Sentencia Social 1400/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1128/2023 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en procedimiento de despido con vulneración de derechos fundamentales que desestima la demanda interpuesta por D. Cecilio contra ACERINOX EUROPA SAU, y confirma el despido realizado por la demandada absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra. Se alza en suplicación la parte actora. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b), de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Para adicionar un párrafo al hecho probado QUINTO. TEXTO ORIGINAL:

D. Cecilio recibe carta de Despido fechada el 3-12-2019, notificada el mismo día, comunicando que se procedía a su despido por causas objetivas con fecha de efectos el 15-12-2019 (documento 3 de la parte demandada que se da por reproducido), siendo uno de los criterios de selección la polivalencia funcional para desarrollar en condiciones óptimas sus funciones para ser recolocado en otro puesto de trabajo dentro de la fábrica, reconociéndole una indemnización de 69.752,58 € que se le abonó mediante transferencia bancaria.

ADICIÓN HECHO QUINTO BIS:

Los criterios tenidos en cuenta para la designación de las personas trabajadoras

afectadas por los despidos son:

-La tenencia por el trabajador de la Clasificación profesional del personal afectado por las

extinciones.

-La pertenencia del trabajador al ámbito funcional sobre el que se proyectan las causas

justificativas de las extinciones.

-La adscripción del trabajador a líneas de actividad o departamentos en las que se

produce la problemática que motivo el despido colectivo.

-El desarrollo por el trabajador de los cometidos profesionales del puesto de trabajo cuya

extinción resulta necesaria.

Dichos criterios serán complementados con los criterios de la polivalencia funcional del trabajador, así como por el nivel de absentismo.

Sin perjuicio de lo señalado y, en todo caso, en la aplicación de los criterios de designación se respetarán de forma rigurosa los derechos fundamentales de los trabajadores así como todas aquellas cuestiones de legalidad ordinaria que resulten necesarias.

No se accede a la revisión. La misma se ha de basar, necesariamente, en documento concreto del que, de manera clara, directa, sin necesidad de valoraciones, interpretaciones o conjeturas resulte error del Juzgador y la adición que se propone se basa, de manera genérica, en las pruebas documentales y periciales practicadas, siendo así que tal referencia genérica no es válida para sustentar la revisión de los hechos probados. En cualquier caso, la revisión es innecesaria ya que la sentencia da por reproducidos los términos del acuerdo alcanzado.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del art 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de los artículos 14, 15 y 14 CE, 59 ET, 122.2. a), b), c) y/o e) LRJS, 45.d) apartado 1 ET, jurisprudencia del TS que cita ( ATS 9574/17 de 4/2/17 y ATS 4571/18 de 12/4/18), decisión 2010/48 de la Unión Europea, SSTS 194/18 de 22/2 recurso 160/1 SSTS 194/18 de 22/2 y 306/18 de 15/3 recurso 2766/16, STJUE de 11/4/13 HK Danmark C-335/11 y 337/11 (Ring y Wergw) y STS 1544/19 de 20/3/19. STS 1544/2019, Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, de fecha 20 de Marzo de 2019. (folio 125 de los Autos).

- Infracción Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de Junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

- Infracción STC, Sala Segunda, Sentencia de 12 de Julio de 2021, sobre que se pueden impugnar las causas de un despido colectivo aunque haya habido acuerdo.

- Infracción STS, Sala de lo Social, de 14/10/2013, nº de Recurso: 3290/2012.

Con carácter previo llama la atención que se introduce por la recurrente la infracción de la STC, Sala Segunda, Sentencia de 12 de Julio de 2021, sobre que se pueden impugnar las causas de un despido colectivo aunque haya habido acuerdo una pretensión nueva nuevas interesando que se examinen las causas que motivaron el despido colectivo en el presente procedimiento. Sin embargo en la demanda la actora ha concretado el objeto del pleito a los criterios de selección, no discutiéndose en ningún momento las causas que motivaron el expediente de despido colectivo

La sentencia si lo expresa, la parte actora ejercita una acción de despido considerando que la extinción de la relación laboral se debe a una discriminación por razón de una discriminación indirecta o por represalia. No se discuten ni las causas alegadas en la carta que al estar causado por un despido colectivo, que no sería preciso que se relataran exhaustivamente en la carta de extinción las causas que lo fundamentan, toda vez que fue objeto de debate en el período de consultas ; ni tampoco se discute el cumplimiento de las formalidades legales.

