cada mes."

Propone la modificación del párrafo tercero del hecho probado primero en el siguiente sentido:

"La empresa aportó en juicio registro horario de la trabajadora, constatándose en este que nunca se excedió de la jornada de 30 horas semanales."

No se accede a la revisión interesada, se trata de documentos ya valorados por el Juzgador de Instancia, al que correspondía la valoración de la prueba; sin perjuicio de tener por reproducido el registro del control horario que obra a los folios 118 a 121 y al margen de su valoración .

Tercero. Modificación del hecho probado cuarto

Establece la sentencia impugnada en el hecho probado cuarto el siguiente contenido:

"Entre el 01/09/2022 y el 28/02/2023 se produjeron en la empresa 55 ceses de contratos de trabajo (DOC. 6 del ramo de la demandada).

En el informe de vida laboral obrante en autos correspondiente al período 31- 08 -2022 al 31- 12 -2022 consta un número de 77 trabajadores; mientras que en el período 01 - 01 -2022 a 03-03-2023 consta un número de 67 trabajadores."

Entiende la recurrente que el contenido de dicho párrafo resulta no ajustado a los hechos probados debiendo de desglosar y modificar en el siguiente sentido:

"En los periodos de referencia, entre el 01/09/2022 y el 28/02/2023 (90 días anteriores a la extinción y 90 días posteriores) se produjeron en la empresa 55 ceses de contratos de trabajo (DOC. 6 del ramo de la demandada). De estos:

- 15 son bajas voluntarias

- 5 son extinciones al amparo del artículo 49.1.b ET

- 25 son no supera periodo de prueba

- 10 son fin de contratos

De los referidos, se aporta por la parte actora todas las cartas de extinciones al amparo del artículo 49.1.b ET y todas las cartas de no supera periodo de prueba entregadas a los trabajadores. A día de hoy, indica la Empresa que no consta impugnación alguna por los trabajadores de los fin de contrato comunicados y entregados respecto a contratos de carácter temporal.

En el informe de vida laboral obrante en autos correspondiente al período 31- 08 -2022 al 31- 12 -2022 consta un número de 77 trabajadores; mientras que en el período 01 - 01 -2022 a 03-03-2023 consta un número de 67 trabajadores."

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015" es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos"y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia"( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999- rco 77/2006 , 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012 , 16-septiembre-2014(RJ 2014, 5213)-rco 251/2013 ).

Con lo que, pese a los extractos de los documentos que se consignan en el ordinal cuarto de la sentencia recurrida, lo cierto es que la misma hace una remisión a los mismos con lo que esta Sala puede contar con el contenido sin necesidad de recoger los extractos postulados por la recurrente, que además contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Por lo que el motivo fracasa.

TERCERO.- II. En segundo lugar la recurrente denuncia LA INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA y la amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, procede a formular los siguientes motivos:

Primero. Incorrecta aplicación de los dispuesto en el artículo 12.4.c) ET.

Alega esencialmente la recurrente que se aplica el art. 12.4c) ET en su forma extensiva, obviando que, como establece la norma se presumirá el contrato celebrado a tiempo completo salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

Y es que en ello radica la incorrecta interpretación que se ha llevado a cabo para determinar que la relación laboral estaba celebrada a tiempo completo. La trabajadora jamás prestó su servicio a tiempo completo. Es más, como depuso el testigo, no hay ningún trabajador contratado a tiempo completo ni nadie realiza una jornada por encima de 6 horas diarias (no olvidemos que el servicio que se trata es de "venta a puerta fría" mediante contact center, lo cual podría resultar agotador para cualquier trabajador).

Sostiene que se confunde la extracción de las nóminas en los "anexos de horas trabajadas a tiempo parcial" con la falta de disposición o entrega del registro de jornada. Al igual que esta parte aportó y extrajo del sistema el registro de la trabajadora, la misma a través de la intranet tenía acceso a dicho registro, por lo que la obligación de puesta a disposición es cumplida por la empresa.

