Sentencia Social 3490/2021 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2028/2021 de 30 de noviembre del 2021

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª Alejandra, se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la Entidad Gestora, y en el que la recurrente articula dos motivos de recurso ambos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS a fin de revisar las normas sustantivas y Jurisprudencia aplicadas por la Magistrada de Instancia, solicitando la revocación de la Sentencia de instancia y que se declare a la recurrente exenta del reintegro de prestaciones indebidas.

SEGUNDO.- Denuncia la parte actora en el recurso formulado, por un lado la infracción del artículo 294-2 de la LRJS y por otro lado del artículo 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con arreglo al cual " las Sentencias se ejecutarán en sus propios términos.", argumentando que la Sentencia 176/2017 dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Valencia que confirma la resolución del INSS sobre el incremento del 30% de las prestaciones percibidas por la recurrente, tiene una doble ejecutividad, una administrativa y otra judicial, pero hasta que la Sentencia no devenga en firme siempre será provisional como exige el artículo 294 LRJS.

De acuerdo con el relato fáctico que se ha mantenido inalterado, el INSS dictó resolución en abril del 2015 imponiendo a la empresa RNB SL el recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente laboral sufrido por la actora. Dicha resolución fue impugnada por la empresa desestimando la demanda formulada el Juzgado de lo Social 13 de Valencia, lo que suponía la confirmación del recargo impuesto por la Entidad Gestora. La empresa recurrió dicha Sentencia en suplicación y esta Sala dictó Sentencia el 23 de enero del 2019 que estimó dicho recurso y revocó la Sentencia de instancia acordando dejar sin efecto el recargo de prestaciones impuesto por la Entidad Gestora. Firme dicha Sentencia desde el 12-02-2019, la Entidad Gestora inició expediente de revisión para declarar indebidamente percibido el importe percibido por la trabajadora en concepto de recargo de prestaciones cuya cuantía asciende a 6.081,27 euros. La actora alegó que se la debía declarar exenta de tal reintegro, pero el INSS no atendió tal alegación y declaró la existencia de percepciones indebidas condenando a la actora al reintegro. La Sentencia de instancia desestima la demanda argumentando que no resulta de aplicación el artículo 294 LRJS al no gozar el recargo de prestaciones de naturaleza prestacional y citando para confirmar la resolución dictada por la Entidad Gestora la STS de 02-02-2021 (rec 1891/2018).

Si bien entendemos que en el presente caso no resulta de directa aplicación el artículo 294 LRJS citado por la parte recurrente pues el mismo viene referido a la ejecución provisional de la sentencia condenatoria al pago de prestaciones de pago periódico de Seguridad Social y en este caso no hay una Sentencia condenatoria al pago de prestaciones sino una Sentencia que deja sin efecto el recargo impuesto por una resolución dictada por la Entidad Gestora y no se ha procedido a la ejecución provisional de Sentencia alguna, esta Sala ya se ha pronunciado sobre una pretensión similar a la aquí analizada habiendo entendido que en aplicación del artículo 71 y 75 del RD 1415/2014 y mencionando incluso la previsión contenida en el artículo 294 LRJS que cita la parte recurrente, no procede el reintegro acordado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ese mismo criterio es el que debemos seguir en este caso para revocar la Sentencia de instancia y estimar el recurso formulado, entendiendo además que la Sentencia del Tribunal Supremo citada en la Sentencia de instancia no contempla este mismo supuesto de revocación de un recargo de prestaciones sino un supuesto de cambio de contingencia y no resulta por ello de aplicación en este caso. En este sentido debemos citar la Sentencia dictada por esta Sala de fecha 28 de abril del 2005 (RS 1036/2005) y ya en fechas recientes la que dictamos en fecha 22 de Octubre del 2019 ( RSD 2220/2018). Señalamos en dicha Sentencia:

"2. Como se dice en la sentencia recurrida, a la cuestión planteada por el INSS ha dado respuesta esta Sala de lo Social en sentencias anteriores, por lo que no constando que ese criterio haya sido corregido por instancias superiores, procede mantenerlo en aras de la seguridad jurídica y del principio de igualdad en la aplicación de la ley, sobre todo cuando también es el mantenido por otras Sala de lo Social como la de Cataluña en sentencia de 28 de septiembre de 2018 (rs. 3634/2018) o la de Castilla-León (Valladolid) de 4 de mayo de 2016. Se razona en estas sentencias lo siguiente: "en el Capitulo III, "Recaudación de otros recursos" del RD 1415/2004, se contiene la "SECCIÓN 2ª" relativa a "Capitales coste de pensiones y otras prestaciones", estableciéndose en el artículo 69 la obligación del a Tesorería General de la Seguridad Social de recaudar de los responsables (mutuas o empresas) "el importe del valor actual del capital coste de las pensiones de las que hayan sido declaradas responsables, (...) b) Los intereses de capitalización. c) El importe correspondiente a las prestaciones de cuantía fija o periódica no vitalicia y de tanto alzado, incluidas aquellas que hayan de ser satisfechas directamente a los beneficiarios (...) d) El recargo del cinco por ciento por falta de aseguramiento que proceda" y en el artículo 71 1. se establece que "En los casos en que, como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la responsabilidad de la mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, éstas tendrán derecho a que se les devuelva la totalidad o la parte alícuota, respectivamente, de la prestación o del capital ingresado, más el recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, que quedan exentos de efectuar restitución alguna. Los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se imputarán con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social". De dichas normas se infiere no sólo la ejecutividad de las resoluciones administrativas que reconocen pensiones a favor de un

beneficiario con cargo a una mutua o empresa cuando son objeto de capitalización y, asimismo, respecto de las prestaciones no vitalicias (de cuantía fija o periódica), sino el derecho del beneficiario a hacerlas suyas en caso de anulación o reducción del derecho reconocido por aquéllas, sin que exista óbice a que dicha regla sea aplicada también al "recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad", de naturaleza mixta, no sólo sancionadora sino prestacional ( Sentencia del Tribunal Supremo 20-04-2017, Rcud 1826/2014), máxime cuando no existe ninguna norma que discipline expresamente las consecuencias de la revocación del recargo, tal y como ya entendió el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de mayo de 2006 (respecto del precedente, el artículo 96.3 del RD 1637/1995, aunque también se refiere al nuevo Reglamento) al declarar que "Los términos del precepto aparecen claros: si la sentencia definitiva anula la resolución administrativa que reconoció el derecho, hay que devolver la totalidad de lo ingresado, "sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios", debiendo entenderse la referencia a prestaciones como comprensiva de los derechos aunque no fueran prestaciones, lo que sucede con el recargo por falta de medidas de seguridad". Esa misma regla de ejecutividad de las resoluciones judiciales que reconozcan prestaciones de Seguridad Social a favor de los beneficiarios y de consolidación de las cantidades percibidas hasta la firmeza o revocación de las resoluciones que las establezcan, también se contiene en el artículo 294.2 de la LRJS y es de aplicación no ya sólo a las prestaciones de la Seguridad Social, sino también -en su caso-, al recargo reconocido sobre las mismas (en este sentido, la STSJ Cataluña de 13-09-2016). De modo que si la revocación del recargo se hubiera producido no ya por la sentencia del Juzgado de lo Social, sino del Tribunal Superior de Justicia en vía de recurso de suplicación, y durante la tramitación del mismo el trabajador hubiera seguido percibiendo el recargo, no habría duda de la consolidación del derecho".

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la Sentencia dictada el 21 de abril del 2020 en el RS 119/2019 en la que indicábamos:

"A la vista del contradictorio planteamiento, procesal y sustantivo, y ante la falta de doctrina unificadora del Tribunal Supremo que resuelva definitivamente la cuestión jurídica aquí suscitada, debe la sala mantener el criterio ya expuesto en sentencias anteriores, (St esta Sala de 23.10.2019, rec.2220/18), ello en aras de la seguridad jurídica y del principio de igualdad en la aplicación de las normas, al constar que también otros TJSs, en situación muy parecida, han resuelto en el mismo sentido ( STS Cataluña 28.09 2018, rec 3634/18, y TSJ Castilla-León en sentencia 4.03.2016.

Dichas sentencias entienden, que es aplicable el contenido del Capitulo III, "Recaudación de otros recursos" del RD 1415/2004, en la Sección 2ªrelativa a "Capitales coste de pensiones y otras prestaciones", estableciéndose en el artículo 69 la obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de recaudar de los responsables (mutuas o empresas) "el importe del valor actual del capital coste de las pensiones de las que hayan sido declaradas responsables, (...) b) Los intereses de capitalización. c) El importe correspondiente a las prestaciones de cuantía fija o periódica no vitalicia y de tanto alzado, incluidas aquellas que hayan de ser satisfechas directamente a los beneficiarios (...)

d) El recargo del cinco por ciento por falta de aseguramiento que proceda".