La controversia se refiere a si ha existido vulneración de derechos fundamentales y por ende el despido ha de ser considerado nulo, lo que da lugar al estudio de si los criterios de selección para los despidos son discriminatorios o se basan en criterios objetivos; ya que la parte actora ha desistido de la improcedencia ya que la indemnización abonada por el despido es superior a la que le correspondería legalmente.

Por lo tanto, cualquier pretensión al respecto ha de ser rechazada, so pena de colocar a demandada en indefensión.

Alega, en síntesis, que lo que hace la demandada es una criba discriminatoria poniendo en relación un absentismo global de la terna conceptual fábrica, departamento y actor. Contrario a la legalidad y tomando en consideración un absentismo que incluye departamentos anteriores al puesto realmente amortizable donde no ostenta o incurre en absentismo el actor. LO CUAL TAMBIÉN HA INFLUIDO EN EL CRITERIO DE SELECCIÓN DE LA POLIVALENCIA. ACERINOX EUROPA SAU en la elección del criterio de absentismo para justificar los despidos, no toma en cuenta, de manera premeditada, los doce meses anteriores de faltas justificadas al trabajo, a la Notificación del despido en el Actor, que constituye el criterio legal que regula el 52.d) apartado 1º del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. y al que obliga la ley para aplicar el criterio de selección para los despidos, sino un concepto de absentismo que abarca la vida laboral completa del Trabajador, castigando de esa forma al mismo y provocando su desigualdad respecto a la selección de Trabajadores, que por tener menos vida laboral en la empresa demandada, tienen menor porcentaje de absentismo histórico.

Es decir, aunque el criterio de selección de Trabajadores para despedir fuese el criterio del absentismo, este elemento que inicialmente podría ser un criterio legítimo y lícito para conformar un criterio de selección para despedir en el EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO, se ha convertido en el caso del Actor, en un criterio discriminatorio vulnerador del Artículo 14, 15 y 24 de la CE, toda vez que ha provocado la discriminación en la selección de trabajadores despedidos en cuestión de la posible antigüedad que tuviera en la empresa demandada, con independencia del Puesto de Trabajo en ella, ya que a menor antigüedad menor absentismo histórico; y de esa guisa, se ha aplicado un criterio diferenciador discriminatorio entre trabajadores más allá del propio criterio de selección elegido y consistente en el absentismo, pues se aplica un absentismo histórico, que siempre va a constituir un criterio discriminatorio y de desigualdad no subsanable, dado que dicho absentismo no es un concepto real que pueda aplicarse por la empresa como criterio objetivo que justifique la aplicación del mismo, sino que constituye un criterio de despido simplemente porque un trabajador inicie antes que otro su relación laboral con la empresa. Por lo que no puede ser nunca un criterio de selección objetivo para despedir a un trabajador frente a otro. Máxime cuando el despido del Actor se hace sobre un Puesto amortizable exclusivo según Negociación de Puestos de Trabajo amortizables, y en vez de aplicar el absentismo del Puesto amortizable como se indicaba en la Memoria explicativa del E.R.E., sobre los doce últimos meses anteriores al despido, lo que se aplica para despedir el absentismo del Actor en toda su vida laboral y en todos los Puestos de Trabajo que haya prestado servicios laborales para la demandada, aunque no sean amortizables según Negociación en el Periodo de Consultas del E.R.E.

El indicio de que el despido se ha producido por el absentismo por una patología que se extiende desde Mayo del 2019, de duración incierta por un diagnóstico de características emocional-mixta, de trastorno de pánico de ansiedad episódica paroxística, lo acredita el hecho que ha sido el elemento diferenciador para computar el absentismo total de la vida del actor, ( no el absentismo en el Puesto o Sección), sino un cómputo mayor hasta computarlo como un 7,10 %, en detrimento del propio absentismo de los trabajadores temporales que han sido excluidos del criterio de selección en el mismo puesto amortizable, por entender que a estos se les acabará el contrato de forma natural, y no es necesario despedirlos.

La controversia se limita como señalábamos anteriormente a la existencia de vulneración de derechos fundamentales y a la petición de nulidad del despido, lo que da lugar al estudio de si los criterios de selección para los despidos son discriminatorios o se basan en criterios objetivos, ya que la parte actora se ha desistido de la petición de improcedencia del despido, ya que la indemnización abonada el actor es superior a la que legalmente le correspondería.

