Sentencia Social 3149/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3284/2025 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO: La actora interpuso demanda alegando que venía prestando sus servicios para la demandada como monitora residencial, designada desde marzo de 2001 responsable de unidad, de la Casa Hogar "El Portillo", de Córdoba, habiendo sido cesada en dicho puesto el 8 de enero de 2025 mediante comunicación de la demandada en la que expresaba que ello se debía a que de un tiempo a esta parte había tenido conocimiento de determinadas situaciones que habían generado una pérdida de confianza en las funciones de coordinación, dirección y gestión de la actora, por quejas en la realización de dichas funciones. La actora consideró que ello constituía una indebida modificación sustancial de sus condiciones de trabajo o en su defecto movilidad funcional, al implicar un cambio de funciones, turnos y retribución, sin dar razón de su causa, sin la debida antelación y sin comunicación a la representación de los trabajadores, suponiendo una sanción encubierta sin haber seguido el correspondiente procedimiento sancionador, siendo la causa real de la decisión su previa situación de incapacidad temporal (trastorno de ansiedad por cuadro depresivo) del 7 de febrero al 17 de noviembre de 2024 (seguida de vacaciones del 20 de noviembre al 31 de diciembre de 2024), por lo que tal actuación supone una indefensión que vulnera el artículo 24 de la Constitución y vulneración de su dignidad personal y profesional y una discriminación contrarias a los artículos 10 y 14 de la Constitución, así como del derecho a la integridad física del artículo 15 de la misma. Asimismo alegaba que tenía derecho a la consolidación del puesto de responsable de unidad por la realización de sus funciones durante muchos años, conforme a los artículos 39.2 del Estatuto de los Trabajadores y 12.3 del convenio colectivo de la demandada. Terminaba solicitando ser repuesta en su puesto de trabajo, con abono de las diferencias salariales dejadas de percibir y una indemnización por el daño moral derivado de la vulneración de sus derechos fundamentales de 18.750 €.

La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda, considerando que el puesto de responsable de unidad es de libre designación y especial confianza por la demandada, al no precisar de un proceso selectivo ni de titulación específica o cualquier otro requisito para desempeñar sus funciones, no habiéndose producido un cambio en su categoría profesional de monitora residencial, por lo que no se precisa de causa para el cese, pudiendo ser libremente removida en dicho puesto, quedando sometida al horario y retribución propios de su categoría según el convenio colectivo de aplicación, tratándose de una decisión amparada en el "ius variandi" del empleador. No considera tal decisión como ilógica o arbitraria pues se debió a la situación reflejada en el hecho probado quinto, susceptible de generar pérdida de confianza en la actora, extiendo un mal ambiente de trabajo. Entiende que ello no afecta a la dignidad de la actora ni hay constancia de vulneración de derechos fundamentales, negando que su baja médica hubiese sido la causa del cese, expresando con valor de hecho probado en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto, que la decisión de dicho cese estaba tomada por la empleadora desde hacía tiempo, evidenciándose la pérdida de confianza en el correo de 22 de enero de 2024, habiéndose demorado la decisión del cese precisamente por la baja laboral y la espera a la recuperación de la actora.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la actora al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: En primer lugar debemos referirnos al motivo de inadmisibilidad del recurso que se contiene en el llamado motivo previo en la impugnación por la demandada de dicho recurso, fundamentado en haberse formulado una pretensión de vulneración de derechos fundamentales vacía de contenido y con el mero objeto de acceder al presente recurso, alegándose en el mismo motivos que no guardan relación con dicha vulneración sino con elementos propios de un procedimiento sobre conciliación de la vida personal, familiar y laboral que no tienen acceso al recurso.

Rechazamos tal argumentación, pues no cabe confundir la falta de fundamentación del recurso en la vulneración de derechos fundamentales, con la eventual escasa acreditación de dicha vulneración. La demanda, que es la determinante para el acceso al recurso de suplicación, expresa una fundamentación suficiente de la existencia de vulneración de derechos fundamentales en la toma de decisión de la empleadora que es objeto del litigio, el cese de la actora en su puesto de responsable de unidad, no siendo necesario que dicha fundamentación sea extensa y prolija, bastando con afirmarla y argumentarla, indicando los hechos determinantes de la vulneración e identificando los derechos fundamentales infringidos, sin perjuicio de que ello responda a una relación de causalidad más o menos clara o directa y siempre que se trasladen el suplico de la demanda los efectos propios de la vulneración de derechos alegada. La demanda de los presentes autos responde a dichas exigencias, en la medida en la que responda al ejercicio de una propia acción de vulneración de derechos fundamentales, por lo que la sentencia que se dicte respecto a ella en la instancia es susceptible de recurso de suplicación.