Por su parte, en el Artículo 71, bajo el epígrafe de "Supuestos de devolución", se señala en su apartado 1 que: "En los casos en que, como consecuencia de sentencia firme, se anule o reduzca la

responsabilidad de la mutua o de la empresa declarada por resolución administrativa, estas tendrán derecho a que se les devuelva la totalidad o la parte alícuota, respectivamente, de la prestación o del capital ingresado, más el recargo, el interés de demora, en su caso, y el interés legal que procedan, sin detracción de la parte correspondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios, quequedan exentos de efectuar restitución alguna.

Los reintegros o devoluciones a que se refiere el párrafo anterior se imputarán con cargo al presupuesto de la Tesorería General de la Seguridad Social".

Por tanto, y aun admitiendo que son las normas reguladoras de la recaudación de la Seguridad, las aplicables con carácter general, a estos supuestos, no podemos aceptar que el precepto aplicable sea el citado por el INSS.

De los citados arts 69 y 71.1 del RD 1415/2004, (en la redacción Real Decreto 897/2009, de 22 de mayo),se infiere no solo la ejecutividad de las resoluciones administrativas que reconocen pensiones a favor de un beneficiario con cargo a una mutua o empresa cuando son objeto de capitalización y, asimismo, respecto de las prestaciones no vitalicias (de cuantía fija o periódica), sino el derecho del beneficiario a hacerlas suyas en caso de anulación o reducción del derecho reconocido por aquéllas, sin que exista óbice a que dicha regla sea aplicada también al "recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad", de naturaleza mixta, no sólo sancionadora sino prestacional ( Sentencia del Tribunal Supremo 20-04-2017, Rcud 1826/2014), máxime cuando no existe ninguna norma que discipline expresamente las consecuencias de la revocación del recargo, tal y como ya entendió el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de mayo de 2006 (respecto del precedente, el artículo 96.3 del RD 1637/1995, aunque también se refiere al nuevo Reglamento) al declarar que "Los términos del precepto aparecen claros: si la sentencia definitiva anula la resolución administrativa que reconoció el derecho, hay que devolver la totalidad de lo ingresado, "sin detracción de la partecorrespondiente a las prestaciones satisfechas a los beneficiarios", debiendo entenderse la referenciaa prestaciones como comprensiva de los derechos aunque no fueran prestaciones, lo que sucede conel recargo por falta de medidas de seguridad".

Esa misma regla de ejecutividad de las resoluciones judiciales que reconozcan prestaciones de Seguridad Social a favor de los beneficiarios y de consolidación de las cantidades percibidas hasta la firmeza o revocación de las resoluciones que las establezcan, también se contiene en el artículo

294.2 de la LRJS y es de aplicación no ya sólo a las prestaciones de la Seguridad Social, sino también -en su caso-, al recargo reconocido sobre las mismas (en este sentido, la STSJ Cataluña de 13-09-2016). De modo que si la revocación del recargo se hubiera producido no ya por la sentencia del Juzgado de lo Social, sino del Tribunal Superior de Justicia en vía de recurso de suplicación, y durante la tramitación del mismo el trabajador hubiera seguido percibiendo el recargo, no habría duda de la consolidación del derecho".

La aplicación de esta corriente doctrinal de los Tribunales Superiores nos lleva a dictar sentencia que, desestime el recurso interpuesto por el INSS, y proceda a confirmar el pronunciamiento de la instancia complementando su razonamiento con el aquí expuesto."

Y ese mismo criterio hemos mantenido en la Sentencia dictada el 25 de septiembre del 2020 en el RS 2855/2019. Además, siguen ese mismo criterio otros Tribunales

Superiores de Justicia como el de Asturias RS 1167/21, Sentencia de 29 de Junio del 2021 y el de Andalucía (Granada) en Sentencia de fecha 24 de noviembre del 2020 (RS 921/2020), lo que nos lleva a estimar el recurso formulado, a revocar la Sentencia de instancia, y a que estimando la demanda formulada acordemos dejar sin efecto la resolución dictada por la Entidad Gestora de fecha 14-02-2020 por la que se declara la percepción indebida del importe por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sobre la prestación de incapacidad temporal, en cuantía de 6.081,27 euros, declarando que no procede el reintegro por parte de la demandante.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRSJ dada la estimación del recurso y la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,