Para la resolución del presente recurso se ha de partir de dos datos esenciales, a saber, por una parte, la existencia de acuerdo en virtud del cual 24 trabajadores de la empresa serían designados por ésta, en el seno del despido colectivo llevado a cabo, para ocupar algunos de los 59 puestos de trabajo determinados como amortizables en el proceso de negociación del citado despido y que constan en el anexo del acta de reunión del periodo de consultas número 6 de 28/10/19; y, por otra parte, que se acordaron por las partes criterios de selección de tales trabajadores, siendo en concreto los criterios de selección o designación la tenencia por el trabajador de la clasificación profesional del personal afectado por las extinciones; la pertenencia del trabajador al ámbito funcional sobre el que se proyectan las causas justificativas de las extinciones; la adscripción del trabajador a líneas de actividad o departamentos en los que se produce la problemática que motiva el despido colectivo; el desarrollo por el trabajador de los cometidos profesionales del puesto de trabajo cuya extinción resulta necesaria y, de manera complementaria, criterios de polivalencia funcional del trabajador, así como nivel de absentismo. Hay que partir, pues, de que estos criterios eran plenamente válidos, lícitos y suficientes.

En la carta de despido del actor, se concreta el criterio de selección en la menor polivalencia funcional del actor en relación con el grupo de trabajadores de su área de trabajo para desarrollar en condiciones óptimas sus funciones ni para ser recolocado en otro puesto de trabajo dentro de la fábrica.

Inalterado el relato fáctico ha quedado acreditado que HP1º que "El actor tiene una antigüedad en la empresa de 21 de septiembre de 2005, en el Departamento de Acería y desde febrero de 2013 se encuentra desempeñando funciones de Ayudante de Operador Convertidor A.O.D., Sección Fusión centro de Coste 121. Previamente había sido contratado en virtud de contrato de relevo a tiempo completo que se transformó en indefinido el 21-09-2008, como Oficial 1ª. Su trabajo se inició como Ayudante Operador Puerto, pasó a Ayudante Operador refractarios, Operador refractarios, Ayudante Operador refractarios de nuevo y finalmente como Ayudante Operador convertidor .

El actor ostenta la clasificación profesional que exigen los puestos amortizables, pertenece al ámbito funcional sobre el que se proyectan las causas justificativas de las extinciones, está adscrito a las líneas de actividad en los que existe la problemática que motiva el despido colectivo y el trabajador desarrolla los cometidos profesionales del puesto de trabajo cuya extinción resulta necesaria. Así consta en carta de despido de fecha 3 de diciembre de 2019 que se da por reproducida HP5º.

Partiendo de lo anterior la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, argumenta que "lo fundamental es determinar si el criterio de selección de Polivalencia es discriminatorio respecto del actor y se ha tenido en cuenta su IT de larga data más que la polivalencia. Pues bien, teniendo en cuenta el documento 12 de la demandada se observan los 5 trabajadores con la categoría de Oficial 1ª en el departamento del actor, y resulta que de los mismos, el actor es el que menos puestos ha tenido a lo largo de su vida laboral y respecto de evolución en categorías es el de los que más ha tardado en progresar, lo que evidencia su menor provecho. Es cierto, además que el actor tiene un absentismo de 7'60% que en comparación con el otro trabajador que ha evolucionado igual en categoría ( Evaristo) implica un mayor absentismo (documento 9) ya que el otro trabajador tiene un 4'55% de absentismo a la par de que ha desempeñado más puestos de trabajo en su vida laboral, pero lo cierto es que la polivalencia del actor teniendo en cuenta la documental aportada es menor que el resto de compañeros de igual categoría y mismo departamento, y aunque el documento 14 de la demandada establezca que el despido del actor se debe a "su falta de iniciativa en el trabajo, falta de interés en el aprendizaje, poca integración con el equipo, fata de puntualidad y bajo rendimiento en su trabajo, además de la falta de polivalencia para otros puestos de la sección", lo cierto es que ello no evidencia discriminación ni se desvía del criterio objetivo de polivalencia que como ya se ha dicho implica no sólo poder desempeñar varios puestos de trabajo sino hacerlo con eficiencia, lo cual implica aprender, integrarse y rendimiento.

Conclusión que la Sala comparte y que no se ha desvirtuado en el recurso, por lo que se rechaza el criterio de polivalencia como discriminatorio.

Igualmente se alega por la actora que la verdadera causa del despido, es su absentismo laboral, que lo que ha primado para seleccionar al trabajador despedido finalmente es un criterio de selección de despido por absentismo histórico, donde se ha excluido a los trabajadores temporales de cualquier causa de selección de las dos (absentismo y polivalencia), y ha primado en contra la antigüedad en la empresa como causa de mayor absentismo frente a la antigüedad en el puesto de trabajo, o Centro de coste.

Se ha de partir, para analizar lo planteado por el recurrente, de dos hechos importantes: por una parte, que la sentencia de instancia establece que el actor tiene un absentismo de 7'60% que en comparación con el otro trabajador que ha evolucionado igual en categoría ( Evaristo) implica un mayor absentismo (documento 9) ya que el otro trabajador tiene un 4'55% .Y por otra parte, que los criterios de selección aludían de manera exclusiva a absentismo, sin precisión de periodo, lo que, dada la generalidad de la expresión, permitía considerar incluido el absentismo histórico tenido en cuenta por la empresa.

El primero de los argumentos del actor para sostener la nulidad de su despido es que el absentismo histórico tenido en cuenta le perjudica en relación con trabajadores de menor antigüedad y lo discrimina y que es contrario a la normativa vigente en la fecha del despido, ya que el artículo 52.d) apartado 1 del ET(derogado por la ley 1/2020 de 15 de julio) establecía como una de las causas objetivas de despido las faltas de asistencia al trabajo en los porcentajes que establecía, computadas en los 12 meses anteriores.

La primera alegación ha de ser rechazada, al carecer del más mínimo soporte probatorio. Con independencia de cualquier otra consideración, si el actor estimaba que había sido discriminado en relación con otros compañeros de trabajo, debió de reflejar el nombre y circunstancias concretas de tales compañeros, a fin de que pudieran ser analizadas y valoradas. La mera mención de la existencia de discriminación, sin dato concreto alguno, no permite concluir que tal discriminación se haya producido.

Por su parte, la segunda alegación también ha de ser rechazada. Ciertamente el ET establecía una causa de despido objetivo basada en la falta de asistencia al trabajo, en determinados porcentajes, durante el periodo de 12 meses; pero esta causa de despido nada tiene con ver con los criterios de selección que los trabajadores y los representantes de la empresa pudieran pactar en relación con un procedimiento de despido colectivo. El actor no fue despedido por faltas de asistencia incardinables en el artículo 52.d) ET, sino que lo fue como consecuencia de un proceso de despido colectivo y en aplicación de los criterios de selección pactados y acordados entre quienes estaban legitimados para negociar. Su selección, aunque llevada a cabo por el empresario, lo fue en estricta aplicación de unos criterios negociados, en los que no se advierte arbitrariedad alguna.

Se ha de rechazar, en consecuencia, la existencia de discriminación del actor por los dos motivos expuestos.

CUARTO.- Resta por analizar si el despido del actor obedeció a una discriminación por discapacidad.

También este argumento del recurrente debe ser rechazado. El actor olvida, con carácter general a lo largo de su recurso, que no fue objeto de un despido individual, decidido por el empresario, como consecuencia de sus situaciones de IT previas, sino que fue objeto de un despido, en el ámbito de un despido colectivo, y previo el establecimiento de unos criterio de selección, negociados y acordados, entre los que se encontraba, como criterio lícito, válido y legítimo, el del absentismo.

Este razonamiento ya sería suficiente para descartar que el despidodel actor obedeciera a una situación de discapacidad; no obstante lo cual se ha de dar respuesta a esta cuestión, si partiendo del relato fáctico consta que D. Cecilio causó IT el día 09-05-2019 al 22-05-2019 por "reacción adaptación con característica emocional mixta" y el día 26-05-2019 por "trastorno de pánico (ansiedad episódica paroxística) sin agorafobia". Previamente había causado procesos de IT por periodos breves, la sentencia recurrida argumenta que la IT que padece desde mayo de 2019 no puede equipararse con una limitación al trabajo ya que se trata de una patología en principio temporal de carácter psíquico con posibilidad de tratamiento que le posibilitaría en el futuro el trabajar., conclusión que a la vista de las circunstancias acreditadas, configuran un supuesto distinto del de la discapacidad que pretende aplicar la recurrente.

El TS, en sentencia de 15/3/18, dictada en unificación de doctrina en el recurso 2766/16, tras sentencias del TJUE que incidieron en la cuestión, se pronunció sobre supuestos de discriminación indirecta por razón de enfermedad, en relación con el concepto de discapacidad; ahora bien ni el actor fue despedido estando en IT, ni se encontraba en una situación de "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional,"ni existía una probabilidad de que tal limitación lo fuera de larga evolución"

Como se viene reiterando, y se insiste ahora, el despido del actor fue la consecuencia de la aplicación de unos previos criterios de selección y, por tanto, ajeno a cualquier otro supuesto previsto para situaciones distintas, como el que se pretende aplicar.

A la vista de lo expuesto no se estima que en el despido del actor concurriera ninguna vulneración de derechos fundamentales, que justifique la nulidad que pretende.

En atención a lo razonado procede , la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida que no ha incurrido en las infracciones denunciadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,