No obstante, debemos precisar que en supuestos como el presente, de ejercicio acumulado de una acción individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de una acción de vulneración de derechos fundamentales, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2022, recurso 1363/2019, afirma que un examen más detenido de esta problemática le lleva a clarificar su anterior doctrina (favorable a la admisión del recurso de suplicación tanto respecto a la vulneración de derechos fundamentales como de la legalidad ordinaria concurrente en la modificación sustancial de condiciones de trabajo), para precisar que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales.

Exponemos a continuación la nueva doctrina jurisprudencial.

El esquema diseñado por la normativa procesal laboral en esta materia se sustenta en la combinación de varios parámetros jurídicos cuya acertada integración conduce al resultado que acabamos de anticipar.

Las reglas sobre recurribilidad de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social las encontramos en el art. 191 LRJS, en cuyo apartado segundo se identifican de forma expresa las modalidades procesales en las que no cabe recurso de suplicación en razón de la materia objeto del proceso, mientras que en el apartado tercero se recogen los supuestos en los que cabe en todo caso recurso de suplicación.

En lo que ahora interesa, el art. 191.2 LRJS, dispone en tal sentido que "No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:... e) Procesos... de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Previsión que reitera el art. 138.6 LRJS, al señalar que no cabe recurso contra las sentencias dictadas en procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo que no tengan carácter colectivo.

El art. 191.3 LRJS enumera, en sentido contrario, los supuestos en los que cabe en todo caso la suplicación, entre las que en su letra f) incluye las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

Los arts. 177 y ss. LRJS regulan y desarrollan esta última modalidad procesal y el art. 184 LRJS, bajo el título "Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente", establece que "No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas... de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo... en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva".

De esta última previsión normativa se desprende que las demandas que versen sobre tales materias deben encauzarse necesariamente por la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, aun cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, acumulando esta pretensión a las que son propias de esa modalidad procesal.

Lo que ninguna distorsión genera cuando la modalidad procesal correspondiente permite igualmente la suplicación. Pero que suscita una importante problemática cuando esa modalidad está expresamente excluida del recurso, tal y como hemos visto que sucede con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.

Por su parte, el art. 192.2 LRJS dispone que "Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

Con carácter general esta norma permite el acceso a suplicación de todas las acciones que hayan podido acumularse en un mismo proceso, en aquellos casos en los que solamente alguna de ellas fuese recurrible.

Pero el propio precepto contiene una excepción a esta regla, en los supuestos en los que hay una expresa disposición que establezca lo contrario y excluya de la suplicación alguna de las acciones acumuladas.

Esto último es lo que justamente sucede con la acción relativa a la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, respecto a la que ya hemos destacado la existencia de disposiciones legales que de forma expresa niegan su acceso a suplicación.

En consecuencia, su acumulación junto con la acción de tutela de derechos fundamentales no le concede acceso a suplicación, aunque sí lo tenga la pretensión relativa a esa tutela.

La adecuada integración de este marco normativo ha dado lugar a la doctrina de la Sala IV en la que se admitió que, por aplicación del art. 191 letra f) LRJS, son recurribles en suplicación las sentencias que resuelven demandas en las que se invoca la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, aun cuando, por imposición del art. 184 LRJS, se hayan ejercitado necesariamente a través de la modalidad procesal correspondiente que está excluida de la suplicación.

En ella se concluye que procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que haya de seguirse.

Y la STC 42/2017 señala que: "...aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma "en todo caso" contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental" (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16)". Tras lo que esa misma STC seguidamente explica que, cuando se trata de la protección jurisdiccional de derechos fundamentales el control del pronunciamiento judicial requiere un mayor rigor. Es obligado destacar que estamos ante decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a dicho Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) sino que la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.

Razonamiento de especial trascendencia para la resolución de la cuestión que estamos analizando -sobre el que luego volveremos-, por cuanto pone de manifiesto que el acceso al recurso de suplicación se justifica, precisamente, por el mayor rigor que exigen los pronunciamientos judiciales atinentes a los derechos fundamentales, al tratarse de decisiones especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen.

