PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre conciliación de la vida familiar y laboral y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la parte actora, al amparo del art. 193 b) y c) de la LRJS, solicitando revisión fáctica y alegando infracción normativa, siendo su recurso impugnado.
SEGUNDO.-La sentencia recurrida ha desestimado la demanda en la que la trabajadora solicita, como se resume en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, no solo una reducción horaria sino también la concreción para el cuidado de su hija menor, modificando el sistema de trabajo que venía ocupando a turnos de mañana y tarde por otro de turno de mañana en exclusiva, o la alternativa que plantea de forma subsidiaria en la que excluye el trabajo en sábado cuando esté en turno de mañana, concluyendo que las necesidades organizativas de la empresa han quedado acreditadas, con lo que no está de acuerdo la trabajadora recurrente solicitando, en primer lugar, la reforma fáctica.
Al respecto, interesa la modificación del HDP 6º en el sentido de suprimir el fragmento: "La empresa por razones organizativas no puede aceptar la solicitud de la actora",ya que no se trata de un hecho sino de una valoración jurídica predeterminante del fallo. Igualmente, suprimir el fragmento: "Si acepta que la actora solo trabaje de lunes a viernes en turno de mañana significa que otro trabajador de la empresa va a tener que estar siempre por las tardes, y eso ya sin tener en cuenta el fin de semana".Seguidamente, sustituir el fragmento: "El convenio colectivo determina que todo el personal debe de realizar el trabajo en turnos rotatorios de mañana y de tarde, no es posible contratar a un trabajador para cubrir exclusivamente las tardes de la actora, iría en contra del convenio colectivo",por la siguiente redacción alternativa: "El convenio colectivo determina respecto de la jornada de trabajo en su artículo 22 lo siguiente: "Artículo 22.Jornada. A. Duración. La jornada ordinaria de trabajo máxima será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. B. Distribución. 4 La distribución de la jornada se efectuará por la Dirección de la Empresa, pudiéndose concentrar los períodos de trabajo en determinados días, meses o períodos, en función de las necesidades de la organización del trabajo, y con un reparto irregular de la misma a lo largo del año, respetando los descansos legales y lo previsto en los apartados siguientes. La jornada se desarrollará en los centros de trabajo de lunes a sábados. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en los centros en los que actualmente existe actividad los domingos, y en aquellos otros que, en el futuro, razones de demanda comercial o motivos de competencia lo aconsejen, la distribución de la jornada se realizará a lo largo de toda la semana, respetando siempre la jornada máxima anual establecida en este Convenio Colectivo. En el caso de los Bloques Logísticos, donde existe actividad los domingos, se garantizará un mínimo de siete sábados domingos continuados libres al año. El trabajo en domingo o festivo se compensará con descanso equivalente al doble de tiempo trabajado, o con el pago de 6,04 euros por hora trabajada más hora extra según tramo, siempre que exceda la jornada semanal de 40 horas. Si el trabajo en domingo o festivo se realiza dentro de la jornada de 40 horas semanales, se compensará con descanso equivalente al tiempo trabajado o con el abono adicional de 6,04 euros brutos por hora trabajada. Los festivos elige el/la trabajador/a como compensarlos, y los domingos elige la empresa. La distribución de la jornada de trabajo se realizará por la Dirección de la Empresa de manera que la plantilla, con carácter general, conozca como mínimo con 10 días de antelación, la fijación del horario del mes siguiente completo. En los Bloques Logísticos, a partir del primer año completo de apertura, se entregará el calendario anual antes del quince de diciembre. De conformidad con el art. 34.3, párrafo 2.º, del ET , en función de las necesidades de la organización del trabajo se podrá realizar: a) Una jornada de hasta 10 horas diarias; dos días a la semana como máximo, asegurando la alternancia de la plantilla del centro, b) La jornada continuada al día será como mínimo de 5 horas para los tiempos totales y de 3 horas para los tiempos parciales. c) Acumular las horas en determinados periodos del año, tanto para el personal a tiempo total como parcial. Se respetarán siempre los descansos legalmente establecidos. En cómputo anual no se superará la jornada máxima establecida en este artículo. 