Pero no obstante, resulta óbice del presente motivo de recurso que aplicar la presunción de contrato a tiempo completo, cuando esta parte, entiende que sobradamente, ha acreditado que en ningún momento la trabajadora prestó sus servicios por más de 6 horas diarias, contraviene el propio artículo 12.4.c que determina como punto de inflexión la prueba en contrario, que esta parte ha practicado y acreditado, que los servicios son a tiempo parcial y que se ha acreditado que se registra la jornada, con fecha y hora de inicio, y que ello se pone a disposición del trabajador a través de la herramienta oportuna.

Si bien esta parte sí que ha acreditado documentalmente, y testificalmente, lo anterior, no entiende como, si la parte actora nada ha probado (aun sabiendo que existe en este procedimiento la inversión de la carga de la prueba que recae en la empresa que sí ha cumplido), puede deducirse y determinarse que la relación laboral es a tiempo completo de la mera alegación en sede judicial. Aun cuando existe inversión de la carga de la prueba, no hay prueba en contrario que contradiga lo que mi representada ha probado.

Pues bien en relación con este extremo, el Juzgador de instancia argumenta en el FD1º que "Los hechos que se declaran probados han alcanzado tal consideración en el ánimo del Juzgador tras analizar, en conciencia y en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, el conjunto de la prueba practicada, especialmente la documental facilitada por ambas partes, a la que poco añade la testifical practicada (Sr. Ramón), limitada prácticamente a la ratificación del documento 6 del ramo de la demandada, que aun así suscita dudas al cotejarlo con las nóminas aportadas por la actora, como tendremos ocasión de ver".

Para posteriormente en FD3º in fine razona que " A la vista del material probatorio obrante en autos ha de entenderse que la empresa no ha dado el debido cumplimiento a su obligación de registro horario, conforme al precepto transcrito, por lo que ha de presumirse el contrato celebrado a jornada completa. En las nóminas entregadas a la trabajadora (DOC. 2 del ramo de prueba) no se hacen constar tales horas (imposibilitando con ello a la trabajadora su posible cotejo con el supuesto registro llevado en la empresa), con la sola excepción del día 10/08/2022, en la que figura como hora de primera conexión las 10:12 y como hora de última conexión las 19:05 (lo que tampoco coincide con el supuesto registro horario aportado por la demandada como DOC. 6 de su ramo de prueba, en el que las horas que aparecen correspondientes a esa jornada son las 12:12:24.607 (log in)y las 20:58:51.590 (log out))."

Conclusiones que la Sala comparte, que no son arbitrarias ni incoherentes, lo que permite afirmar, conforme al artículo 12.4.c del E.T. ante la falta de prueba en contrario suficiente, la declaración de la jornada completa y ello se compadece con la declaración de que el salario mensual debe ser el establecido convencionalmente para la jornada completa ascendente a 1.216,18 €.

Segundo. Incorrecta aplicación del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta: inexistencia de superación de umbrales de despido colectivo.

Considera la recurrente que en el fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia recurrida, el Juzgador a quoincurre, en incorrecciones claras en el cómputo de las extinciones contractuales que se tienen en cuenta a efectos de superación de los umbrales de despido colectivo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Dicho precepto establece lo siguiente: "Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) siempre que se número sea al menos de 5"

A ese respecto, considera, que se ha hecho aplicación de una tesis incorrecta y contraria al propio tenor literal del precepto y a su interpretación jurisprudencial, que expone en este motivo pormenorizadamente.

La delimitación de la ratio de efectivos y afectados a los efectos del despido colectivo es una cuestión particularmente compleja. En efecto, a la concreción del método de cómputo del marco temporal (la "regla del compás") se le une una prolífica controversia sobre qué debe entenderse por "despido" y por "situación equiparable al despido".

El art 51.1 ET establece cuáles son los umbrales numéricos a la hora de considerar si las extinciones de contratos producidas en un periodo de 90 días -consecutivos hacia atrás o hacia delante-, se han de considerar -o no- como constitutivas de un despido colectivo. Esto hace referencia a los umbrales de despido colectivo

En concreto, el citado precepto señala que se habrá de recurrir al procedimiento de despido colectivo ("ERE") cuando las extinciones afecten al menos a:

Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Pues bien, pese a que el número de extinciones a efectos de considerar si hemos de articular -o no- un ERE es claro, las extinciones que son y no son computables no han estado exentas de controversia.

Y es que, si bien la normativa laboral indica que cuando el número de trabajadores afectados por despidos objetivos por causas ETOP supere los umbrales establecidos en el artículo 51 del ET, las empresas deberán articular obligatoriamente un ERE, posteriormente, señala que, a efectos del cómputo, se tendrán en cuenta, asimismo, cualesquiera otras producidas por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c).

Es evidente que las extinciones de los contratos temporales lícitos del art 49.1 c) ET no computan a efectos del despido colectivo pero el concepto "no inherente a la persona del trabajador" se ha tenido que definir e interpretar por la jurisprudencia, la cual, aún a fecha de hoy, se sigue actualizando y modificando, tal y como se indica a continuación.

¿Qué extinciones computan a efectos de umbrales de despido colectivo?

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre qué extinciones se han de tener en cuenta a efectos del cómputo de umbrales de despido colectivo, concluyendo que, a efectos de integrar los umbrales del artículo 51.1. del ET, deben incluirse en el cómputo:

Las resoluciones judiciales del contrato ex. artículo 50 del ET, porque, aunque es a instancia del trabajador, trae causa de un incumplimiento empresarial.

Los despidos objetivos por causas ETOP, sea cual sea la calificación jurídica de los mismos.

Los despidos disciplinarios y objetivos declarados o reconocidos como improcedentes.

Las extinciones de contratos temporales celebrados en fraude de ley considerados improcedentes y las extinciones "ante tempus" de contratos temporales.

Las extinciones de contrato indemnizadas, al amparo de lo dispuesto en los arts 40 y 41 ET, como consecuencia de la adopción de medidas de movilidad geográfica o de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo ("MSCT").

La falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual.

La no superación del periodo de prueba cuando se supera el periodo previsto.

Los ceses simultáneos de contratos en periodo de prueba, realizados con abuso de derecho y de forma irrazonable y desproporcionada ( STS de 23 de septiembre de 2021).

Por su parte, hasta ahora, debían excluirse del cómputo a efectos de umbrales de despido colectivo:

Los despidos disciplinarios no impugnados o procedentes.

Los despidos objetivos del art 52 ET por ineptitud sobrevenida o falta de adaptación no impugnados o procedentes.

Las extinciones lícitas de contratos temporales.

Las extinciones en periodo de prueba.

Las dimisiones y jubilaciones.

Los mutuos acuerdos extintivos.

Como avanzábamos, hasta la fecha, la jurisprudencia venía entendiendo que el concepto "no inherente a la persona del trabajador" excluía los supuestos donde la libre voluntad del trabajador se manifiestaba en un acuerdo extintivo, al igual que sucedía cuando un trabajador, libremente, dimitía o accedía a la jubilación.

No obstante, esto ha cambiado con la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2023, que ha dado un giro a la doctrina de nuestro Alto Tribunal al indicar que las extinciones contractuales de mutuo acuerdo producidas durante el periodo de referencia de 90 días también computan a efectos de despido colectivo.

La sentencia recurrida en su FD4º in fine argumenta que "En el supuesto de autos resulta, cuando menos, llamativo el número de ceses acaecido en los 90 días anteriores (26 ceses) y posteriores (29 ceses) al cese de la actora (fechado el 30/11/2022), sin que la empresa, a quien concierne la carga de la prueba según el extracto jurisprudencial antes transcrito, haya probado suficientemente la causa de estas extinciones. Como indica la actora en sus conclusiones, no se aportan 26 actas de cese. Dentro de las aportadas, además, existe una reiterada mención a la cláusula de no superación del rendimiento del 75 %, que se viene entendiendo abusiva. Y resulta de aplicación la doctrina que se extrae de las sentencias extractadas sobre la inclusión en el cómputo de las extinciones de contratos temporales y de los ceses anticipados por no superación del período de prueba".

Es lo cierto que del Informe de Vida laboral de la empresa, así como de la relación de bajas entre 1.09.202 y 28.02.2023 y Comunicaciones de Actas (de ceses) se evidencia una práctica fraudulenta de masivas extinciones por no alcanzar los rendimientos o resultados mínimos pactados(el 75% de la media de producción mensual conseguida por los trabajadores del servicio/departamento al que esté adscrito, Cláusula Adicional 5 de extinción contractual conforme al contrato suscrito), utilizando la empresa, en unos casos, la extinción en virtud del artículo 49.1.b., del E.T. y en otros el artículo 14 en relación al artículo 49.1.b, no superar el periodo de prueba por no alcanzar los rendimientos pactados.

Pues bien, esta cláusula contractual, como se razona en el FD3º es considerada jurisprudencialmente, nula, pues el empleador mediante la misma lo que pretende es no tener que acudir a la causa de despido prevista en el apartado del art. 54. 2.E.T para resolver el contrato por bajo rendimiento, lo que exigiría acreditar la culpabilidad y gravedad de la conducta, y las exigencias formales que impone el artículo 55 E.T y que el bajo rendimiento en los términos que refiere la cláusula faculte a la empresa para extinguir sin más el contrato de trabajo...".

Partiendo del centro de trabajo como ámbito de referencia para el cómputo de despidos ( STS 17-10-2016), se ha acreditado que de los 55 ceses únicamente se aportan 29 Actas de Comunicación de cese, no se aportan las actas de comunicación relativos a 26 personas, que son los documentos que evidencian la causa del cese, dado que tampoco se aportan los partes de baja en Seguridad Social, que también hubieran evidenciado la causa y en este sentido como se alega por la parte impugnante siguiendo la doctrina mantenida por las SSTSJ de esta Sala nº 1385/2015 de 21 de mayo -rec. 1265/2014- y de 10/02/2013 -rec. 83/2013- a la empresa le incumbía probar que eran contratos temporales o cuál fue la causa de su extinción, si se han extinguido por causa legal o por causas inherentes a los trabajadores.

En definitiva la carga de la prueba de las causas de las extinciones recae sobre el empresario, a quien debe perjudicar su falta de acreditación, por lo que demostrada la existencia en el lapso temporal prefijado, de un determinado número de extinciones, pero no su causa, las mismas deben contabilizarse, por ser el demandado quien está obligado a acreditar que no eran extinciones producidas a iniciativa suya en virtud de otro motivos o causas no inherentes al trabajador distinta de la válida terminación de los contratos temporales, según ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de abril de 2012.

Lo anterior compartiendo el criterio de la instancia, dada la insuficiente actividad probatoria de la empresa, nos lleva a concluir que se trata de extinciones computables, bien por considerar como despidos fraudulentos las 29 extinciones por no alcanzar los rendimientos o resultados mínimos pactados, en virtud de la Cláusula Adicional 5 de extinción contractual, utilizando la empresa, en unos casos, la extinción en virtud del artículo 49.1.b., del E.T. y en otros el artículo 14 en relación al artículo 49.1.b, no superar el periodo de prueba por no alcanzar los rendimientos pactados, cláusula abusiva y por tanto nula, o bien por no justificar la causa del cese respecto de 26 personas, en aplicación de la regla establecida en el artículo 51.1 que prescribe que es despido colectivo el que afecte al menos a diez trabajadores, en empresas que ocupen a menos de 100, en un periodo de 90 días.

En este caso estamos ante un despido colectivo que ha obviado las garantías y procedimiento previstos en la Directiva 98/59/CE y en el artículo 51 E.T., por superar los diez empleados y es a la empresa a quien incumbía la carga probatoria y no ha efectuado prueba alguna sobre el particular y la consecuencia no puede ser otra que la declaración de nulidad del despido como se ha realizado por la sentencia recurrida.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no ha incurrido en las infracciones denunciadas .

CUARTO.- Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de 600 € más el IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia. Se la condena igualmente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, debiendo darse a la consignación efectuada su destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,