Sentencia Social 1112/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1379/2025 de 30 de abril del 2026

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora de la empresa DIPLOARENAS SL Dª Diana hasta que fue despedida disciplinariamente con efectos del 22 de marzo de 2024, despido que ha sido declarado en dicha sentencia como procedente, se alza en suplicación la misma, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Tiene por objeto el primer motivo del recurso,al amparo del art. 193 b) de la LRJS que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa:

"El día 22 de febrero de 2024,a las 15:36 h,la actora efectuó una compra en su centro de trabajo, Arenas Cash Diplo Armilla, que procedió a abonar realizando el pago mediante tarjeta de crédito bancaria terminada en NUM001, por importe de 11,07 euros,lo que quedo registrado en el informe bancario y el histórico de cajas del día reseñado. No se ha aportado el ticket de compra.

Al día siguiente, 23 de febrero de 2024, a las 08:32 horas, la actora efectuó solicitud de devolución de los 11,07 euros abonados el día anterior por tratarse de una compra anulada.Al efectuar el cierre de las cajas del supermercado se detectó un faltante en los movimientos de la tarjeta por valor de 11,07 euros que no había sido registrado como devolución de caja. Realizadas las comprobaciones pertinentes se procedió a revisar los movimientos bancarios efectuados el mencionado día para tratar de localizar la operación que haba causado el descuadre.

Se comprobó que el descuadre había sido ocasionado al no haberse registrado devolución de caja a favor de la tarjeta acabada en NUM001 y por importe de 11,07 €.

La política de la empresa es que no se efectúa devolución hasta que no se registre el producto devuelto La tarjeta bancaria pertenece a la actora ".

La confrontación con el originario revela como cambio además de lo que se destaca en negrita, la supresión de la frase "Y sin que se hubiese devuelto el producto " que consta al final del párrafo 3º de dicho ordinal 4º.

Y funda la propuesta de dichos cambios en los detalles de movimientos bancarios de fechas 22-02-2024 y 23-02-2024 aportados con el escrito de demanda, que a juicio de la parte recurrente demuestra que no existió el hurto imputado por parte de la trabajadora, porque con dicha documental se demuestra a su juicio que se trata de una compra anulada lo que realmente acaeció, ya que la trabajadora el 22-02-2024 decidió comprar unos productos alimenticios por importe de 11,07€, extremo del que se afirma del que se desistió tras abonarlos,siendo que por ello, se procedió a la devolución inmediata de los productos, los cuales no llegaron siquiera a salir de las instalaciones de la empresa, no pudiendo procederse,en cambio,a la devolución inmediata del pago realizado mediante tarjeta, por lo que por dicho motivo y siguiendo las instrucciones de la demandada, la actora procedió a realizar la solicitud de devolución por los 11,07 € indebidamente cobrados, no siendo por lo tanto cierto que la actora no devolviese los productos, ya que de lo que se trata es de una compra que no se llegó a llevar a cabo, a pesar del abono inicial del importe y de ahí que se solicitara su devolución,y de ahí que la demandada no haya aportado el ticket de compra supuestamente no abonado, a pesar de la evidente facilidad probatoria de la que dispone, pues sabe que el mismo aparecería como anulado. Por lo que si al efectuar el cierre de las cajas el día 23-02-2024 dicho movimiento no había sido registrado como devolución de caja, se estaría ante un mero defecto subsanable que, en ningún caso, según la trabajadora recurrente,supone un hurto ni puede conllevar al despido disciplinario realizado.

Al estar dedicado este primer motivo del recurso a la revisión de los hechos probados, se hace preciso una vez mas recordar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y no cabe acceder a lo que se pide, pues observamos que se pretende una nueva valoración de la prueba fundando el error en una reinterpretación de la documental determinada que se invoca, que no demuestra de manera evidente el error que se denuncia, ni puede prevalecer sobre la valoración del conjunto de medios probatorios, que atribuye el art 97.2 de la LRJS a la Magistrada de instancia, asi como en la ausencia de prueba,sobre la que no se puede fundar la revisión de los hechos probados, máxime cuando ademas existe prueba que abiertamente contradice lo que se recoge en la propuesta, tal y como razona la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho 4º al señalar que los hechos imputados en la carta de despido han quedado perfectamente acreditados a través de la prueba documental que presentó la empresa consistente en el certificado emitido por el gerente de la empresa, tras haber efectuado las comprobaciones pertinentes, esto es junto a la indiscutida compra de productos del supermercado de la empresa que efectuó la actora en su centro de trabajo que procedió a abonar mediante su tarjeta bancaria por importe de 11,07 euros, la devolución de del importe abonado el día anterior a su tarjeta de crédito sin haber devuelto los productos, no pudiendo considerarse que este hecho se debió a un error de la empresa y que los productos fueran devueltos,ya que lo que motivo la investigación que dio lugar a las comprobaciones realizadas por la empresa fue el descuadre de caja apreciado, al faltar justamente la documentación acreditativa de la devolución de dichos productos que de haber existido no hubiera dado lugar a realizar esas comprobaciones.

Por todo ello no cabe acceder a la revisión de hechos probados pretendida.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 54.2 d) y 55 del ET, 105 y 108 de la LRJS y del articulo 43 del Convenio Colectivo del sector del comercio de Granada y provincia.

Para ello se parte en primer lugar de la hipótesis de que haya prosperado el primer motivo, esto es que no haya quedado demostrado que la actora haya realizado el hurto, lo que debe conllevar a la declaración de improcedencia del despido en aplicación de los citados artículos 55 del ET y 108 de la LRJS, dada la falta de veracidad de los hechos imputados o bien que no revestirían la gravedad suficiente para ser merecedores del despido sufrido,al no resultar encuadrables en los preceptos invocados en la carta de despido disciplinario.

Y en todo caso se considera que si el hecho de no anotar dicho movimiento como devolución en caja es imputable a la trabajadora demandante y no a la dependienta que no lo realizó,se estaría ante un descuido,error o demora en la ejecución de cualquier trabajo que sería constitutiva de falta leve conforme al art 43 del convenio colectivo de comercio provincial de aplicación, siendo merecedora de una amonestación verbal, escrita o incluso de suspensión de empleo y sueldo por dos días, pero nunca de despido, al no concurrir los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos jurisprudencialmente.