5 Por causas organizativas, podrán producirse cambios en la distribución de la jornada de los que se deberá informar al Comité Intercentros, respetando siempre los límites establecidos legalmente. Las horas que deben realizarse para sustituir las ausencias imprevistas del personal no requerirán preaviso, y las restantes no planificadas se deberán comunicar por la Dirección al momento de conocerse la causa que las origina. La compensación de las horas trabajadas y no planificadas se efectuará preferentemente con tiempo de descanso equivalente, concretándolo de mutuo acuerdo con la Dirección y, devolviendo las horas en jornadas completas cuando la deuda de horas sea igual o superior a doce horas, a petición del trabajador/a. Cuando el cambio consista en la prestación de trabajo en un día planificado previamente como de descanso para el personal, el descanso compensatorio será del doble del equivalente. La verificación y control de la jornada se efectuará, con carácter individual, en la entrega del horario mensual. Junto a dicho horario se entregará el saldo de más o menos horas con la conformidad del trabajador/a y coordinador/a. En caso de que existan desfases de horas, la compensación se realizará en los cuatro meses siguientes, y será en jornadas completas, a opción del trabajador, siempre que exista deuda igual o superior a 12 horas. No obstante lo anterior, en los tres meses siguientes a la finalización del año natural, se verificará la jornada con carácter individual, compensándose en tal periodo los desfases que, en su caso se produzcan en el año natural anterior. C. Reducción de jornada por motivos familiares. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla. Tendrá el mismo derecho a la reducción de la jornada quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, corresponderán al trabajador/a, dentro de su jornada ordinaria y diaria. En cualquier caso, se tendrá en cuenta los criterios establecidos para la concreción horaria de la reducción de jornada: Si el trabajador o trabajadora solicita la reducción fuera de su jornada ordinaria y diaria de su centro de trabajo, y la empresa, motivadamente no pudiera ofrecer la reducción solicitada, ofrecerá la concreción horaria dentro de la variedad de horarios existentes en la empresa y definidos en las parrillas horarias, con los límites máximos de concurrencia o niveles de saturación horaria, establecidos de conformidad con las necesidades de los caudales objetivados por las exigencias horarias de las ventas o de las tareas del trabajador/a y que serán verificados y comprobados por la Representación Legal de los Trabajadores del centro de trabajo, de recursos humanos del centro y el trabajador o trabajadora. Procedimiento a seguir: La persona coordinadora explicará las diferentes opciones que se pueden tener para concretar la jornada. Cuando exista acuerdo en la concreción horaria, ésta prevalecerá hasta la fecha pactada, y deberá constar en los horarios mensuales. En todas las opciones elegidas será necesario que tanto la empresa como el trabajador/a argumenten cualquier incidencia surgida que motive la negativa de tal elección. Finalizada la reducción de jornada se volverá al horario y los turnos que se tuvieran con anterioridad. En el caso de concurrencia o saturación en el centro y/o imposibilidad de que el trabajador/a pueda garantizar sus tareas, acreditada por ambas partes la imposibilidad de acordar el horario reducido dentro de la parrilla y criterios existentes, se garantizará la solicitud horaria mediante el traslado temporal a otro centro de trabajo lo más cercano posible y que no diste más de 15 Km del centro de trabajo habitual o domicilio de la trabajadora o trabajador siempre que haya vacante, o mediante un cambio de puesto de trabajo, respetando el grupo profesional del trabajador/a y garantizando la formación para el desarrollo del nuevo puesto. La empresa procederá al abono de los gastos de desplazamiento generados por el traslado. En cualquiera de los supuestos de disfrute, tendrán preferencia en la elección aquellas trabajadoras o trabajadores que se encuentren o tengan circunstancias especiales (familias mono parentales, personas dependientes a cargo,..). También tendrá preferencia en la concesión de la reducción solicitada aquel trabajador o trabajadora que pertenezca al género menos representado en las solicitudes que sobre esta materia tenga la empresa. Con el objetivo de facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, aquellas trabajadoras o trabajadores que tengan a su cuidado directo un menor de doce años, que estén disfrutando de una reducción de jornada, cuando se agote la edad máxima legal, pueden solicitar una novación contractual, a tiempo parcial, hasta los quince años de edad del menor. 7 La Dirección de la empresa, una vez finalizado el contrato a tiempo parcial deberá convertirlo a tiempo total, salvo renuncia del trabajador/a. Las trabajadoras y los trabajadores que tengan derecho a la reducción de jornada establecida legalmente por el Estatuto de los Trabajadores, siempre y cuando medie acuerdo entre la empresa y el trabajador/a, podrán solicitar adaptación horaria, acumulando el periodo de reducción en días completos".