La aplicación de los criterios expuestos ofrece una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación.

Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002)-, subrepticiamente, el acceso al recurso.

La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la Sala. Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.

De los preceptos antes citados resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS, en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso. Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.

Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que avala la solución expuesta.

En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional. Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 antes expuesto.

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras.

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

En el presente caso, la cuestión litigiosa planteada en la demanda y resuelta en la sentencia ha quedado definida en los dos primeros párrafos del fundamento jurídico primero de esta resolución y en ellos se pone de manifiesto la existencia de dos pretensiones, debidamente escindibles y susceptibles de un enjuiciamiento separado. Una es la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo o subsidiariamente de movilidad funcional, que por defectos formales en su comunicación o por ausencia de causa legítima para ella se tacha de injustificada e ilícita. Y otra es que dicha decisión, de cese en sus funciones como responsable de unidad y retorno a las propias de su categoría de monitora residencial, vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad, a la integridad física y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 10, 14, 15 y 24 de la Constitución. El fundamento de la vulneración de tales derechos fundamentales reside en que la comunicación de cese en las citadas funciones encubre una sanción disciplinaria sin que se haya seguido respecto a ella el procedimiento establecido y en particular el de audiencia previa, lo que entiende vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva. Respecto al resto de derechos fundamentales cuya vulneración se invoca, se fundamenta esta en que la decisión empresarial impugnada trae causa de su previo proceso de incapacidad temporal, el cual constituiría la verdadera motivación de dicha decisión.

Por tanto resulta evidente que las cuestiones de legalidad ordinaria atinentes a la licitud de la decisión empresarial de cese en determinadas funciones, se presenta como independiente de la eventual vulneración de derechos fundamentales que hubiese podido concurrir en aquella decisión, siendo ambas pretensiones escindibles y susceptibles de enjuiciamiento separado. La consecuencia de ello es que el presente recurso sólo puede admitirse en lo que respecta a la vulneración de los derechos fundamentales alegados y no respecto a las cuestiones de legalidad ordinaria, respecto a las que no cabe recurso de suplicación y han quedado firmemente decididas en la sentencia de instancia, en el sentido de ser lícita y legítima la decisión empresarial impugnada, como expresión del poder de dirección y organización del trabajo que compete al empleador, a salvo de la vulneración de derechos fundamentales que pudiese apreciarse en la actuación empresarial.

Bajo esta premisa procedemos a examinar los motivos del recurso de suplicación interpuesto, en el que se solicita la estimación íntegra de la demanda.

TERCERO:I.- Solicita la recurrente la revisión del hecho probado segundo, para que se le añada el siguiente párrafo: "A finales de 2.005 se apertura un proceso selectivo para Responsable de Unidad en Sevilla, obteniendo la calificación de Apta, sin que se le adjudicara plaza (entonces) por exceso de candidatos aptos".

Su razón de ser, dice la recurrente, estriba en demostrar que, pese a no haberle sido adjudicada plaza por exceso de candidatos, sí que consta que superó "prueba selectiva" para el desempeño del puesto de responsable que ha ocupado durante 24 años.

El motivo por tanto va dirigido a acreditar, bien el derecho de la actora a consolidar el puesto de trabajo en el que ha sido cesada, bien en que el mismo constituye una propia categoría profesional cuyo cese en la misma constituiría una prohibida movilidad funcional por parte del empleador, cuestiones ajenas a la vulneración de los derechos fundamentales alegados en la demanda y que por tanto no es objeto de este recurso, por lo que se rechaza la revisión.

II.-Interesa la modificación del hecho probado cuarto, para que se exprese que la actora sí ha visto mermada su retribución y que no tenía consolidado el salario que percibía como responsable de unidad, así como que tras el cese deja de percibir el complemento responsable de unidad y, si bien comienza a percibir un complemento por consolidación, este último no iguala la retribución total anterior.

Se trata de una vez más de una cuestión de legalidad ordinaria, tendente a acreditar que la decisión empresarial le ha supuesto una merma retributiva y que por consiguiente se trata de uno de los casos contemplados en el Estatuto de los Trabajadores como de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que se rechaza la revisión al ser ajena al objeto del recurso.