Y en la segunda parte del motivo, se afirma que no concurren el resto de requisitos para entender que se ha producido la transgresión de la buena fe contractual, refiriéndose a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de que en materia de despido disciplinario han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes de haberlos,y las circunstancias coétaneas para precisar si en la conducta del trabajador se da o no la gravedad y culpabilidad,que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el art 54.1 del ET dado que la máxima sanción de despido solo puede imponerse si el acto ha sido realizado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato, considerando en aplicación de la doctrina de suplicación que invoca y dado que el importe objeto de la discrepancia asciende a 11,07 euros que no se puede obviar la aplicación de la doctrina o teoría gradualista al caso de autos, que sigue siendo siempre necesaria conforme a la STS de 26 de diciembre de 2007. Y en aplicación de la misma para el supuesto de que efectivamente la trabajadora no hubiese devuelto los productos supuestamente adquiridos, teniendo en cuenta además del escaso valor de lo defraudado, la falta de antecedentes sancionares y la antigüedad, se reclama que se rebaje la gravedad de la falta y que se declare el despido improcedente.

Y para el análisis del motivo y de su impugnación, debemos estar a lo que ha quedado determinado en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume al no haber prosperado la censura de hecho conforme a los cuales, está acreditado que la demandante Dª Diana que tenia acreditada un antigüedad de 13 de febrero de 2023 con contrato indefinido a tiempo completo y con la categoría de dependiente en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en Arenas Cash Diplo Armilla,el día 22 de febrero de 2024, a las 15:36 h,la actora efectuó una compra en su centro de trabajo,Arenas Cash Diplo Armilla, que procedió a abonar realizando el pago mediante tarjeta de crédito bancaria terminada en NUM001, por importe de 11,07 euros,lo que quedo registrado en el informe bancario y el histórico de cajas del día reseñado.

Al día siguiente 23 de febrero de 2024,al efectuar el cierre de las cajas del supermercado se detectó un faltante en los movimientos de la tarjeta por valor de 11,07 euros que no había sido registrado como devolución de caja.Realizadas las comprobaciones pertinentes se procedió a revisar los movimientos bancarios efectuados el mencionado día para tratar de localizar la operación que haboa causado el descuadre.

Se comprobó que el descuadre había sido ocasionado al no haberse registrado devolución de caja a favor de la tarjeta acabada en NUM001 y por importe de 11,07 € y sin que se hubiese devuelto el producto.

La política de la empresa es que no se efectúa devolución hasta que no se registre el producto devuelto.

La tarjeta bancaria pertenece a la actora.

Sentado lo anterior, los hechos cometidos por la demandante no pueden tener la consideración de la falta leve del art 43 II A.5 del convenio de aplicación, "de descuido,error o demora en la ejecución de cualquier trabajo", sancionada con algunas de las previstas en el epígrafe III A de dicho precepto para las faltas de esta naturaleza, pues ha quedado perfectamente acreditados a través de la prueba documental que presentó la empresa consistente en el certificado emitido por el gerente de la empresa, tras haber efectuado las comprobaciones pertinentes, esto es junto a la indiscutida compra de productos del supermercado de la empresa que efectuó la actora en su centro de trabajo que procedió a abonar mediante su tarjeta bancaria por importe de 11,07 euros, la devolución de del importe abonado el día anterior a su tarjeta de crédito sin haber devuelto los productos, no pudiendo considerarse que este hecho se debió a un error de la empresa y que los productos fueran devueltos,ya que lo que motivo la investigación que dio lugar a las comprobaciones realizadas por la empresa fue el descuadre de caja apreciado, al faltar justamente la documentación acreditativa de la devolución de dichos productos que de haber existido no hubiera dado lugar a realizar esas comprobaciones. Es evidente que nos encontramos tal y como consideró la empresa en su carta y se ha visto confirmado en la sentencia impugnada, ante los tipos de las faltas muy graves del art 43 II C 2 y 5 de dicho convenio que considera como tales el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas de un lado y de otro el hurto cometido en el ámbito de la Empresa, sancionables con el régimen que prevé el III C de dicho precepto para las faltas de esta naturaleza, esto es la escala que va desde la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días hasta la de despido que es la que ha impuesto la empresa

En relación con la doctrina gradualista, la misma consiste en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de esta forma, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole tal y como declaran entre otras las SSTS de 17 noviembre 1988, 7 junio 1989, 28 febrero, 6 abril, 7 mayo y 24 septiembre 1990 y 16 mayo 1991. Es decir debe considerarse el caso en atención a su grado en el incumplimiento y a la intención del trabajador a sancionar, y en este marco es perfectamente invocable el incumplimiento relativo al deber de buena fe en la relación de trabajo, que es recíproco y que impone sus exigencias en la prestación del servicio. rebasando los límites de éste; por tanto en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna...; no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es per se grave». Y no ofrece duda a juicio de esta Sala que el proceder de la conducta de la trabajadora, supone una conducta consciente que conlleva la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben imperar en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone, tratándose por lo tanto de un incumplimiento grave y culpable subsumible en la figura de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo contemplada en el art. 54.2.d) del ET y en los artículos que antes hemos mencionado del convenio de aplicación y sobre la que se ha sustentado la decisión extintiva adoptada por la empresa, sin que tan claro encaje y un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes permita considerar que la sanción impuesta haya sido desproporcionada considerando esta Sala que no resulta de aplicación la doctrina gradualista o la aplicación de la excepción a la regla general en conductas de sustracción o apropiación de bienes o de metálico, pues ya hemos explicado el significado establecido por la jurisprudencia del TS acerca de la doctrina general de la teoría gradualista, la imposibilidad de aplicarla y ofrecer a la empresa la posibilidad de imponer una sanción distinta a la máxima de despido, al no haber probado la inverosímil por otra parte justificación dada por la actora, siendo perfectamente consciente de los actos ilícitos que cometía.

Y mas en concreto en relación con que se aduce que la sanción resulta desproporcionada en todo caso al no haberse tomado en cuenta la antigüedad de la demandante, que dicho sea de paso solo data de primeros del año 2023 y en el hecho cierto de no tener en este escaso año de relación laboral antecedentes sancionadores, así como en la escasa cuantía de lo defraudado o sustraído,al importar los productos no devueltos la suma de 11,07 euros, no alcanza la entidad necesaria para hacerle acreedor de la sanción de despido que le ha sido impuesta, al efecto es de tener en cuenta que la extinción de la relación lo ha sido con amparo en la causa que encuentra su origen en el deber de fidelidad del trabajador, esto es transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, causa que hay que poner en relación con el artículo 5 a) del ET que dispone que el trabajador tiene como deber básico, el cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como con el artículo 20.2 del mismo Texto Legal conforme al cual el trabajador y el empresario han de someterse en sus pretensiones reciprocas a las exigencias de la buena fe.