Por tanto, propone la redacción del hecho probado sexto conforme a la dicción indicada seguidamente en el recurso, en la que se suprime también el párrafo cuarto del HDP 6º.
Fundamenta las modificaciones en prueba documental.
Debemos recordar que, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: [( STS 20 abril 2022 (rec. 264/2021), que se remite a las anteriores SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 793/2021 de15 julio ( rec. 68/2021)]
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (sic). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
Se accede a la supresión propuesta puesto que se trata de valoraciones más bien jurídicas que corresponde indicarlas en la fundamentación de derecho de la sentencia y anticipa que las causas organizativas planteadas por la empresa van a tener éxito. Por lo que se refiere al párrafo cuarto del HDP 6º, también se suprime "este planteamiento choca con las necesidades organizativas de la empresa en la medida en que"por el mismo motivo. No se accede a la inclusión que se propone del texto del convenio colectivo puesto que las normas jurídicas no pueden integrar la base fáctica, sin perjuicio de tener en cuenta su dicción en la fundamentación jurídica.
TERCERO.-En cuanto a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia,se alega, en primer lugar, infracción del art. 22. c) del Convenio colectivo del Grupo de empresas DIRECCION000. y DIRECCION003. Unipersonal y art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la infracción de los arts. 14 y 39 de la C.E.
De la relación fáctica, por tanto, se deduce, principalmente, y para lo que interesa, que:
1) la trabajadora ostenta la categoría profesional de gerente, siendo su jornada de trabajo semanal de lunes a sábados, con turnos rotatorios de mañana y tarde, que se suceden semanalmente, con un día libre alterno a la semana de descanso, siendo su horario el siguiente: -Turno de mañana: De 06:00 a 14:30 horas. -Turno de tarde: De 14:00 horas a 22:30 horas.
2) Está casada y tiene dos hijos, nacidos el día NUM001-2018 y el NUM002-2023.
3) Comunicó a la empresa su decisión de reducir su jornada de trabajo por guarda legal, pasando a una jornada de 20 horas semanales distribuidas de lunes a viernes de 09:30 a 13:30 horas.
4) La empresa contestó por escrito reconociendo el derecho, pero no la concreción horaria.
5) La hija menor tiene un horario de guardería de 09:00 a 14:00 horas, su hijo mayor un horario escolar de 09:00 a 14:10 horas, su marido trabaja de lunes a sábados de 09:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas, los padres de la actora vive en DIRECCION004 (Badajoz) y sus suegros están fallecidos. La guardería de su hija está abierta desde las 07:30 horas hasta las 16.00 h de lunes a viernes.
6) La plantilla del centro de trabajo de la actora asciende a un total de 57 gerentes, la tienda tiene una venta similar tanto por las mañanas como por las tardes. El día más importante en volumen de ventas es el lunes, seguido del sábado.
7) La propuesta que de forma subsidiaria plantea la actora, establece que la semana que esté en turno de mañana, no trabajará los sábados; solo iría los sábados cuando esté en turno de tarde.
8) La actora inició una situación de incapacidad temporal el 19 de febrero de 2024 y aportó el último parte de confirmación de la IT de 20 de junio de 2024.
9) De los 57 gerentes que forman el total de la plantilla del centro de trabajo de la actora, 10 tienen reducción de jornada. Todos ellos están en turnos rotatorios de mañana y tarde a excepción de una que hace su trabajo únicamente en jornada de mañana de 6 a 12.