III.-Propone que se añada al hecho probado quinto que la gestión de la indemnización de los daños fue llevada a cabo conjuntamente por don Teofilo, responsable provincial de Córdoba y por la actora. Así como que "Mediante correo electrónico dirigido a los responsables de FAISEM (D. Teofilo y D. Alvaro), de fecha 03/01/2.024, la actora reitera la petición de apoyo a la hora de realizar el seguimiento y desarrollo de los PIAS (Planes Individuales de Apoyo Social) -Doc.16 del ramo de prueba de la demandante-.

Ayuda que, mediante correo de 04/01/2024 (Doc.16 de la demandante), se ofrece por parte de D. Teofilo; quién, asimismo, indica que D. Alvaro, será "un apoyo en tu recurso" para la implantación de los PIAS y procedimientos varios de trabajo".

Con ello pretende acreditar que no hubo dejación de funciones por la actora, pretendiendo por tanto acreditar la inexistencia de causa para la decisión empresarial impugnada, lo que aún tangencialmente puede incidir sobre la vulneración de derechos fundamentales alegada, en la medida en la que una decisión de cese en cierto puesto de trabajo, carente de causa, puede avalar los eventuales indicios de vulneración de derechos fundamentales aportados respecto a dicho cese, supuesto en el que, como es sabido, se invierte la carga de la prueba, que determina que el empleador deberá acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de su decisión ( artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Pero la revisión no puede ser admitida porque no se fundamenta en documentos idóneos para ello pues los correos electrónicos en los que se ampara, fueron expresamente tenidos en cuenta por el magistrado de instancia para la redacción del hecho probado quinto, como se pone de manifiesto en el mismo. Ello impide la estimación del motivo de recurso, que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Y ello porque los correos electrónicos en los que se fundamenta la pretensión de revisión fáctica fueron expresamente valorados en la sentencia, la cual determinó la valoración probatoria que le merecieron, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la invocada por la parte recurrente frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida para desestimar la pretensión, tras tomar en consideración también otros correos que se refieren a la misma cuestión y de cuya valoración conjunta extrae el magistrado de instancia su conclusión.

Consolidada doctrina en la materia que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1478) (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, expresa que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al órgano jurisdiccional de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

IV.-Finalmente interesa la modificación del hecho prado sexto para que se dé cuenta de que la desconexión laboral fue solicitada por la actora el día 24, no el 23, según el documento 16 de la demandada.

No se admite, pues en dicho documento, obrante a la página 27 del documento 16 referido, se constata que el correo se remite el día 23, cuestión por lo demás intrascendente.

CUARTO: En el motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia, se alega la vulneración de los artículos 10, 14, 15 y 24 de la Constitución, "al verse vulnerada la dignidad personal y profesional de la recurrente, a la que se discrimina por su situación de incapacidad temporal y, asimismo, por la represalia y consecuente situación de indefensión sufrida, al intentar hacer valer lo dispuesto en la Ley 15/2022, de 12 de julio, para la igualdad de trato y la no discriminación y, lo establecido en la L.O. 3/2018, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, en cuanto al derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral".

Empezando por esta última cuestión, el llamado derecho a la desconexión digital que afirma la actora le ha sido vulnerado, por haber recibido llamadas telefónicas relacionadas con su trabajo a pesar de encontrarse en situación de incapacidad temporal, lo que ciertamente ya mencionaba en su demanda, no encuentra amparo alguno en la declaración de hechos probados, en la que únicamente consta la manifestación unilateral de la actora de solicitud de tal desconexión, pero no la de las previas llamadas de la empresa. Tal formulación respecto a los hechos en los que se basa el motivo de recurso excede el ámbito del apartado c) del artículo 193 a través del que es articulado, que es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193, incurriendo el recurrente en el llamado vicio de "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión". Como ya hemos expresado, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, lo que significa que no es una segunda instancia en la que pueda volver a valorarse de modo global y genérico la prueba practicada e impide que esta Sala pueda construir de oficio dicho recurso. Por consiguiente, si el recurrente no está conforme con los hechos que se han declarado probados y que sirven de sustento fáctico al pronunciamiento de la sentencia que recurre, o pretende introducir otros adicionales a los que ya constan en la sentencia, debe atacar dichos hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193, pidiendo su revisión en los términos establecidos en dicho apartado. La sentencia no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Lo que realmente viene a pretender el recurrente una vez más es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia, a quien únicamente corresponde, por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Por tanto, para la resolución del motivo de recurso debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, así como prescindir de las cuestiones ajenas a la estricta vulneración de los derechos fundamentales alegados, como son las referentes a la falta de amparo en el derecho empresarial a dirigir y organizar el trabajado ("ius variandi" del empleador) del cese de la actora en el puesto de trabajo de responsable de unidad.