A su vez las líneas de interpretación generales de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, antes del establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina en el año 1991,habían venido señalando que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador (en tal sentido STS de 4 de marzo de 1991 entre otras). Igualmente ha venido a establecer que el incumplimiento contractual debe valorase ponderando todos los elementos subjetivos y objetivos que concurren en la situación examinada respetando el principio de proporcionalidad. En tercer lugar la mayoritaria doctrina jurisprudencial sostiene que dicha causa no requiere la existencia de un lucro personal por parte del trabajador ni la concurrencia de un perjuicio para la empleadora y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( STS de 26 de enero de 1987 entre otras.).

Como regla general, la sustracción o apropiación de bienes o de metálico propiedad del empresario (o del cliente para el que éste trabaja) por un trabajador a su servicio constituye, justa causa de despido, con independencia del valor económico de los mismos (por ejemplo, SSTS de 22-11-89, y 1-06-87 ). Y ello es así en la medida en que pone de manifiesto un modo de comportarse que quiebra gravemente la confianza en su modo de proceder futuro por el desprecio que supone a un valor, como es el respeto a la propiedad ajena (que nuestro ordenamiento reconoce explícitamente y constituye base de la convivencia entre personas en nuestra sociedad, de indudable relevancia en quien ha de prestar sus servicios durante una jornada laboral en medio de bienes propiedad de su empresario o de clientes de éste).

Regla general exceptuada sólo en los supuestos en los que concurran singulares circunstancias que atenúen esa reprobación y pérdida de confianza, tal y como sucedió en el caso enjuiciado por dicho Tribunal el 10 de junio de 1986, que valoró al efecto, para restarle la gravedad imprescindible para justificar el despido, el tipo de producto apropiado y el concreto uso al que iba destinado (se trataba de un trabajador que se apropió de un rollo de papel higiénico cogido de los aseos del casino para el que trabajaba y retiró guardándolo en una bolsa que dejó bajo el asiento de su coche), en una línea de actuación con antecedentes similares aplicando norma sustancialmente similar de la derogada Ley de Contrato de Trabajo (por ejemplo, STS de 16-01-1965, en el del empleado de un bar que se toma parte de una botella de jugo de manzana de uso personal del dueño del mismo).

Y esta Sala, considera que no resulta de aplicación la doctrina gradualista o la aplicación de la excepción a la regla general en conductas de sustracción o apropiación de bienes o de metálico, pues la conducta de la actora acreditada, al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, revela que una vez detectada esa conducta, se ha quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como dependienta. La pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico. Ademas no puede desconocerse que el acto ha sido realizado con ocultación, pretendiendo sustraerse al control de la empresa lo que revela que la demandante ha actuado intencionadamente y de forma deliberada en perjuicio de su empresa, con independencia del valor económico de lo sustraído, con la realización de una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta, de conformidad, con lo previsto al efecto en el convenio colectivo de aplicación, cuya gravedad no puede desconocerse si se tiene en cuenta, la pérdida absoluta de la confianza depositada en la trabajadora que la misma comporta sin que por lo tanto pueda servir como atenuante para degradar los hechos a faltas graves la escasa antigüedad de la actora de poco mas de un año al tiempo del despido y el hecho de no haber sido sancionada con anterioridad, y la escasa cuantía de los productos apropiados, todo lo cual obliga a calificar su conducta como contraria al deber de buena fe y con gravedad suficiente como para justificar su despido como procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET y en el artículo 43 II C) apartados 2 y 5 del Convenio de aplicación, que tipifica como falta muy grave "El fraude, la deslealtad,o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el hurto, no cabiendo dejar de inaplicarlo a la vista de la STS de 10 de febrero de 2021 dictada en el rcud 1329/2018, en la que siguió la jurisprudencia anterior establecida por las SSTS 11-11-1993 (rec. 3805/92), y 27-4-2004 (rec. 2830/03), al haber sido adecuadamente calificada la falta como muy grave.

En consecuencia, ratificamos la procedencia del despido declarada por el Juzgado en su sentencia, con la consiguiente desestimación del recurso.

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora de la empresa DIPLOARENAS SL Dª Diana hasta que fue despedida disciplinariamente con efectos del 22 de marzo de 2024, despido que ha sido declarado en dicha sentencia como procedente, se alza en suplicación la misma, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Tiene por objeto el primer motivo del recurso,al amparo del art. 193 b) de la LRJS que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa:

"El día 22 de febrero de 2024,a las 15:36 h,la actora efectuó una compra en su centro de trabajo, Arenas Cash Diplo Armilla, que procedió a abonar realizando el pago mediante tarjeta de crédito bancaria terminada en NUM001, por importe de 11,07 euros,lo que quedo registrado en el informe bancario y el histórico de cajas del día reseñado. No se ha aportado el ticket de compra.

Al día siguiente, 23 de febrero de 2024, a las 08:32 horas, la actora efectuó solicitud de devolución de los 11,07 euros abonados el día anterior por tratarse de una compra anulada.Al efectuar el cierre de las cajas del supermercado se detectó un faltante en los movimientos de la tarjeta por valor de 11,07 euros que no había sido registrado como devolución de caja. Realizadas las comprobaciones pertinentes se procedió a revisar los movimientos bancarios efectuados el mencionado día para tratar de localizar la operación que haba causado el descuadre.

Se comprobó que el descuadre había sido ocasionado al no haberse registrado devolución de caja a favor de la tarjeta acabada en NUM001 y por importe de 11,07 €.

La política de la empresa es que no se efectúa devolución hasta que no se registre el producto devuelto La tarjeta bancaria pertenece a la actora ".

La confrontación con el originario revela como cambio además de lo que se destaca en negrita, la supresión de la frase "Y sin que se hubiese devuelto el producto " que consta al final del párrafo 3º de dicho ordinal 4º.

Y funda la propuesta de dichos cambios en los detalles de movimientos bancarios de fechas 22-02-2024 y 23-02-2024 aportados con el escrito de demanda, que a juicio de la parte recurrente demuestra que no existió el hurto imputado por parte de la trabajadora, porque con dicha documental se demuestra a su juicio que se trata de una compra anulada lo que realmente acaeció, ya que la trabajadora el 22-02-2024 decidió comprar unos productos alimenticios por importe de 11,07€, extremo del que se afirma del que se desistió tras abonarlos,siendo que por ello, se procedió a la devolución inmediata de los productos, los cuales no llegaron siquiera a salir de las instalaciones de la empresa, no pudiendo procederse,en cambio,a la devolución inmediata del pago realizado mediante tarjeta, por lo que por dicho motivo y siguiendo las instrucciones de la demandada, la actora procedió a realizar la solicitud de devolución por los 11,07 € indebidamente cobrados, no siendo por lo tanto cierto que la actora no devolviese los productos, ya que de lo que se trata es de una compra que no se llegó a llevar a cabo, a pesar del abono inicial del importe y de ahí que se solicitara su devolución,y de ahí que la demandada no haya aportado el ticket de compra supuestamente no abonado, a pesar de la evidente facilidad probatoria de la que dispone, pues sabe que el mismo aparecería como anulado. Por lo que si al efectuar el cierre de las cajas el día 23-02-2024 dicho movimiento no había sido registrado como devolución de caja, se estaría ante un mero defecto subsanable que, en ningún caso, según la trabajadora recurrente,supone un hurto ni puede conllevar al despido disciplinario realizado.

Al estar dedicado este primer motivo del recurso a la revisión de los hechos probados, se hace preciso una vez mas recordar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y no cabe acceder a lo que se pide, pues observamos que se pretende una nueva valoración de la prueba fundando el error en una reinterpretación de la documental determinada que se invoca, que no demuestra de manera evidente el error que se denuncia, ni puede prevalecer sobre la valoración del conjunto de medios probatorios, que atribuye el art 97.2 de la LRJS a la Magistrada de instancia, asi como en la ausencia de prueba,sobre la que no se puede fundar la revisión de los hechos probados, máxime cuando ademas existe prueba que abiertamente contradice lo que se recoge en la propuesta, tal y como razona la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho 4º al señalar que los hechos imputados en la carta de despido han quedado perfectamente acreditados a través de la prueba documental que presentó la empresa consistente en el certificado emitido por el gerente de la empresa, tras haber efectuado las comprobaciones pertinentes, esto es junto a la indiscutida compra de productos del supermercado de la empresa que efectuó la actora en su centro de trabajo que procedió a abonar mediante su tarjeta bancaria por importe de 11,07 euros, la devolución de del importe abonado el día anterior a su tarjeta de crédito sin haber devuelto los productos, no pudiendo considerarse que este hecho se debió a un error de la empresa y que los productos fueran devueltos,ya que lo que motivo la investigación que dio lugar a las comprobaciones realizadas por la empresa fue el descuadre de caja apreciado, al faltar justamente la documentación acreditativa de la devolución de dichos productos que de haber existido no hubiera dado lugar a realizar esas comprobaciones.

Por todo ello no cabe acceder a la revisión de hechos probados pretendida.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 54.2 d) y 55 del ET, 105 y 108 de la LRJS y del articulo 43 del Convenio Colectivo del sector del comercio de Granada y provincia.

Para ello se parte en primer lugar de la hipótesis de que haya prosperado el primer motivo, esto es que no haya quedado demostrado que la actora haya realizado el hurto, lo que debe conllevar a la declaración de improcedencia del despido en aplicación de los citados artículos 55 del ET y 108 de la LRJS, dada la falta de veracidad de los hechos imputados o bien que no revestirían la gravedad suficiente para ser merecedores del despido sufrido,al no resultar encuadrables en los preceptos invocados en la carta de despido disciplinario.

Y en todo caso se considera que si el hecho de no anotar dicho movimiento como devolución en caja es imputable a la trabajadora demandante y no a la dependienta que no lo realizó,se estaría ante un descuido,error o demora en la ejecución de cualquier trabajo que sería constitutiva de falta leve conforme al art 43 del convenio colectivo de comercio provincial de aplicación, siendo merecedora de una amonestación verbal, escrita o incluso de suspensión de empleo y sueldo por dos días, pero nunca de despido, al no concurrir los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos jurisprudencialmente.

Y en la segunda parte del motivo, se afirma que no concurren el resto de requisitos para entender que se ha producido la transgresión de la buena fe contractual, refiriéndose a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de que en materia de despido disciplinario han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes de haberlos,y las circunstancias coétaneas para precisar si en la conducta del trabajador se da o no la gravedad y culpabilidad,que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el art 54.1 del ET dado que la máxima sanción de despido solo puede imponerse si el acto ha sido realizado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato, considerando en aplicación de la doctrina de suplicación que invoca y dado que el importe objeto de la discrepancia asciende a 11,07 euros que no se puede obviar la aplicación de la doctrina o teoría gradualista al caso de autos, que sigue siendo siempre necesaria conforme a la STS de 26 de diciembre de 2007. Y en aplicación de la misma para el supuesto de que efectivamente la trabajadora no hubiese devuelto los productos supuestamente adquiridos, teniendo en cuenta además del escaso valor de lo defraudado, la falta de antecedentes sancionares y la antigüedad, se reclama que se rebaje la gravedad de la falta y que se declare el despido improcedente.

Y para el análisis del motivo y de su impugnación, debemos estar a lo que ha quedado determinado en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume al no haber prosperado la censura de hecho conforme a los cuales, está acreditado que la demandante Dª Diana que tenia acreditada un antigüedad de 13 de febrero de 2023 con contrato indefinido a tiempo completo y con la categoría de dependiente en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en Arenas Cash Diplo Armilla,el día 22 de febrero de 2024, a las 15:36 h,la actora efectuó una compra en su centro de trabajo,Arenas Cash Diplo Armilla, que procedió a abonar realizando el pago mediante tarjeta de crédito bancaria terminada en NUM001, por importe de 11,07 euros,lo que quedo registrado en el informe bancario y el histórico de cajas del día reseñado.

Al día siguiente 23 de febrero de 2024,al efectuar el cierre de las cajas del supermercado se detectó un faltante en los movimientos de la tarjeta por valor de 11,07 euros que no había sido registrado como devolución de caja.Realizadas las comprobaciones pertinentes se procedió a revisar los movimientos bancarios efectuados el mencionado día para tratar de localizar la operación que haboa causado el descuadre.

Se comprobó que el descuadre había sido ocasionado al no haberse registrado devolución de caja a favor de la tarjeta acabada en NUM001 y por importe de 11,07 € y sin que se hubiese devuelto el producto.

La política de la empresa es que no se efectúa devolución hasta que no se registre el producto devuelto.

La tarjeta bancaria pertenece a la actora.

Sentado lo anterior, los hechos cometidos por la demandante no pueden tener la consideración de la falta leve del art 43 II A.5 del convenio de aplicación, "de descuido,error o demora en la ejecución de cualquier trabajo", sancionada con algunas de las previstas en el epígrafe III A de dicho precepto para las faltas de esta naturaleza, pues ha quedado perfectamente acreditados a través de la prueba documental que presentó la empresa consistente en el certificado emitido por el gerente de la empresa, tras haber efectuado las comprobaciones pertinentes, esto es junto a la indiscutida compra de productos del supermercado de la empresa que efectuó la actora en su centro de trabajo que procedió a abonar mediante su tarjeta bancaria por importe de 11,07 euros, la devolución de del importe abonado el día anterior a su tarjeta de crédito sin haber devuelto los productos, no pudiendo considerarse que este hecho se debió a un error de la empresa y que los productos fueran devueltos,ya que lo que motivo la investigación que dio lugar a las comprobaciones realizadas por la empresa fue el descuadre de caja apreciado, al faltar justamente la documentación acreditativa de la devolución de dichos productos que de haber existido no hubiera dado lugar a realizar esas comprobaciones. Es evidente que nos encontramos tal y como consideró la empresa en su carta y se ha visto confirmado en la sentencia impugnada, ante los tipos de las faltas muy graves del art 43 II C 2 y 5 de dicho convenio que considera como tales el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas de un lado y de otro el hurto cometido en el ámbito de la Empresa, sancionables con el régimen que prevé el III C de dicho precepto para las faltas de esta naturaleza, esto es la escala que va desde la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días hasta la de despido que es la que ha impuesto la empresa

En relación con la doctrina gradualista, la misma consiste en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de esta forma, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole tal y como declaran entre otras las SSTS de 17 noviembre 1988, 7 junio 1989, 28 febrero, 6 abril, 7 mayo y 24 septiembre 1990 y 16 mayo 1991. Es decir debe considerarse el caso en atención a su grado en el incumplimiento y a la intención del trabajador a sancionar, y en este marco es perfectamente invocable el incumplimiento relativo al deber de buena fe en la relación de trabajo, que es recíproco y que impone sus exigencias en la prestación del servicio. rebasando los límites de éste; por tanto en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna...; no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es per se grave». Y no ofrece duda a juicio de esta Sala que el proceder de la conducta de la trabajadora, supone una conducta consciente que conlleva la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben imperar en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone, tratándose por lo tanto de un incumplimiento grave y culpable subsumible en la figura de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo contemplada en el art. 54.2.d) del ET y en los artículos que antes hemos mencionado del convenio de aplicación y sobre la que se ha sustentado la decisión extintiva adoptada por la empresa, sin que tan claro encaje y un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes permita considerar que la sanción impuesta haya sido desproporcionada considerando esta Sala que no resulta de aplicación la doctrina gradualista o la aplicación de la excepción a la regla general en conductas de sustracción o apropiación de bienes o de metálico, pues ya hemos explicado el significado establecido por la jurisprudencia del TS acerca de la doctrina general de la teoría gradualista, la imposibilidad de aplicarla y ofrecer a la empresa la posibilidad de imponer una sanción distinta a la máxima de despido, al no haber probado la inverosímil por otra parte justificación dada por la actora, siendo perfectamente consciente de los actos ilícitos que cometía.

Y mas en concreto en relación con que se aduce que la sanción resulta desproporcionada en todo caso al no haberse tomado en cuenta la antigüedad de la demandante, que dicho sea de paso solo data de primeros del año 2023 y en el hecho cierto de no tener en este escaso año de relación laboral antecedentes sancionadores, así como en la escasa cuantía de lo defraudado o sustraído,al importar los productos no devueltos la suma de 11,07 euros, no alcanza la entidad necesaria para hacerle acreedor de la sanción de despido que le ha sido impuesta, al efecto es de tener en cuenta que la extinción de la relación lo ha sido con amparo en la causa que encuentra su origen en el deber de fidelidad del trabajador, esto es transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, causa que hay que poner en relación con el artículo 5 a) del ET que dispone que el trabajador tiene como deber básico, el cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como con el artículo 20.2 del mismo Texto Legal conforme al cual el trabajador y el empresario han de someterse en sus pretensiones reciprocas a las exigencias de la buena fe.

A su vez las líneas de interpretación generales de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, antes del establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina en el año 1991,habían venido señalando que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador (en tal sentido STS de 4 de marzo de 1991 entre otras). Igualmente ha venido a establecer que el incumplimiento contractual debe valorase ponderando todos los elementos subjetivos y objetivos que concurren en la situación examinada respetando el principio de proporcionalidad. En tercer lugar la mayoritaria doctrina jurisprudencial sostiene que dicha causa no requiere la existencia de un lucro personal por parte del trabajador ni la concurrencia de un perjuicio para la empleadora y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( STS de 26 de enero de 1987 entre otras.).

Como regla general, la sustracción o apropiación de bienes o de metálico propiedad del empresario (o del cliente para el que éste trabaja) por un trabajador a su servicio constituye, justa causa de despido, con independencia del valor económico de los mismos (por ejemplo, SSTS de 22-11-89, y 1-06-87 ). Y ello es así en la medida en que pone de manifiesto un modo de comportarse que quiebra gravemente la confianza en su modo de proceder futuro por el desprecio que supone a un valor, como es el respeto a la propiedad ajena (que nuestro ordenamiento reconoce explícitamente y constituye base de la convivencia entre personas en nuestra sociedad, de indudable relevancia en quien ha de prestar sus servicios durante una jornada laboral en medio de bienes propiedad de su empresario o de clientes de éste).

Regla general exceptuada sólo en los supuestos en los que concurran singulares circunstancias que atenúen esa reprobación y pérdida de confianza, tal y como sucedió en el caso enjuiciado por dicho Tribunal el 10 de junio de 1986, que valoró al efecto, para restarle la gravedad imprescindible para justificar el despido, el tipo de producto apropiado y el concreto uso al que iba destinado (se trataba de un trabajador que se apropió de un rollo de papel higiénico cogido de los aseos del casino para el que trabajaba y retiró guardándolo en una bolsa que dejó bajo el asiento de su coche), en una línea de actuación con antecedentes similares aplicando norma sustancialmente similar de la derogada Ley de Contrato de Trabajo (por ejemplo, STS de 16-01-1965, en el del empleado de un bar que se toma parte de una botella de jugo de manzana de uso personal del dueño del mismo).

Y esta Sala, considera que no resulta de aplicación la doctrina gradualista o la aplicación de la excepción a la regla general en conductas de sustracción o apropiación de bienes o de metálico, pues la conducta de la actora acreditada, al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, revela que una vez detectada esa conducta, se ha quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como dependienta. La pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico. Ademas no puede desconocerse que el acto ha sido realizado con ocultación, pretendiendo sustraerse al control de la empresa lo que revela que la demandante ha actuado intencionadamente y de forma deliberada en perjuicio de su empresa, con independencia del valor económico de lo sustraído, con la realización de una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta, de conformidad, con lo previsto al efecto en el convenio colectivo de aplicación, cuya gravedad no puede desconocerse si se tiene en cuenta, la pérdida absoluta de la confianza depositada en la trabajadora que la misma comporta sin que por lo tanto pueda servir como atenuante para degradar los hechos a faltas graves la escasa antigüedad de la actora de poco mas de un año al tiempo del despido y el hecho de no haber sido sancionada con anterioridad, y la escasa cuantía de los productos apropiados, todo lo cual obliga a calificar su conducta como contraria al deber de buena fe y con gravedad suficiente como para justificar su despido como procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET y en el artículo 43 II C) apartados 2 y 5 del Convenio de aplicación, que tipifica como falta muy grave "El fraude, la deslealtad,o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el hurto, no cabiendo dejar de inaplicarlo a la vista de la STS de 10 de febrero de 2021 dictada en el rcud 1329/2018, en la que siguió la jurisprudencia anterior establecida por las SSTS 11-11-1993 (rec. 3805/92), y 27-4-2004 (rec. 2830/03), al haber sido adecuadamente calificada la falta como muy grave.

En consecuencia, ratificamos la procedencia del despido declarada por el Juzgado en su sentencia, con la consiguiente desestimación del recurso.

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la trabajadora de la empresa DIPLOARENAS SL Dª Diana hasta que fue despedida disciplinariamente con efectos del 22 de marzo de 2024, despido que ha sido declarado en dicha sentencia como procedente, se alza en suplicación la misma, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

Tiene por objeto el primer motivo del recurso,al amparo del art. 193 b) de la LRJS que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa:

"El día 22 de febrero de 2024,a las 15:36 h,la actora efectuó una compra en su centro de trabajo, Arenas Cash Diplo Armilla, que procedió a abonar realizando el pago mediante tarjeta de crédito bancaria terminada en NUM001, por importe de 11,07 euros,lo que quedo registrado en el informe bancario y el histórico de cajas del día reseñado. No se ha aportado el ticket de compra.

Al día siguiente, 23 de febrero de 2024, a las 08:32 horas, la actora efectuó solicitud de devolución de los 11,07 euros abonados el día anterior por tratarse de una compra anulada.Al efectuar el cierre de las cajas del supermercado se detectó un faltante en los movimientos de la tarjeta por valor de 11,07 euros que no había sido registrado como devolución de caja. Realizadas las comprobaciones pertinentes se procedió a revisar los movimientos bancarios efectuados el mencionado día para tratar de localizar la operación que haba causado el descuadre.

Se comprobó que el descuadre había sido ocasionado al no haberse registrado devolución de caja a favor de la tarjeta acabada en NUM001 y por importe de 11,07 €.

La política de la empresa es que no se efectúa devolución hasta que no se registre el producto devuelto La tarjeta bancaria pertenece a la actora ".

La confrontación con el originario revela como cambio además de lo que se destaca en negrita, la supresión de la frase "Y sin que se hubiese devuelto el producto " que consta al final del párrafo 3º de dicho ordinal 4º.

Y funda la propuesta de dichos cambios en los detalles de movimientos bancarios de fechas 22-02-2024 y 23-02-2024 aportados con el escrito de demanda, que a juicio de la parte recurrente demuestra que no existió el hurto imputado por parte de la trabajadora, porque con dicha documental se demuestra a su juicio que se trata de una compra anulada lo que realmente acaeció, ya que la trabajadora el 22-02-2024 decidió comprar unos productos alimenticios por importe de 11,07€, extremo del que se afirma del que se desistió tras abonarlos,siendo que por ello, se procedió a la devolución inmediata de los productos, los cuales no llegaron siquiera a salir de las instalaciones de la empresa, no pudiendo procederse,en cambio,a la devolución inmediata del pago realizado mediante tarjeta, por lo que por dicho motivo y siguiendo las instrucciones de la demandada, la actora procedió a realizar la solicitud de devolución por los 11,07 € indebidamente cobrados, no siendo por lo tanto cierto que la actora no devolviese los productos, ya que de lo que se trata es de una compra que no se llegó a llevar a cabo, a pesar del abono inicial del importe y de ahí que se solicitara su devolución,y de ahí que la demandada no haya aportado el ticket de compra supuestamente no abonado, a pesar de la evidente facilidad probatoria de la que dispone, pues sabe que el mismo aparecería como anulado. Por lo que si al efectuar el cierre de las cajas el día 23-02-2024 dicho movimiento no había sido registrado como devolución de caja, se estaría ante un mero defecto subsanable que, en ningún caso, según la trabajadora recurrente,supone un hurto ni puede conllevar al despido disciplinario realizado.

Al estar dedicado este primer motivo del recurso a la revisión de los hechos probados, se hace preciso una vez mas recordar que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y no cabe acceder a lo que se pide, pues observamos que se pretende una nueva valoración de la prueba fundando el error en una reinterpretación de la documental determinada que se invoca, que no demuestra de manera evidente el error que se denuncia, ni puede prevalecer sobre la valoración del conjunto de medios probatorios, que atribuye el art 97.2 de la LRJS a la Magistrada de instancia, asi como en la ausencia de prueba,sobre la que no se puede fundar la revisión de los hechos probados, máxime cuando ademas existe prueba que abiertamente contradice lo que se recoge en la propuesta, tal y como razona la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho 4º al señalar que los hechos imputados en la carta de despido han quedado perfectamente acreditados a través de la prueba documental que presentó la empresa consistente en el certificado emitido por el gerente de la empresa, tras haber efectuado las comprobaciones pertinentes, esto es junto a la indiscutida compra de productos del supermercado de la empresa que efectuó la actora en su centro de trabajo que procedió a abonar mediante su tarjeta bancaria por importe de 11,07 euros, la devolución de del importe abonado el día anterior a su tarjeta de crédito sin haber devuelto los productos, no pudiendo considerarse que este hecho se debió a un error de la empresa y que los productos fueran devueltos,ya que lo que motivo la investigación que dio lugar a las comprobaciones realizadas por la empresa fue el descuadre de caja apreciado, al faltar justamente la documentación acreditativa de la devolución de dichos productos que de haber existido no hubiera dado lugar a realizar esas comprobaciones.

Por todo ello no cabe acceder a la revisión de hechos probados pretendida.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 54.2 d) y 55 del ET, 105 y 108 de la LRJS y del articulo 43 del Convenio Colectivo del sector del comercio de Granada y provincia.

Para ello se parte en primer lugar de la hipótesis de que haya prosperado el primer motivo, esto es que no haya quedado demostrado que la actora haya realizado el hurto, lo que debe conllevar a la declaración de improcedencia del despido en aplicación de los citados artículos 55 del ET y 108 de la LRJS, dada la falta de veracidad de los hechos imputados o bien que no revestirían la gravedad suficiente para ser merecedores del despido sufrido,al no resultar encuadrables en los preceptos invocados en la carta de despido disciplinario.

Y en todo caso se considera que si el hecho de no anotar dicho movimiento como devolución en caja es imputable a la trabajadora demandante y no a la dependienta que no lo realizó,se estaría ante un descuido,error o demora en la ejecución de cualquier trabajo que sería constitutiva de falta leve conforme al art 43 del convenio colectivo de comercio provincial de aplicación, siendo merecedora de una amonestación verbal, escrita o incluso de suspensión de empleo y sueldo por dos días, pero nunca de despido, al no concurrir los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos jurisprudencialmente.

Y en la segunda parte del motivo, se afirma que no concurren el resto de requisitos para entender que se ha producido la transgresión de la buena fe contractual, refiriéndose a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de que en materia de despido disciplinario han de ponderarse todos los aspectos objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes de haberlos,y las circunstancias coétaneas para precisar si en la conducta del trabajador se da o no la gravedad y culpabilidad,que como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el art 54.1 del ET dado que la máxima sanción de despido solo puede imponerse si el acto ha sido realizado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato, considerando en aplicación de la doctrina de suplicación que invoca y dado que el importe objeto de la discrepancia asciende a 11,07 euros que no se puede obviar la aplicación de la doctrina o teoría gradualista al caso de autos, que sigue siendo siempre necesaria conforme a la STS de 26 de diciembre de 2007. Y en aplicación de la misma para el supuesto de que efectivamente la trabajadora no hubiese devuelto los productos supuestamente adquiridos, teniendo en cuenta además del escaso valor de lo defraudado, la falta de antecedentes sancionares y la antigüedad, se reclama que se rebaje la gravedad de la falta y que se declare el despido improcedente.

Y para el análisis del motivo y de su impugnación, debemos estar a lo que ha quedado determinado en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume al no haber prosperado la censura de hecho conforme a los cuales, está acreditado que la demandante Dª Diana que tenia acreditada un antigüedad de 13 de febrero de 2023 con contrato indefinido a tiempo completo y con la categoría de dependiente en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en Arenas Cash Diplo Armilla,el día 22 de febrero de 2024, a las 15:36 h,la actora efectuó una compra en su centro de trabajo,Arenas Cash Diplo Armilla, que procedió a abonar realizando el pago mediante tarjeta de crédito bancaria terminada en NUM001, por importe de 11,07 euros,lo que quedo registrado en el informe bancario y el histórico de cajas del día reseñado.

Al día siguiente 23 de febrero de 2024,al efectuar el cierre de las cajas del supermercado se detectó un faltante en los movimientos de la tarjeta por valor de 11,07 euros que no había sido registrado como devolución de caja.Realizadas las comprobaciones pertinentes se procedió a revisar los movimientos bancarios efectuados el mencionado día para tratar de localizar la operación que haboa causado el descuadre.

Se comprobó que el descuadre había sido ocasionado al no haberse registrado devolución de caja a favor de la tarjeta acabada en NUM001 y por importe de 11,07 € y sin que se hubiese devuelto el producto.

La política de la empresa es que no se efectúa devolución hasta que no se registre el producto devuelto.

La tarjeta bancaria pertenece a la actora.

Sentado lo anterior, los hechos cometidos por la demandante no pueden tener la consideración de la falta leve del art 43 II A.5 del convenio de aplicación, "de descuido,error o demora en la ejecución de cualquier trabajo", sancionada con algunas de las previstas en el epígrafe III A de dicho precepto para las faltas de esta naturaleza, pues ha quedado perfectamente acreditados a través de la prueba documental que presentó la empresa consistente en el certificado emitido por el gerente de la empresa, tras haber efectuado las comprobaciones pertinentes, esto es junto a la indiscutida compra de productos del supermercado de la empresa que efectuó la actora en su centro de trabajo que procedió a abonar mediante su tarjeta bancaria por importe de 11,07 euros, la devolución de del importe abonado el día anterior a su tarjeta de crédito sin haber devuelto los productos, no pudiendo considerarse que este hecho se debió a un error de la empresa y que los productos fueran devueltos,ya que lo que motivo la investigación que dio lugar a las comprobaciones realizadas por la empresa fue el descuadre de caja apreciado, al faltar justamente la documentación acreditativa de la devolución de dichos productos que de haber existido no hubiera dado lugar a realizar esas comprobaciones. Es evidente que nos encontramos tal y como consideró la empresa en su carta y se ha visto confirmado en la sentencia impugnada, ante los tipos de las faltas muy graves del art 43 II C 2 y 5 de dicho convenio que considera como tales el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas de un lado y de otro el hurto cometido en el ámbito de la Empresa, sancionables con el régimen que prevé el III C de dicho precepto para las faltas de esta naturaleza, esto es la escala que va desde la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días hasta la de despido que es la que ha impuesto la empresa

En relación con la doctrina gradualista, la misma consiste en que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de esta forma, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto pues el despido, como máxima sanción que cabe en el marco de la relación laboral, debe reservarse para aquellos comportamientos graves y culpables de especial significación que encajen dentro de los supuestos que el Estatuto de los Trabajadores contempla, siendo necesario para calificar su procedencia conjugar todos los factores de relevancia, como son la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento anterior, en su caso, y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole tal y como declaran entre otras las SSTS de 17 noviembre 1988, 7 junio 1989, 28 febrero, 6 abril, 7 mayo y 24 septiembre 1990 y 16 mayo 1991. Es decir debe considerarse el caso en atención a su grado en el incumplimiento y a la intención del trabajador a sancionar, y en este marco es perfectamente invocable el incumplimiento relativo al deber de buena fe en la relación de trabajo, que es recíproco y que impone sus exigencias en la prestación del servicio. rebasando los límites de éste; por tanto en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna...; no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es per se grave». Y no ofrece duda a juicio de esta Sala que el proceder de la conducta de la trabajadora, supone una conducta consciente que conlleva la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben imperar en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone, tratándose por lo tanto de un incumplimiento grave y culpable subsumible en la figura de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo contemplada en el art. 54.2.d) del ET y en los artículos que antes hemos mencionado del convenio de aplicación y sobre la que se ha sustentado la decisión extintiva adoptada por la empresa, sin que tan claro encaje y un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes permita considerar que la sanción impuesta haya sido desproporcionada considerando esta Sala que no resulta de aplicación la doctrina gradualista o la aplicación de la excepción a la regla general en conductas de sustracción o apropiación de bienes o de metálico, pues ya hemos explicado el significado establecido por la jurisprudencia del TS acerca de la doctrina general de la teoría gradualista, la imposibilidad de aplicarla y ofrecer a la empresa la posibilidad de imponer una sanción distinta a la máxima de despido, al no haber probado la inverosímil por otra parte justificación dada por la actora, siendo perfectamente consciente de los actos ilícitos que cometía.

Y mas en concreto en relación con que se aduce que la sanción resulta desproporcionada en todo caso al no haberse tomado en cuenta la antigüedad de la demandante, que dicho sea de paso solo data de primeros del año 2023 y en el hecho cierto de no tener en este escaso año de relación laboral antecedentes sancionadores, así como en la escasa cuantía de lo defraudado o sustraído,al importar los productos no devueltos la suma de 11,07 euros, no alcanza la entidad necesaria para hacerle acreedor de la sanción de despido que le ha sido impuesta, al efecto es de tener en cuenta que la extinción de la relación lo ha sido con amparo en la causa que encuentra su origen en el deber de fidelidad del trabajador, esto es transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, causa que hay que poner en relación con el artículo 5 a) del ET que dispone que el trabajador tiene como deber básico, el cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como con el artículo 20.2 del mismo Texto Legal conforme al cual el trabajador y el empresario han de someterse en sus pretensiones reciprocas a las exigencias de la buena fe.

A su vez las líneas de interpretación generales de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, antes del establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina en el año 1991,habían venido señalando que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador (en tal sentido STS de 4 de marzo de 1991 entre otras). Igualmente ha venido a establecer que el incumplimiento contractual debe valorase ponderando todos los elementos subjetivos y objetivos que concurren en la situación examinada respetando el principio de proporcionalidad. En tercer lugar la mayoritaria doctrina jurisprudencial sostiene que dicha causa no requiere la existencia de un lucro personal por parte del trabajador ni la concurrencia de un perjuicio para la empleadora y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( STS de 26 de enero de 1987 entre otras.).

Como regla general, la sustracción o apropiación de bienes o de metálico propiedad del empresario (o del cliente para el que éste trabaja) por un trabajador a su servicio constituye, justa causa de despido, con independencia del valor económico de los mismos (por ejemplo, SSTS de 22-11-89, y 1-06-87 ). Y ello es así en la medida en que pone de manifiesto un modo de comportarse que quiebra gravemente la confianza en su modo de proceder futuro por el desprecio que supone a un valor, como es el respeto a la propiedad ajena (que nuestro ordenamiento reconoce explícitamente y constituye base de la convivencia entre personas en nuestra sociedad, de indudable relevancia en quien ha de prestar sus servicios durante una jornada laboral en medio de bienes propiedad de su empresario o de clientes de éste).

Regla general exceptuada sólo en los supuestos en los que concurran singulares circunstancias que atenúen esa reprobación y pérdida de confianza, tal y como sucedió en el caso enjuiciado por dicho Tribunal el 10 de junio de 1986, que valoró al efecto, para restarle la gravedad imprescindible para justificar el despido, el tipo de producto apropiado y el concreto uso al que iba destinado (se trataba de un trabajador que se apropió de un rollo de papel higiénico cogido de los aseos del casino para el que trabajaba y retiró guardándolo en una bolsa que dejó bajo el asiento de su coche), en una línea de actuación con antecedentes similares aplicando norma sustancialmente similar de la derogada Ley de Contrato de Trabajo (por ejemplo, STS de 16-01-1965, en el del empleado de un bar que se toma parte de una botella de jugo de manzana de uso personal del dueño del mismo).

Y esta Sala, considera que no resulta de aplicación la doctrina gradualista o la aplicación de la excepción a la regla general en conductas de sustracción o apropiación de bienes o de metálico, pues la conducta de la actora acreditada, al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, revela que una vez detectada esa conducta, se ha quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como dependienta. La pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico. Ademas no puede desconocerse que el acto ha sido realizado con ocultación, pretendiendo sustraerse al control de la empresa lo que revela que la demandante ha actuado intencionadamente y de forma deliberada en perjuicio de su empresa, con independencia del valor económico de lo sustraído, con la realización de una conducta ilícita y manifiestamente contraria a derecho, lo que es bastante, en este concreto caso, para constatar una reprobable acción, que faculta y legitima a la empresa para sancionar su conducta, de conformidad, con lo previsto al efecto en el convenio colectivo de aplicación, cuya gravedad no puede desconocerse si se tiene en cuenta, la pérdida absoluta de la confianza depositada en la trabajadora que la misma comporta sin que por lo tanto pueda servir como atenuante para degradar los hechos a faltas graves la escasa antigüedad de la actora de poco mas de un año al tiempo del despido y el hecho de no haber sido sancionada con anterioridad, y la escasa cuantía de los productos apropiados, todo lo cual obliga a calificar su conducta como contraria al deber de buena fe y con gravedad suficiente como para justificar su despido como procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 d) del ET y en el artículo 43 II C) apartados 2 y 5 del Convenio de aplicación, que tipifica como falta muy grave "El fraude, la deslealtad,o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el hurto, no cabiendo dejar de inaplicarlo a la vista de la STS de 10 de febrero de 2021 dictada en el rcud 1329/2018, en la que siguió la jurisprudencia anterior establecida por las SSTS 11-11-1993 (rec. 3805/92), y 27-4-2004 (rec. 2830/03), al haber sido adecuadamente calificada la falta como muy grave.

En consecuencia, ratificamos la procedencia del despido declarada por el Juzgado en su sentencia, con la consiguiente desestimación del recurso.