Tenemos que poner de relieve para solucionar la controversia lo que ya decíamos en esta Sala y sección, como ejemplo de otras anteriores, en la STSJ Galicia 21-9-20 (rec nº 1904/2020), puesto que "mientras el artículo 37.6 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 37.6Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . contempla exclusivamente un derecho a la reducción de la jornada por razones de conciliación,el 34.8, más ampliamente, contempla un derecho a la adaptación del trabajo por razones de conciliación, de ahí que, se invoque solamente este último artículo, o ambos en conjunto, resulta evidente, con la legislación vigente en la mano, que -como correctamente señala la juzgadora de instancia- se puede solicitar la adaptación del régimen de turnos de trabajo tanto separadamente como acumuladamente a la reducción de la jornada. Se trata de una solución ya admitida por esta Sala-entre otras, en la sentencia oportunamente citada en la de instancia-, a la que le da aval el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, tras la nueva redacción que le ha dado al artículo 34.8 del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaET art. 34.8Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .. Pues bien, la cuestión litigiosa suscitada en el caso de autos no es si ello es posible en abstracto -de hecho la empresa no se opone en términos jurídicos a la solicitud de demanda-, sino cómo se concreta en las circunstancias del caso, y a estos efectos resolutorios es oportuno recordar, antes de nada, los criterios de resolución siguiendo las normas vigentes y la jurisprudencia que las aplica: 1º. Consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales.Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad familiar y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia ( artículos 14Legislación citadaCE art. 14 , 18Legislación citadaCE art. 18 y 39 de la Constitución EspañolaLegislación citadaCE art. 39). Así, la STC 3/2007, de 15 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 15-01-2007 ( STC 3/2007 ), anuló una sentencia denegatoria de una reducción de jornada porque no consideró la dimensión constitucional de la conciliación que se fundamenta en la eventualidad de discriminación sexista indirecta y la protección de la familia. También la STC 26/2011, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-03-2011 ( STC 26/2011 ), estima el amparo de un trabajador varón solicitante de la adscripción permanente a un turno nocturno encontrando el fundamento en la prohibición de discriminación. Incluso antes, el Tribunal Supremo ya había dado prevalencia al derecho a la reducción de jornada: la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 16-06-1995 (rec. 3849/1994 )) sentaba como regla general que "la facultad para determinar y elegir el horario adecuado ... corresponde al trabajador ... ya que es el único capacitado para decidir cuál es el periodo más idóneo para cumplir las obligaciones derivadas de la patria potestad que le competen"; la STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 20-07-2000 (rec. 3799/19 99)) afirma que en la aplicación del derecho a la reducción de jornada "ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la CELegislación citadaCE art. 39) que establece la protección de la familia y de la infancia". 2º. Valoración individualizada de la situación según las exigencias de la buena fe, atendiendo en particular a la conducta de las partes en conflicto.Volvamos a la STS de 16/06/1995 (RCUD 3849/1994Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 16-06-1995 (rec. 3849/1994 )) donde, después de admitir que la finalidad de la norma -se refiere al artículo 37.6 del ETLegislación citadaET art. 37.6Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ., pero su argumentación es extensible sin problemas al artículo 34.8- es "que se compatibilicen los intereses del menor (y por tanto del padre o madre trabajadores), con las facultades empresariales de organización del trabajo", se añade que "la forma de ejercicio del derecho por ambas partes puede ser determinante de que, en cada caso, proceda una u otra solución". En esa misma línea, la posterior STS de 20/07/2000 (RCUD 3799/1999Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 20-07-2000 (rec. 3799/1999 )) expresamente afirma que "cuando ese derecho entrase en colisión con el derecho de dirección y organización empresarial se acudirá a las circunstancias concurrentes en cada caso incluida la buena fe, para atribuir esa facultad a uno o a otro". Las exigencias de buena fe en la negociación previa al juicio obligan a lo siguiente: la persona trabajadora debe motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones; la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho; y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar mutuas propuestas y contrapropuestas. Así las cosas, la ausencia de contrapropuesta de la empresa, o la ausencia de respuesta del propio solicitante a la contrapropuesta de la empresa, son elementos esenciales para considerar si existe cumplimiento de las exigencias de buena fe. 3º. Imposibilidad de valorar la organización de la familia.La empresa no puede, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6-, entrar a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliar en términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegada por esta para justificar la razón de su derecho. 4º. A la vista de las anteriores consideraciones, las cargas procesales de la persona trabajadora se deben limitar a la propia existencia de su derecho a la conciliación,sin tener que alegar o acreditar la irracionalidad de la decisión empresarial denegatoria -aunque obviamente ello no le impide hacerlo para socavar los argumentos de la empresa-, de ahí que solamente debe alegar y probar: (1) que existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados (sea el 34.8 o sea el 37.6), debiéndose valorar como elementos favorables a las pretensiones de la demanda de la persona trabajadora la existencia de necesidades especiales de cuidado -por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante-, o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa -por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental-; y (2) que esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo -en el caso del artículo 37.6- o con el tiempo de trabajo y/o la forma de la prestación -en el caso del artículo 34.8-, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada. 5º. Una vez la parte demandante ha satisfecho la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa-que, obviamente, puede ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda-: (1) la primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante -por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación-; y (2) la segunda sería alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad.Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora. A la vista de estos criterios, la denuncia jurídica debe ser desestimada pues la trabajadora demandante ha satisfecho debidamente sus cargas al haber probado -según correctamente razona la juzgadora de instancia- que es madre de dos menores, que el otro progenitor ha cambiado su horario pasando a realizar rotaciones, y que los menores están en el colegio solo hasta el mediodía posibilitando mejor su cuidado si se acepta la solicitud de conciliación, mientras que la empresa -también según correctamente razona la juzgadora de instancia- no ha demostrado la imposibilidad de reorganizar los turnos de trabajo, siendo así que el número de vendedoras en la tienda y la propia dimensión de la empresa posibilitan la redistribución de las rotaciones. Conviene añadir, en todo caso, que las razones meramente productivas no tienen tanta consistencia si consideramos que, aunque las ventas son menores en las mañanas de lunes a jueves, son tres las vendedoras asignadas a las mañanas, con lo cual la disponibilidad de la empresa para implementar la pretensión de la trabajadora demandante es bastante amplia. Donde aparece un inconveniente mayor es en relación con el posible perjuicio a otras vendedoras de la tienda; pero de nuevo aquí la Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia pues -como correctamente razona la juzgadora- ese posible perjuicio se ha alegado genéricamente, al no haberse concretado cuántas mañanas menos pasarían a realizar las demás vendedoras ante la implementación de la pretensión de la trabajadora demandante, ni tampoco se acreditó -salvo dos que también son madres- que las demás vendedoras se negasen a realizar las tardes por motivos razonables más allá de la preferencia a trabajar prioritariamente de mañana.".
Por tanto, en las negociaciones previas, la persona trabajadora debe motivar la solicitud de adaptación y la empresa debe tomarse en serio esa solicitud, motivando las razones determinantes de la negativa y ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo. En este caso concreto, no se ha discutido este extremo, por lo que la Sala no puede entrar a valorarlo, pero lo que no se ha acreditado suficientemente son las causas organizativas alegadas por la empresa para negar la adaptación horaria, así, el propio convenio colectivo, en el artículo 22 c), indica que si el trabajador/a solicita la reducción fuera de su jornada ordinaria y diaria y la empresa, motivadamente no pudiera ofrecer la reducción solicitada, ofrecerá la concreción horaria dentro de la variedad de horarios existentes en la empresay definidos en las parrillas horarias, con los límites máximos de concurrencia o niveles de saturación horario, establecidos de conformidad con las necesidades de los caudales objetivados por las exigencias horarias de las ventas o de las tareas del trabajador/a, es cierto queda claro en la relación fáctica que los días de mayor venta son los lunes y sábados, pero que forman la plantilla 57 gerentes, y que una de ellos realiza únicamente la jornada en horario de mañana de 6 a 12, por lo que se desprende claramente la posibilidad de realizar un turno u horario de mañana, todo lo cual hay que conjugar con las necesidades de adaptación de la trabajadora, que quedan acreditadas a través de sus circunstancias personales establecidas en el HDP 2º al 5º, lo que debe prevalecer.
Es más, se alega en el recurso la STSJ Canarias 18-1-2024 (rec. nº 1134/2023) que se refiere a un caso análogo de la misma empresa respecto a otra gerente en la que se confirma la adaptación de jornada en turno de mañana ( art. 34.8 ET) para atender a los hijos de seis y cuatro años ante la inexistencia de razones organizativas reales impeditivas del cambio de turno, disponiéndose de otras personas para suplir el turno de la actora, realizando la interpretación con perspectivas de género e infancia, lo que es trasladable al caso presente.
Por todo lo cual, procede estimar la solicitud principal de la trabajadora y conceder la adaptación de jornada de lunes a viernes de 9:30 a 13:30 h. Puesto que no se acreditan circunstancias organizativas empresariales de trascendencia, vista la relación fáctica, como para negar la petición de la parte actora.
CUARTO.-Seguidamente se alega infracción de los arts. 14 y 39 de la C.E. en relación con el arts. 139 y 183 LRJS y de la doctrina jurisprudencial indicando "la STS núm. 356/2022, de 20 de abril (Rec. 2391/2019 ) y en la STS núm. 397/2023, de 06 de junio (RCUD núm. 4538/2019 ). La denegación injustificada de la empresa de acceder a la reducción de jornada solicitada por la actora, en los términos expuestos en el motivo de recurso precedente, constituye una conducta vulneradora del derecho fundamental de la demandante a no ser discriminada por razón de género que la hace acreedora de una indemnización para la reparación del daño moral causado. Para la determinación de la indemnización por daños morales, la citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20-04-2022 (Rec. 2391/2019 ) estableció una lista abierta de parámetros para su cuantificación, tales como: usar los mínimos y máximos de la LISOS, la antigüedad del trabajador, el salario del trabajador, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que provocan en la situación personal o social del sujeto titular del derecho infringido, etc. (en el caso enjuiciado en dicha sentencia, el TS estableció una indemnización de 60.000 euros, equivalente a dos años del salario del trabajador). Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, resulta ajustada a derecho una indemnización de15.000 €".
Respecto a esta cuestión, esta Sala viene estableciendo lo siguiente (STSJ Galicia 15-6-2023 (rec. nº 1785/2023): "Por lo que se refiere a la indemnización concedida en sentencia, como decíamos en una sentencia de esta Sala y sección, STSJ Galicia 13-5-22 (rec nº 1.635/2022 ): A los efectos de alcanzar la conclusión de estimación de la denuncia jurídica, la premisa de partida se encuentra en la existencia de vulneración de derechos fundamentales atendiendo a los propios razonamientos desplegados en la sentencia de instancia pues, cuando en ella se resuelve la pretensión de adaptación de la jornada de trabajo por razones de conciliación de la vida familiar y laboral, se reconoce la dimensión constitucional del derecho a la conciliación de su vida laboral y familiar de la demandante, que resulta de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española , con cita oportuna de sentencias constitucionales donde se reafirma esta dimensión constitucional, y se utiliza esa dimensión constitucional para resolver dicha pretensión de adaptación. Deberíamos aún añadir (en línea con lo razonado en diversas sentencias por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde su Sentencia Markin vs Rusia de 7.10.2010 , confirmada a 22.3.2012 por la Gran Sala) que un derecho de conciliación no solo afecta a la igualdad de género, también afecta al derecho a la vida familiar con lo cual su vulneración es una vulneración acumulativa de los artículos 8 (vida familiar) + 14 (principio de igualdad) del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Lo que, traspuesto a nuestra Carta Magna, supondría vulneración acumulativa tanto del artículo 14 como del artículo 18. Ya hemos visto que la sentencia de instancia no niega estas consideraciones, sino al contrario las utiliza para resolver la pretensión de adaptación de jornada de trabajo. La razón para desestimar la pretensión de indemnización por vulneración de derechos fundamentales se encuentra en que el procedimiento del artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que expresamente se tilda de "procedimiento conciliatorio básico", no es adecuado para alegar o pronunciarse sobre la vulneración de un derecho fundamental, en particular a efectos indemnizatorios, agregando que en ese procedimiento ya se prevé una pretensión indemnizatoria propia que solo atiende a daños materiales que, en la demanda rectora, no se habrían reclamado. La Sala no puede aceptar estos planteamientos. En primer lugar (y con esto ya bastaría para rechazar las anteriores argumentaciones y, consiguientemente, para estimar la denuncia jurídica), porque la Ley reguladora