Incide especialmente la recurrente en el desconocimiento que ha tenido de las causas de la demandada para ser cesada en su puesto de trabajo, lo que sin embargo no se dirige a lo que debe ser el objeto del recurso de suplicación, esto es a la impugnación del fundamento decisorio de la sentencia, de su "ratio decidendi", pues dicho fundamento radica precisamente en lo innecesario de expresar al trabajador por parte del empleador la causa o motivación de su decisión de cesarle en su puesto, ya que es considerado como de libre designación o amparado en la especial confianza en el trabajador, de suerte que perdida dicha confianza, por la causa que fuere, resulta legítimo el cese del trabajador en sus funciones. Con ello resulta intrascendente la falta de puesta en conocimiento del trabajador de la causa para su cese en el puesto, en orden a la eventual apreciación de una falta de prueba que enerve unos eventuales indicios de vulneración de derechos fundamentales, así como la propia existencia de la causa en orden a la legalidad ordinaria de la movilidad funcional acordada. Y es que dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, si la "ratio decidendi" de la sentencia no es combatida en el recurso, debe ser este desestimado, como acontece en el presente caso, pues aun de ser estimada la infracción alegada en el recurso, al no combatirse la razón jurídica de la sentencia asentada sin embargo en fundamento distinto al mencionado en el recurso, no podría variarse el sentido del fallo, en base al citado carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Pero antes que nada debe la recurrente ofrecer los expresados indicios de vulneración de sus derechos fundamentales, respecto a los que, en cuanto a la vulneración de su dignidad, nada se argumenta en el recurso, como tampoco en cuanto a la vulneración de su tutela judicial efectiva, que en su demanda anudaba al carácter sancionador de la decisión empresarial impugnada, de lo que no queda rastro en el recurso.

En cambio se centra el recurso en que la única motivación de la decisión empresarial impugnada fue su previa baja médica, lo que podríamos entender como atentatorio a sus derechos fundamentales a la igualdad y a la integridad física.

En cuanto a la incidencia en la decisión empresarial impugnada de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que entró en vigor el 14 de julio de 2022, su artículo 2.1 reconoce el derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de enfermedad o condición de salud, siendo nulos de pleno derecho los actos que causen dicha discriminación (artículo 26) y estableciendo en su artículo 27.1 que quien cause la expresada discriminación reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio y que acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral.

Bajo estas premisas, apreciamos que la jurisprudencia establecida con anterioridad a la vigencia de dicha ley, en orden a la estimación de la enfermedad de la trabajadora como determinante de su cese y por consiguiente a la nulidad del mismo, no debe experimentar alteración significativa alguna pues el concepto sobre el que se aplica, como es el de enfermedad determinante de discriminación, ha de ser interpretado conforme a la normativa internacional en vigor. Y es que lo que la citada ley establece es la prohibición de discriminación por razón de enfermedad pero no que todo cese de persona enferma constituya discriminación. La ley no precisa en qué casos podrá entenderse la enfermedad o condición de salud de la trabajadora como constitutiva de discriminación en su despido, por lo que es plenamente de aplicación a los supuestos contemplados en la ley, la jurisprudencia elaborada en relación al concepto de discriminación por enfermedad, basada en el contenido de la Directiva 2000/78 de la Unión Europea, en la interpretación ofrecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que expresa cuándo y bajo qué condiciones podrá apreciarse discriminación en el cese de una persona por razón de enfermedad, sobre las que sin embargo guarda silencio la citada ley.

Conforme a ello, la mera situación de la trabajadora en incapacidad temporal, sin indicio de tratarse de una situación incapacitante duradera, no puede ser determinante de la nulidad del despido porque no es por sí misma reflejo suficiente de una situación discriminatoria. La necesidad de vincular dicha situación a la de discapacidad, equivalente a enfermedad de larga duración, es una interpretación que, a la luz de la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, se mantiene vigente, ante la ausencia en dicha ley de la determinación del concepto de discriminación por razón de enfermedad, ley que se limita a considerar dicha situación como determinante de la nulidad del cese, lo que por lo demás ya era apreciable con anterioridad a la ley, de conformidad con la citada jurisprudencia.