de la Jurisdicción Social admite expresamente la acumulación de las pretensiones que se pueden canalizar a través del procedimiento del artículo 139 con las pretensiones de tutela de derechos fundamentales, y en particular (y ello también se admite expresamente) la acumulación de las pretensiones indemnizatorias. Así se deduce del artículo 26 cuando, después de establecer en su apartado 1, que "no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones...de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139", se establece, en su apartado 2, que "lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184". Una posibilidad de acumulación en la que se insiste en el artículo 184 cuando se establece que "las (demandas) de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139 ... se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente ... dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal". Y esto es exactamente lo que se hace en la demanda rectora de actuaciones: acumular la pretensión de adaptación de la jornada de trabajo a canalizar a través del artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social con la pretensión indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales al amparo de lo establecido en el artículo 183 de dicha Ley reguladora. Con lo cual (como ya antes se ha dicho) con esto ya bastaría para estimar la denuncia. Pero aún se debe añadir, en segundo lugar, que, siendo cierto que el procedimiento del actual artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social tiene su antecedente en el procedimiento del viejo artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral que (introducido por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras) se podría calificar, por lo limitado de su objeto y por su urgente y sumaria tramitación, como un procedimiento de mera gestión (semejante al de vacaciones o al de clasificación profesional, de ahí su inclusión dentro del mismo capítulo que estos otros procedimientos), muy pronto evolucionó legislativamente hacia un procedimiento más amplio y complejo, en particular desde la reforma acometida por la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que se podría calificar como modalidad procesal especial, no en relación con el proceso laboral ordinario, sino en relación con el proceso de tutela de derechos fundamentales de los artículos 175 y siguientes de la LRJS . Justamente una de las muestras de esa evolución legal convergente con la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales es que el artículo 139 de la LRJS , frente al silencio de la anterior LPL, expresamente admite que en la demanda se acumule la acción de daños y perjuicios causados al trabajador por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, lo cual, lejos de ser una indemnización de naturaleza diferente a la establecida para la vulneración de derechos fundamentales en los artículos 182 y 183 de la LRJS , es una extensión de esta indemnización acorde con la dimensión constitucional de los derechos de conciliación. Obsérvese, además, que el propio artículo 139 de la LRJS no limita los daños y perjuicios que, con su invocación, se pueden reclamar, estrictamente a los materiales, lo que se compadece con que la indemnización de los artículos 182 y 183 de la LRJS , que incluye reparación de daños materiales y personales, así como de daños morales. Más aún, el artículo 139 de la LRJS , al establecer que el empresario podrá exonerarse de la pretensión indemnizatoria si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador, está atribuyendo a la propuesta del trabajador una cierta fuerza ejecutiva (ciertamente condicionada a la decisión de la empresa que puede optar por exponerse al pago de la indemnización), que conecta con la finalidad de efectividad de los derechos fundamentales como principio inspirador de la regulación de las medidas cautelares en la tutela de derechos fundamentales ( artículo 180 de la LRJS ).
La jurisprudencia admite como criterio orientativo para la fijación de las indemnizaciones por daños morales los importes previstos en la LISOS, dado que el daño moral se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión, de manera que si bien es exigible la identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización en cuanto a otro tipo de daños, como excepción, en el caso de los daños morales, cuando es difícil su estimación detallada, puede acudirse a las cuantías establecidas para las sanciones derivadas del incumplimiento empresarial, que, en el caso de las muy graves se establecen entre la cantidad de 7.501 y 30.000 €, por lo que entiende la Sala, como en supuestos análogos, que la indemnización concedida debe ascender a 7.501 €, sin que se aprecien otras circunstancias para aumentar la cuantía de la indemnización.
Por todo lo cual, el recurso de suplicación debe ser estimado en parte.