Por consiguiente, aun después de la vigencia de la nueva Ley 15/22, se hace preciso establecer cuándo una situación de enfermedad podrá tener la consideración de discriminatoria, para lo que, en relación al ámbito laboral, debe implicar un trato discriminatorio ante una eventual falta de capacidad de la trabajadora, esto es por su discapacidad, para lo que debemos seguir la doctrina que sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2020, recurso 3387/2017, en el sentido que se expresa a continuación.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE), caso Daouidi, de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, sostiene que el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal (IT) a causa de un accidente de trabajo, con arreglo al Derecho nacional, y que ésta sea de duración incierta, no significa que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de Naciones Unidas sobre personas con discapacidad. Razona el Tribunal de la Unión que, entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la discapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Añade la STJUE en cuestión que, para comprobar el carácter duradero, el juez o tribunal debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Es desde el respeto a esa doctrina que vamos a dar respuesta al recurso que ahora se nos plantea, concluyendo que la situación de IT no puede servir para llevar a considerar a la trabajadora como afecta de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación.

En su citada sentencia, el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ("Ring y Werge"), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad [como carece la Ley 15/22 de una definición de enfermedad susceptible de generar discriminación], debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

El Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores.

Tras lo que definitivamente la jurisprudencia concluye que para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitada de la trabajadora demandante.

Llegados a este punto, ante la existencia de un período de incapacidad temporal en el que incurrió la actora antes del cese, debemos determinar si nos encontramos ante una situación de "dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores".

Además, dice la citada sentencia del Tribunal Supremo, las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social, siendo así que en el caso contemplado en aquella sentencia en la que se negó la nulidad del despido por las consideraciones antes citadas, el trabajador incluso fue ulteriormente declarado en incapacidad permanente total, lo que ni siquiera concurre en el presente caso.

No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo sería un cese no justificado, constituya una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a una trabajadora que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el cese pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicha trabajadora sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita, esto es que se ponga de manifiesto a través de una incapacidad temporal expresiva de una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y por tanto asimilable a discapacidad.

En cuanto al concepto de larga duración, a los efectos de determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufra el recurrente. Con este criterio fijamos un parámetro cuantificable y objetivable (el tiempo medio para curar una dolencia como la que padeciera el recurrente) que facilita su determinación y, además, circunscrita a una concreta patología, según ya expresó esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en su sentencia de 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017). Este criterio interpretativo ha sido confirmado en la STJUE 11 de septiembre 2019 (C-397/18), Nobel Plastiques.

Pues bien, en el presente caso, la aplicación de los expresados criterios conduce necesariamente a la desestimación de la existencia de vulneración de los derechos fundamentales de la actora a la igualdad y a su integridad física, dado que no constan los datos fácticos necesarios para considerar que la enfermedad padecida por la actora y que provocó su incapacidad temporal pudiese ser calificada, al menos previsiblemente, de larga duración. En efecto, la actora manifiesta que su incapacidad temporal se debió a un trastorno ansioso-depresivo, habiendo durado poco más de nueve meses y finalizado el 17 de noviembre, no habiendo sido cesada la actora hasta el posterior 8 de enero, lo que no permite calificarla como una enfermedad inhabilitante de la vida profesional, al no tratarse de una enfermedad considerada como de larga duración y no presentar además la necesaria conexión temporal con su cese, producido casi dos meses después de haber cesado en su situación de incapacidad temporal, que de este modo se revela ciertamente como una situación transitoria y no prolongada en el tiempo, por lo que no es posible apreciar la posible discapacidad de la trabajadora en razón a sus dolencias, sin que tampoco la parte actora haya acreditado, como le incumbía, el carácter crónico de dicha enfermedad ansioso-depresiva, por lo que, en ausencia de otros datos, tomada la decisión empresarial de cese precisamente cuando la trabajadora ya había dejado de encontrarse en situación de enfermedad, no cabe concluir que tal decisión se tomase por causa de la misma, lo que excluye el indicio discriminatorio y contrario a la salud de la actora y conduce a la confirmación del pronunciamiento de la sentencia recurrida, bien fundamentado y que no contiene las infracciones que se le imputan en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación