Sentencia Social 1250/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1551/2024 de 30 de abril del 2026

PRIMERO.- La trabajadora pretendía en la instancia que se declarara nulo o subsidiariamente improcedente el despido disciplinario llevado a cabo con efectos de 28-08-23 por la empresa empleadora BURGUER KING SPAIN SLU mediante carta comunicada ese mismo día basada en la supuesta comisión de faltas muy graves de conformidad con los arts. 39.5 y 40.2 del VI ALEH en relación con el art. 54.2 d) del ET por incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa y fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas como "empleada experta" consistente básicamente en haber utilizado, en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023, 65 códigos promocionales de productos consumidos por clientes en el establecimiento que estos no habían usado, para tomar parte en la última campaña promocional de la empresa en cuya base 3ª se prohibía expresamente participar a los empleados, utilizando el email y el teléfono móvil de contacto facilitados por la trabajadora al inicio de su contratación, accediendo de esta forma a productos de forma gratuita y a tarjetas promocionales que permitían optar a diferentes premios.

Los motivos de nulidad y subsidiaria improcedencia defendidos en demanda fueron los siguientes:

- Se había omitido el trámite de audiencia previa del art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 y se había omitido el expediente contradictorio previsto en el art. 37 del VI ALEH.

- Las faltas estaban prescritas ex art. 60 del ET en relación con el art. 42 del VI ALEH.

- La carta presentaba defectos en su redacción generándole indefensión.

- No eran ciertos los hechos imputados en la carta y subsidiariamente los hechos no eran tan graves como para fundar un despido disciplinario.

A la acción de Despido se acumuló reclamación de Cantidad "en cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha del juicio" por "incumplimiento del trámite de audiencia".

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar en síntesis (Fundamento Jurídico Segundo a Sexto) que:

1º Las faltas no estaban prescritas dado que eran muy graves y se habían cometido en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023 y el despido había acaecido el 28-08-23.

2º La carta concretaba suficientemente los hechos imputados a la trabajadora.

3º No era exigible el trámite de audiencia previa del art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 ni tampoco el expediente contradictorio del art. 37 del VI ALEH al no ostentar la trabajadora la condición de representante de los trabajadores ni de delegada sindical al tiempo del despido. Por tanto, no cabía el reconocimiento de la indemnización reclamada en demanda.

4º Los hechos imputados en la carta resultaban acreditados y revestían la suficiente gravedad para fundar un despido disciplinario ya que "... la actuación de la actora constituye una trasgresión manifiesta de la buena fe contractual, al haber resultado demostrado en grado asaz que el demandante se apropió y benefició de manera indebida, contraviniendo la normativa interna de la empresa, de la que era plenamente conocedora, de diversos descuentos promocionales, destinados exclusivamente a clientes del establecimiento y que en ningún caso podían ser aprovechados por empleados... la demandante, para poder participar en la promoción, hubo de registrarse con su email en una base de datos, y aceptar necesariamente dichas bases, en cada uno de sus términos y condiciones...".

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación la trabajadora articulando dos motivos de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia con declaración, tan solo, de la improcedencia del despido impugnado con todos los efectos legales inherentes.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa la cual interesa la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Articula la trabajadora recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del párrafo segundo del Hecho Probado Primero de la Sentencia de instancia ("Al tiempo de su contratación, la demandante facilitó a la empresa una dirección de correo electrónico (" DIRECCION000") y un teléfono móvil de contacto ( NUM001)") para que pase a tener el siguiente contenido que resaltamos en negrita:

"Al tiempo de su contratación, la demandante facilitó a la empresa una dirección de correo electrónico (" DIRECCION000") y dos teléfonos móviles de contacto, siendo el principal el NUM002 y el de contacto el NUM001, siendo este último de titularidad de DÑA Sacramento".

Se funda la revisión interesada en los folios 40 (carta de despido) y 46 (doc. nº 7 de la parte actora) de los autos de instancia.

Se alega en apoyo de la misma que según la carta de despido, el teléfono que la trabajadora aporta como principal es el NUM002, siendo el NUM001 aportado como teléfono de contacto por lo que aportó dos números de teléfono, no siendo el que refiere la carta el número principal. Según el documento nº 7 y el folio indicado, el número de teléfono NUM001 es titularidad de DÑA Sacramento y no de la actora. Ello resulta relevante para poner de manifiesto que la trabajadora facilitó como número de teléfono principal uno distinto al que participa en la promoción, el cual no es de su titularidad, por lo que a la hora de valorar el presunto incumplimiento, no se acreditaría que la participación en la promoción hubiera sido realizada directamente por esta.

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que el número de teléfono en cuestión era de la madre de la actora tal y como señaló su Letrada durante el acto de la vista y además había sido facilitado por la trabajadora como teléfono de contacto. No existía por tanto error patente de la Magistrada a quo a la hora de atribuir a la actora la autoría directa de las conductas imputadas en la carta, decisión que descansaba no solo en el número de teléfono móvil en sí, sino también en otros elementos probatorios valorados ex art. 97.2 de la LRJS. Por tanto, la revisión interesada de contrario resultaba irrelevante para mutar el Fallo.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación en atención a su naturaleza cercana a la del Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, es consustancial a la revisión fáctica de los recursos extraordinarios devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho que sea evidente; y, respecto a las pruebas periciales y documentales, que las mismas no hayan sido contradichas por otros medios de prueba obrantes en autos.

No apreciamos en el caso de autos error fáctico alguno cuando la Magistrada a quo consigna en el ordinal fáctico controvertido que la trabajadora facilitó un teléfono móvil de contacto que era el NUM001, porque efectivamente constamos en uno de los pantallazos que la carta de despido incorpora (y las partes no discuten además) que la trabajadora facilitó a la empresa en el momento de su contratación: un "teléfono principal" ( NUM002) y un "teléfono de contacto" ( NUM001); limitándose la Magistrada a quo a consignar en el Hecho Probado cuya revisión se pide, solo esto último.

Segundo, tampoco apreciamos error fáctico relevante cuando, sobre la base lo anterior, la Magistrada a quo tiene por acreditado en el Hecho Probado Tercero que fue la actora la que se inscribió en la base de datos de la promoción utilizando el citado teléfono móvil de contacto, por más que efectivamente en el doc. nº 7 de la actora (folio 46 de los autos), aparezca como titular de esa línea " Sacramento". Ello, desde el momento en que, valorando otros medios probatorios obrantes en la instancia ex art. 97.2 de la LRJS, la Jueza tiene por acreditado que:

- La actora, además del citado "teléfono de contacto", facilitó a la empresa en el momento de su contratación un correo electrónico ( DIRECCION000) el cual se corresponde con su nombre (Hecho Probado Primero) cuya titularidad por tanto -como perteneciente a la trabajadora- no ha sido cuestionada ni en la instancia ni ahora en Suplicación.

- La referida inscripción en la campaña promocional se efectuó no solo desde el citado "teléfono de contacto", sino también desde la dirección de correo electrónico mencionada en el párrafo anterior (Hecho Probado Tercero).

Tercero, sobre la base fáctica expuesta, resulta por tanto irrelevante para alterar la conclusión jurídica alcanzada en la instancia relativa a la autoría de la actora en las conductas que la carta le imputa, el dato relativo a que la línea telefónica con la que se correspondía el mencionado "teléfono de contacto" no fuera titularidad de la trabajadora sino de una tercera persona.

TERCERO.- Plantea la recurrente un segundo motivo de revisión fáctica conforme al art. 193 b) de la LRJS en el que interesa la modificación de los dos primeros párrafos del Hecho Probado Tercero de la Sentencia recurrida en el sentido que pasamos a exponer destacando los principales cambios en negrita respecto de su redacción original:

"Constan participaciones (en lugar de "La hoy actora se inscribió") en la base de datos de la promoción utilizando el correo electrónico y el número de teléfono móvil que, en su día, ella misma proporcionara a la empresa como teléfono de contacto y no de teléfono principal (adición), ingresando en la misma códigos promocionales de productos consumidos por clientes del establecimiento, y que éstos no habían utilizado.

Se llegaron (en lugar de "Llegó") a utilizar 65 códigos, entre el 19 y el 27 de julio de 2023, conforme a detalle explicitado en la carta de despido".

Se funda la modificación en los mismos documentos referidos en el motivo anterior y se ofrecen los mismos argumentos que en él desarrollados para sostener la presente revisión.

Procede desestimar el motivo por las mismas razones ya expuestas en el Fundamento Jurídico anterior dando por reproducidas en aras a la brevedad tanto el desarrollo de la impugnación formulada por la empresa, como la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad fáctica a que hacíamos referencia en el motivo precedente.

Esto es, resulta del todo punto irrelevante para alterar la conclusión jurídica alcanzada en la instancia relativa a la autoría de la actora en las conductas que la carta de despido le imputa y cuya realidad indiscutida ya en Suplicación se constata en el propio ordinal fáctico controvertido (que entre el 19 y el 27 de julio de 2023 se utilizaron 65 códigos promocionales según detalle explicitado en la carta), el dato relativo a que la línea asociada al citado "teléfono de contacto" no fuera titularidad de la actora. Ello desde el momento en que, como hemos dicho más arriba y volvemos a reiterar, resulta acreditado que dicho "teléfono de contacto" fue facilitado por la propia actora a la empresa en el momento de su contratación y además durante dicho trámite también facilitó a la mercantil una dirección de correo electrónico -cuya pertenencia a la trabajadora no se ha discutido en ningún momento-. A lo que se añade que el registro en la campaña promocional en la que se utilizaron los 65 códigos promocionales, se efectuó no solo con ese "teléfono de contacto" sino también con el referido correo electrónico. Todo lo cual permite inferir desde un punto de vista fáctico tal y como hace la Magistrada a quo sin incurrir en error de hecho relevante, que los hechos imputados fueron cometidos dentro de la esfera o ámbito de actuación de la propia trabajadora.

CUARTO.- Ya en el ámbito de la censura jurídica de la Sentencia recurrida articula la recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 60.2 del ET y 42 del VI ALEH en relación con los arts. 39.5 de la citada norma paccionada y art. 54.2 b) del mismo texto legal.

Sostiene básicamente que si la carta de despido tiene efectos de 28-08-23 y los incumplimientos imputados a la trabajadora fueron conocidos por la empresa el 26-07-23, la falta relativa a la desobediencia está prescrita porque la misma se califica como "grave" (no como "muy grave") en el art. 39.5 del VI ALEH.

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta en síntesis que la calificación de la falta contenida en el art. 39.5 del VI ALEH contenida en la carta no es la "grave" sino la de "muy grave" pues tal y como el precepto señala expresamente in fine "Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo, o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otras personas trabajadoras, podría ser calificada la falta como muy grave".Se añade al efecto que la conducta imputada a la trabajadora en la carta desde el punto de vista de la desobediencia es reiterada en el tiempo ya que se cometió en el intervalo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023.

Pasamos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que estimamos aplicable.

La prescripción de las faltas laborales en materia disciplinaria, como hecho excluyente de una eventual responsabilidad, aplicable solo previa alegación e invocación de una de las partes litigantes al no ser aplicable de oficio, se regula expresamente por encima de toda norma convencional aplicable en el propio ET, en cuyo art. 60.2 se dispone que "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".En el mismo sentido se pronuncia para el caso de autos el art. 42 párrafo primero del VI ALEH.

Reiterada jurisprudencia ha señalado en interpretación del precepto que hay que distinguir, al tratar de los plazos de prescripción, la «larga» y «corta». Esta segunda comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta en tanto que aquella, la de los seis meses o "prescripción larga", comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como ha mantenido el TS de forma reiterada -por todas TS de 21-7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido» ( TS 4ª 15-7-97 y 15-7-03).

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

En el caso de las faltas continuadas,conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, la jurisprudencia ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripciónde los seis meses no comienzael día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6- 1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990-.

En el caso de las faltas ocultadaspor el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis mesesno puede comenzar a computarsino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleadopues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990-, más en concreto "desde que cesó la ocultación"- TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.- 73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada- STS 25-4- 1991 (Rec.- 500/00), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01)-.

En el mismo sentido y respecto a las faltas ocultas ha señalado la STS Sala 4ª de 08-05-18 (n.º de recurso 383/2017) recopilando la doctrina jurisprudencial existente que "... 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no esaquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sinoque, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos"(...); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras(...); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" (...)".

Por lo demás, el término final en el cómputo del plazo prescriptivo ha de referirse al momento en que el trabajador tuvo conocimiento de la sanción impuesta por notificación en forma adecuada ( STS Sala 4ª de 03-03-86 EDJ1986/1701) y el plazo se computa en días naturales, no hábiles, de conformidad con lo previsto en el art. 5.2 del CC ( STS Sala 4ª de 09-12-98 n.º de recurso 5163/1997).

Además, el inicio del expediente sancionador legal o convencionalmente exigible ya interrumpe el plazo prescriptivo. Incluso interrumpe dicho plazo el inicio de un expediente sancionador voluntariamente instaurado por la empresa para el esclarecimiento de los hechos pero no más allá del tiempo necesario para dicho esclarecimiento.

Aplicando dicho marco normativo y jurisprudencial al caso de autos el motivo debe ser desestimado en base a los siguientes argumentos:

Primero, desde el punto de vista de la indisciplina o desobediencia, lo que la carta de despido imputa a la trabajadora (Hecho Probado Quinto) es que, incumpliendo la prohibición contenida en la Base 3ª de la campaña promocional instaurada por la empresa el 18-07-23 consistente en que los empleados pudieran tomar parte en la misma; la trabajadora haya participado hasta 65 veces en dicha promoción en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023. En términos dialécticos pues, los incumplimientos de la citada Base 3ª y por tanto la infracción de indisciplina o desobediencia en la que los mismos se subsumen en la carta, son continuados en el tiempo porque se producen cada vez que la trabajadora registra un código promocional. La infracción que la mercantil imputa pues desde esta perspectiva es la falta "muy grave" contenida en el último párrafo del art. 39.5 del VI ALEH.

Segundo, también de esa perspectiva de la indisciplina o desobediencia, los hechos y por tanto la infracción en que los mismos se subsumen son ocultos, porque la propia carta (Hecho Probado Quinto) consigna que la empresa no tiene conocimiento de los mismos hasta el 26-07-23 lo cual implica por definición que la trabajadora se registra en la campaña promocional y toma parte reiteradamente en la misma, sin conocimiento de la mercantil.

Es más, el inalterado Hecho Probado Cuarto consigna expresamente que es el 26-07-23 cuando la empresa detecta por primera vez un exceso en el número de códigos promocionales efectuados desde una misma cuenta (hasta 65 en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023 y conforme al registro en la citada campaña efectuado por la propia trabajadora tal y como se consigna en el Hecho Probado Tercero).

Tercero, por lo demás el despido efectuado a la trabajadora en base a dichos incumplimientos se llevó a cabo con efectos de 28-08-23 mediante carta de la misma fecha comunicada a la trabajadora ese día (Hecho Probado Quinto).

Resulta evidente que, en el ámbito de la falta muy grave de indisciplina y desobediencia reiterada que la carta imputa a la trabajadora, entre el 26-07-23 (fecha de conocimiento como dies a quo de la prescripción corta) y el 28-08-23 (fecha de comunicación del despido a la trabajadora como dies a quem de todo plazo prescriptivo en materia sancionadora laboral) no habían transcurrido 60 días naturales; pero es que además entre el 27-07-23 (fecha de finalización de la comisión de la falta muy grave reiterada como dies a quo de la prescripción larga) y el 28-08-23, tampoco habían transcurrido 6 meses.

No concurre por tanto la excepción de prescripción alegada por la recurrente por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- Sostiene la recurrente un segundo motivo de censura jurídica conforme al art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 5.1 a) y 54.2 b) del ET en relación con el art. 39.5 del VI ALEH, así como del art. 54.2 d) del ET en relación con el art. 40.2 del VI ALEH. Todos ellos en relación con los arts. 55.4 y 58.1 del ET y art. 7.1 del CC.

Alega básicamente que "Atendiendo las revisiones fácticas propuestas de los hechos primero y tercero de la demanda, se debe tener en cuenta que, según el documento número 7 y el folio indicado, el número de teléfono NUM001 es titularidad de DÑA Sacramento y no de la actora. Por ello, no queda acreditado que fuera la trabajadora la que participa en la promoción referida en la carta, motivo por el que no puede operar el ilícito en el que se fundamenta la sentencia para desestimar la demanda, dado que no se ha acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, debiendo ser estimado el presente motivo y, por ende, el recurso de suplicación formalizado".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta en puridad que el motivo está defectuosamente planteado ex art. 196.2 de la LRJS ya que no razona su pertinencia y fundamentación en el caso concreto, limitándose tan solo a transcribir los preceptos que se consideran infringidos.

Procede desestimar de plano el motivo no por defectuosa articulación sino por descansar en revisiones fácticas que no han prosperado. Pasamos a desarrollar ambas premisas:

Primero, es cierto que la correcta articulación de un motivo de Suplicación de esta naturaleza exige ineludiblemente a la parte recurrente ex art. 196.2 de la LRJS, además de indicar el concreto precepto o preceptos que se consideran infringidos, "razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia..."(véase entre otras la STS Sala 4ª de 12-12-17 n.º de recurso 2351/2016).

Sin embargo, en el caso de autos la parte recurrente sí está razonando la pertinencia y fundamentación del presente motivo, ya que más allá de citar los preceptos que considera infringidos, explica y detalla que dicha infracción se produce porque la actora no es la autora de las conductas que la carta que le imputa y que se subsumen en las faltas laborales contenidas en dichos preceptos que cita, por lo que a la postre los hechos consignados en la carta no quedan acreditados desde el punto de vista de su autoría y el despido debe calificarse como improcedente.

Segundo, conforme a la STS Sala 4ª de 28-03-12 nº de recurso 119/2010 "... inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigidos al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada...".

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS Sala 4ª de 11-03-20 nº de recurso 184/2018 añadiendo al respecto que "... la jurisprudencia es clara cuando, ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados, en esas circunstancias, entiende que no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada. Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 , 12 de mayo de 1999, rec. 3225/1998 19 de julio de 2011, rec. 172/2010 ). Como recuerda, también, la sentencia que hemos citado anteriormente, de 20 de febrero de 2020, rcud 2896/2017 ...".

En definitiva, la Sentencia de instancia no incurre en la infracción normativa denunciada a través del presente motivo el cual se sustenta únicamente en la autoría de las conductas imputadas en la carta de despido, pues como ya hemos dicho en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la presente resolución al rechazar las revisiones fácticas en que se sostiene la censura jurídica que ahora se articula:

Resulta del todo punto irrelevante que la línea telefónica asociada al controvertido "teléfono de contacto" no fuera titularidad de la actora, desde el momento en que resulta acreditado que dicho "teléfono de contacto" fue facilitado por ella a la empresa en el momento de su contratación (Hecho Probado Primero) y además durante dicho trámite también facilitó a la mercantil una dirección de correo electrónico -cuya pertenencia a la trabajadora no se ha discutido en ningún momento-. A lo que cabe añadir que el registro en la campaña promocional a través del cual se utilizaron los 65 códigos promocionales entre el 19 y el 27 de julio de 2023, se efectuó no solo con ese "teléfono de contacto" sino también con el referido correo electrónico (Hecho Probado Tercero).

Todo ello permite inferir desde un punto de vista fáctico tal y como hace la Magistrada a quo en el citado Hecho Probado Tercero sin incurrir en error de hecho relevante, que los hechos imputados en la carta de despido fueron cometidos dentro de la esfera o ámbito de actuación de la propia trabajadora y por tanto por ella misma. Lo cual nos lleva a la conclusión jurídica sostenida en el Fundamento Jurídico Quinto -cuyo razonamiento compartimos- relativa a que la actora es la autora de las infracciones laborales en que se subsumen tales hechos, subsunción que no se combate por la parte recurrente a través de la censura jurídica ahora planteada.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

SEXTO.- Plantea la recurrente un último motivo de censura jurídica conforme al art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 5.1 a) y 54.2 b) del ET en relación con el art. 39.5 del VI ALEH, así como del art. 54.2 d) del ET en relación con el art. 40.2 del VI ALEH. Todos ellos en relación con los arts. 55.4 y 58.1 del ET y arts. 7.1 y 1281 del CC junto con jurisprudencia que considera aplicable, en muchos casos contenida en Sentencias de diferentes TSJ que por sí sola no constituyen doctrina jurisprudencial ex art. 1.6 del CC.

Alega en síntesis que "... Se han de tener en cuenta que los hechos imputados en la carta se producen entre el 19 y 27 de julio de 2023 y, que queda acreditado que (hecho probado sexto) que hasta el 29.7.2023 no se informa a la trabajadora de la prohibición, existiendo otro mensaje de fecha 14.8.2023 en los mismos términos. Es decir, nos encontramos en un contexto donde tenemos a una trabajadora sin historial sancionador que, una vez que existe una advertencia clara e inequívoca al respecto de no participar en la promoción, no existe participación alguna. Por ello, de los incumplimientos realmente considerados por acreditados en el relato fáctico de la sentencia se concluirá que la sanción impuesta es desproporcionada a los incumplimientos que, insistimos, deben ser tenidos en cuenta a la hora de proceder a la calificación de la falta...".

En definitiva entiende la parte recurrente que la Sentencia de instancia infringe la denominada "Teoría Gradualista" porque para ser constitutivas de despido, en cuanto a la indisciplina o desobediencia que la carta imputa la misma tiene que ser "grave" entendiendo por tal injustificada, voluntaria, trascendente o reiterada; y respecto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, la misma debe contar con una "intencionalidad dañosa" seguida de algún "perjuicio o daño al empresario" o "a los clientes". Ninguno de esos elementos puede extraerse para la recurrente del relato de hechos de la Sentencia máxime cuando "no existen participaciones posteriores al 29-07-23". Ello implica valorar que la empresa pudo haber impuesto a la trabajadora otra sanción menos grave entre las previstas en el art. 41.1 c) del VI ALEH.

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta en puridad que los hechos acreditados en la instancia sí son subsumibles en las infracciones muy graves que la carta imputa a la trabajadora siendo que la valoración jurídica que de los mismos efectúa la Sentencia recurrida es conforme a Derecho.

Procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, incurre la parte recurrente en su planteamiento, al menos en parte, en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS Sala 4ª de 12-05-17 n.º de recurso 210/2015 o la más reciente de 12-11-25 n.º de recurso 68/2025).

Así, no es cierto que conforme al Hecho Probado Sexto de la Sentencia de instancia, la trabajadora tuviera conocimiento por primera vez el 29-07-23, de que en calidad de empleada de la empresa no podía participar en la campaña promocional de verano instaurada el 18-07-23. Antes al contrario, ya se consigna en el Hecho Probado Segundo que las bases de la campaña promocional (dentro de la cual se incluía la base 3ª que prohibía tomar parte en la misma a los empleados) "estaban incluidas en la página web donde debían inscribirse los participantes, debiendo ser aceptadas por estos últimos(al inscribirse lógicamente)". Nos remitimos por lo demás al Fundamento Jurídico anterior en relación con los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la presente resolución en cuanto a la efectiva inscripción de la trabajadora en la citada campaña promocional (aceptando las bases desde ese momento) y posterior participación reiterada en la misma hasta en 65 ocasiones durante el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023 (Hecho Probado Tercero).

Segundo, damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza contenida entre otras en STS de 19-07-10 n.º de recurso 2643/2009 en unificación de doctrina porque la propia Sentencia de instancia ya transcribe dicha doctrina en su Fundamento Jurídico Cuarto.

No es cierto que para integrar dicha infracción ex art. 54.2 d) del ET en relación en el presente caso con el art. 40.2 del VI ALEH se deban ocasionar perjuicios económicos o daños a la empresa. Del inalterado relato de hechos de la Sentencia no puede extraerse además que las conductas desarrolladas por la trabajadora no fueran intencionadas, sino todo lo contrario.

Tercero, en el ámbito de la indisciplina o desobediencia añadimos que el art. 5.c) ET incluye como deber básico de los trabajadores, "cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas",configurándose un deber de obediencia que desarrolla el artículo 20 ET al tratar del poder de dirección empresarial, que es causa mediata de aquél y en virtud del cual el trabajador ha de obedecer las órdenes del empresario o de aquél en quien éste delegue, salvo que el empleador actuara con manifiesto y objetivo abuso de derecho, sin perjuicio de utilizar los medios legales procedentes contra la orden recibida ante los organismos correspondientes ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 y 26 de abril de 1985, entre otras).

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la indisciplina o desobediencia en el trabajo merecedora de sanción -que el Estatuto de los Trabajadores incorpora a la lista de los incumplimientos contractuales constitutivos de sanción del trabajador por decisión del empresario-, no es más que la consecuencia del incumplimiento del deber de obediencia del trabajador, a cuyo tenor éste viene contractualmente obligado a cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo y las ordenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ex artículo 5 c) del ET.

Del mismo modo, en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ( art. 20.2 del ET) .

Ahora bien, la indisciplina o desobediencia sancionable requiere una triple exigencia legal: a) Injustificación o ausencia de causa, desobediencia injustificada, b) gravedad y c) culpabilidad.

Hay grave y culpable desobediencia o indisciplina cuando el trabajador incumple las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, determinadas bien por las normas laborales aplicables o bien por las órdenes e instrucciones que emanen legítimamente del poder de dirección del empresario. Cuando estas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción «iuris tantum» de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas (sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas) salvo que concurran determinadas circunstancias de excepción, tales como peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa, de tal manera que no toda desobediencia puede legitimar la imposición de sanción sino sólo aquella que teniendo en cuenta la materia y ocasión en que produce y las personas implicadas, evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; incumplimiento que debe reunir, además, los requisitos de ser grave, trascendente e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril 1985, 29 enero 1987, 28 mayo 1990 y 23 enero 1991).

Entendemos en el caso de autos que la desobediencia en que incurre la trabajadora al incumplir la base tercera de la campaña promocional de verano instaurada por la empresa el 18-07-23 es injustificada, reiterada (del 19 al 27 de julio de 2023) y por tanto "muy grave" ex art. 39.5 in fine del VI ALEH.

Si no se prolongó la misma más allá del 29-07-23 fue porque una vez detectada la conducta por la empresa el 26-07-23 (Hecho Probado Cuarto), el encargado del establecimiento donde la hoy actora prestaba servicios remitió a través del grupo de trabajo creado en la aplicación de WhatsApp un mensaje cuyo contenido era el siguiente: "A ver chicos, queda totalmente prohibido guardarse los tickets de los códigos QR del King de la baraja y no dárselos al cliente (...)".Ello fue reiterado el 14-08-23 cuando desde la central de Trade Marketing de la empresa, fue remitido a todos los centros de trabajo mensaje de coreo electrónico en el que se hacía constar: "Actualmente tenemos activa en todos los restaurantes la promoción del verano 2023 "El King de la Baraja". Como indicamos en las bases legales de la promoción, los empleados de BURGER KING y sus franquiciados no pueden participar en la promoción. La participación de los empleados en la promoción se considerará una infracción muy grave y conllevará la correspondiente sanción disciplinaria. Os compartimos un documento con el comunicado oficial que debéis colgar obligatoriamente en el tablón de anuncios de vuestro restaurante. Esta información debe estar visible en todos los restaurantes BURGER KING a nivel nacional. Por favor, trasladad a todos los empleados esta información para evitar problemas. Muchas gracias a todos por vuestra colaboración. Un saludo"(Hecho Probado Sexto).

Resulta evidente que al tener conocimiento de dichos mensajes, la actora se dio por aludida porque conforme al inalterado Hecho Probado Tercero entre el 19 y el 23 de julio llegó a utilizar 65 códigos promocionales de productos consumidos por clientes del establecimiento, y que éstos no habían utilizado. Gracias a esa estrategia pudo acceder a productos de forma gratuita (nuggets, patatas grandes, Big King vegetal, Long vegetal, Chili cheese bites, Whopper, entrada individual cine y tarjeta regalo 250 € canjeable), más coleccionables que podrían permitir acceder a premios más importantes.

Cuarto, a modo de recopilación de los puntos Segundo y Tercero, creemos que sobran las palabras respecto a la gravedad y culpabilidad de la actora en las conductas acreditadas tanto desde la perspectiva de la transgresión de la buena fe contractual como desde la óptica de la indisciplina y desobediencia, cuando la Magistrada a quo valora -coincidiendo plenamente la Sala- en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia que "... no se achaca a la productora simplemente haber participado en la promoción cuando ha efectuado algún consumo como cliente del establecimiento. El proceder imputado a la Sra. Soledad es la grave y culpable la actuación de la actora, consistente en apropiarse del beneficio que ofrecía la promoción iniciada por la empresa, que tenía como finalidad, por un lado, incentivar el consumo de productos a la venta y por otro lado, fidelizar al cliente beneficiado, haciendo uso de numerosos tickets de compra correspondientes a consumos efectuados por terceros clientes, aprovechándose de la ventaja que le proporcionaba el disponer de tales tickets, cuyo número (sesenta y cinco en el breve intervalo transcurrido entre el 19 y el 27 de julio de 2023, a razón de cuatro códigos el día 19 de julio, siete el 20 de julio, trece el 21 de julio, dos el 22 de julio, nueve el 26 de julio y hasta un total de treinta el día 27 de julio) era muy superior al de cualquier usuario ordinario...".

Quinto, cerranos nuestra argumentación concluyendo que no resulta la aplicación de la teoría gradualista pretendida por la parte actora en el presente Recurso pues queda acreditado con la prueba practicada que ésta tenía un claro y cabal conocimiento de la entidad de su conducta y de las eventuales consecuencias que la misma comportaba.

La STS Sala 4ª de 10-02-21 (n.º de recurso 1329/2018) con cita de la STS de 11 de octubre de 1993, recurso 3805/1992 se refiere a una sanción de despido impuesta por la comisión de una falta muy grave, cuyos principios sobre el alcance de las facultades disciplinarias de la empresa, en relación con la de los Tribunales para revisar tales decisiones son plenamente aplicables al caso.

En esa Sentencia de la Sala se parte de la afirmación de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave.

Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".Concluye el TS que "Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debe llegarse a la conclusión de que no es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificación de falta muy grave y revoque en parte la sanción impuesta, autorizando al empresario a imponer una sanción diferente, adecuada a la gravedad de la falta. Tal revocación parcial solo procede en aquellos casos en los que, como dice el artículo 115.1 c) LPL , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada".

Entendemos con ello que la aplicación de la Teoría Gradualista implica atemperar la gravedad de la falta desde el punto de vista de su tipificación en atención a las circunstancias de cada caso (por ejemplo rebajándola de muy grave a grave o de grave a leve siempre que esté tipificada en los diferentes grados legal o paccionadamente).

Sin embargo, y una vez integrada la falta en su tipificación, dentro de la misma es la empresa la que tiene potestad absoluta para elegir entre el catálogo de sanciones que prevea la normativa aplicable para esa falta en cuestión (incluida el despido) sin que esta Sala pueda inmiscuirse en dicha potestad empresarial que queda dentro de la libertad de empresa.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo y con ello el Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Sin imposición costas ex art. 235.1 de la LRJS a la recurrente porque aunque su Recurso ha sido desestimado, la misma goza del beneficio de justicia gratuita al litigar en concepto de trabajadora ( art. 2 d. de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

OCTAVO.- Sin pronunciamiento alguno en la Parte Dispositiva de la presente resolución en materia de depósitos y consignaciones ex arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, al ser la Sentencia de instancia desestimatoria de todas las pretensiones formuladas y disfrutar la recurrente del beneficio de justifica gratuita.

NOVENO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- La trabajadora pretendía en la instancia que se declarara nulo o subsidiariamente improcedente el despido disciplinario llevado a cabo con efectos de 28-08-23 por la empresa empleadora BURGUER KING SPAIN SLU mediante carta comunicada ese mismo día basada en la supuesta comisión de faltas muy graves de conformidad con los arts. 39.5 y 40.2 del VI ALEH en relación con el art. 54.2 d) del ET por incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa y fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas como "empleada experta" consistente básicamente en haber utilizado, en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023, 65 códigos promocionales de productos consumidos por clientes en el establecimiento que estos no habían usado, para tomar parte en la última campaña promocional de la empresa en cuya base 3ª se prohibía expresamente participar a los empleados, utilizando el email y el teléfono móvil de contacto facilitados por la trabajadora al inicio de su contratación, accediendo de esta forma a productos de forma gratuita y a tarjetas promocionales que permitían optar a diferentes premios.

Los motivos de nulidad y subsidiaria improcedencia defendidos en demanda fueron los siguientes:

- Se había omitido el trámite de audiencia previa del art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 y se había omitido el expediente contradictorio previsto en el art. 37 del VI ALEH.

- Las faltas estaban prescritas ex art. 60 del ET en relación con el art. 42 del VI ALEH.

- La carta presentaba defectos en su redacción generándole indefensión.

- No eran ciertos los hechos imputados en la carta y subsidiariamente los hechos no eran tan graves como para fundar un despido disciplinario.

A la acción de Despido se acumuló reclamación de Cantidad "en cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha del juicio" por "incumplimiento del trámite de audiencia".

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar en síntesis (Fundamento Jurídico Segundo a Sexto) que:

1º Las faltas no estaban prescritas dado que eran muy graves y se habían cometido en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023 y el despido había acaecido el 28-08-23.

2º La carta concretaba suficientemente los hechos imputados a la trabajadora.

3º No era exigible el trámite de audiencia previa del art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 ni tampoco el expediente contradictorio del art. 37 del VI ALEH al no ostentar la trabajadora la condición de representante de los trabajadores ni de delegada sindical al tiempo del despido. Por tanto, no cabía el reconocimiento de la indemnización reclamada en demanda.

4º Los hechos imputados en la carta resultaban acreditados y revestían la suficiente gravedad para fundar un despido disciplinario ya que "... la actuación de la actora constituye una trasgresión manifiesta de la buena fe contractual, al haber resultado demostrado en grado asaz que el demandante se apropió y benefició de manera indebida, contraviniendo la normativa interna de la empresa, de la que era plenamente conocedora, de diversos descuentos promocionales, destinados exclusivamente a clientes del establecimiento y que en ningún caso podían ser aprovechados por empleados... la demandante, para poder participar en la promoción, hubo de registrarse con su email en una base de datos, y aceptar necesariamente dichas bases, en cada uno de sus términos y condiciones...".

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación la trabajadora articulando dos motivos de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia con declaración, tan solo, de la improcedencia del despido impugnado con todos los efectos legales inherentes.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa la cual interesa la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Articula la trabajadora recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del párrafo segundo del Hecho Probado Primero de la Sentencia de instancia ("Al tiempo de su contratación, la demandante facilitó a la empresa una dirección de correo electrónico (" DIRECCION000") y un teléfono móvil de contacto ( NUM001)") para que pase a tener el siguiente contenido que resaltamos en negrita:

"Al tiempo de su contratación, la demandante facilitó a la empresa una dirección de correo electrónico (" DIRECCION000") y dos teléfonos móviles de contacto, siendo el principal el NUM002 y el de contacto el NUM001, siendo este último de titularidad de DÑA Sacramento".

Se funda la revisión interesada en los folios 40 (carta de despido) y 46 (doc. nº 7 de la parte actora) de los autos de instancia.

Se alega en apoyo de la misma que según la carta de despido, el teléfono que la trabajadora aporta como principal es el NUM002, siendo el NUM001 aportado como teléfono de contacto por lo que aportó dos números de teléfono, no siendo el que refiere la carta el número principal. Según el documento nº 7 y el folio indicado, el número de teléfono NUM001 es titularidad de DÑA Sacramento y no de la actora. Ello resulta relevante para poner de manifiesto que la trabajadora facilitó como número de teléfono principal uno distinto al que participa en la promoción, el cual no es de su titularidad, por lo que a la hora de valorar el presunto incumplimiento, no se acreditaría que la participación en la promoción hubiera sido realizada directamente por esta.

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que el número de teléfono en cuestión era de la madre de la actora tal y como señaló su Letrada durante el acto de la vista y además había sido facilitado por la trabajadora como teléfono de contacto. No existía por tanto error patente de la Magistrada a quo a la hora de atribuir a la actora la autoría directa de las conductas imputadas en la carta, decisión que descansaba no solo en el número de teléfono móvil en sí, sino también en otros elementos probatorios valorados ex art. 97.2 de la LRJS. Por tanto, la revisión interesada de contrario resultaba irrelevante para mutar el Fallo.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación en atención a su naturaleza cercana a la del Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, es consustancial a la revisión fáctica de los recursos extraordinarios devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho que sea evidente; y, respecto a las pruebas periciales y documentales, que las mismas no hayan sido contradichas por otros medios de prueba obrantes en autos.

No apreciamos en el caso de autos error fáctico alguno cuando la Magistrada a quo consigna en el ordinal fáctico controvertido que la trabajadora facilitó un teléfono móvil de contacto que era el NUM001, porque efectivamente constamos en uno de los pantallazos que la carta de despido incorpora (y las partes no discuten además) que la trabajadora facilitó a la empresa en el momento de su contratación: un "teléfono principal" ( NUM002) y un "teléfono de contacto" ( NUM001); limitándose la Magistrada a quo a consignar en el Hecho Probado cuya revisión se pide, solo esto último.

Segundo, tampoco apreciamos error fáctico relevante cuando, sobre la base lo anterior, la Magistrada a quo tiene por acreditado en el Hecho Probado Tercero que fue la actora la que se inscribió en la base de datos de la promoción utilizando el citado teléfono móvil de contacto, por más que efectivamente en el doc. nº 7 de la actora (folio 46 de los autos), aparezca como titular de esa línea " Sacramento". Ello, desde el momento en que, valorando otros medios probatorios obrantes en la instancia ex art. 97.2 de la LRJS, la Jueza tiene por acreditado que:

- La actora, además del citado "teléfono de contacto", facilitó a la empresa en el momento de su contratación un correo electrónico ( DIRECCION000) el cual se corresponde con su nombre (Hecho Probado Primero) cuya titularidad por tanto -como perteneciente a la trabajadora- no ha sido cuestionada ni en la instancia ni ahora en Suplicación.

- La referida inscripción en la campaña promocional se efectuó no solo desde el citado "teléfono de contacto", sino también desde la dirección de correo electrónico mencionada en el párrafo anterior (Hecho Probado Tercero).

Tercero, sobre la base fáctica expuesta, resulta por tanto irrelevante para alterar la conclusión jurídica alcanzada en la instancia relativa a la autoría de la actora en las conductas que la carta le imputa, el dato relativo a que la línea telefónica con la que se correspondía el mencionado "teléfono de contacto" no fuera titularidad de la trabajadora sino de una tercera persona.

TERCERO.- Plantea la recurrente un segundo motivo de revisión fáctica conforme al art. 193 b) de la LRJS en el que interesa la modificación de los dos primeros párrafos del Hecho Probado Tercero de la Sentencia recurrida en el sentido que pasamos a exponer destacando los principales cambios en negrita respecto de su redacción original:

"Constan participaciones (en lugar de "La hoy actora se inscribió") en la base de datos de la promoción utilizando el correo electrónico y el número de teléfono móvil que, en su día, ella misma proporcionara a la empresa como teléfono de contacto y no de teléfono principal (adición), ingresando en la misma códigos promocionales de productos consumidos por clientes del establecimiento, y que éstos no habían utilizado.

Se llegaron (en lugar de "Llegó") a utilizar 65 códigos, entre el 19 y el 27 de julio de 2023, conforme a detalle explicitado en la carta de despido".

Se funda la modificación en los mismos documentos referidos en el motivo anterior y se ofrecen los mismos argumentos que en él desarrollados para sostener la presente revisión.

Procede desestimar el motivo por las mismas razones ya expuestas en el Fundamento Jurídico anterior dando por reproducidas en aras a la brevedad tanto el desarrollo de la impugnación formulada por la empresa, como la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad fáctica a que hacíamos referencia en el motivo precedente.

Esto es, resulta del todo punto irrelevante para alterar la conclusión jurídica alcanzada en la instancia relativa a la autoría de la actora en las conductas que la carta de despido le imputa y cuya realidad indiscutida ya en Suplicación se constata en el propio ordinal fáctico controvertido (que entre el 19 y el 27 de julio de 2023 se utilizaron 65 códigos promocionales según detalle explicitado en la carta), el dato relativo a que la línea asociada al citado "teléfono de contacto" no fuera titularidad de la actora. Ello desde el momento en que, como hemos dicho más arriba y volvemos a reiterar, resulta acreditado que dicho "teléfono de contacto" fue facilitado por la propia actora a la empresa en el momento de su contratación y además durante dicho trámite también facilitó a la mercantil una dirección de correo electrónico -cuya pertenencia a la trabajadora no se ha discutido en ningún momento-. A lo que se añade que el registro en la campaña promocional en la que se utilizaron los 65 códigos promocionales, se efectuó no solo con ese "teléfono de contacto" sino también con el referido correo electrónico. Todo lo cual permite inferir desde un punto de vista fáctico tal y como hace la Magistrada a quo sin incurrir en error de hecho relevante, que los hechos imputados fueron cometidos dentro de la esfera o ámbito de actuación de la propia trabajadora.

CUARTO.- Ya en el ámbito de la censura jurídica de la Sentencia recurrida articula la recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 60.2 del ET y 42 del VI ALEH en relación con los arts. 39.5 de la citada norma paccionada y art. 54.2 b) del mismo texto legal.

Sostiene básicamente que si la carta de despido tiene efectos de 28-08-23 y los incumplimientos imputados a la trabajadora fueron conocidos por la empresa el 26-07-23, la falta relativa a la desobediencia está prescrita porque la misma se califica como "grave" (no como "muy grave") en el art. 39.5 del VI ALEH.

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta en síntesis que la calificación de la falta contenida en el art. 39.5 del VI ALEH contenida en la carta no es la "grave" sino la de "muy grave" pues tal y como el precepto señala expresamente in fine "Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo, o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otras personas trabajadoras, podría ser calificada la falta como muy grave".Se añade al efecto que la conducta imputada a la trabajadora en la carta desde el punto de vista de la desobediencia es reiterada en el tiempo ya que se cometió en el intervalo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023.

Pasamos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que estimamos aplicable.

La prescripción de las faltas laborales en materia disciplinaria, como hecho excluyente de una eventual responsabilidad, aplicable solo previa alegación e invocación de una de las partes litigantes al no ser aplicable de oficio, se regula expresamente por encima de toda norma convencional aplicable en el propio ET, en cuyo art. 60.2 se dispone que "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".En el mismo sentido se pronuncia para el caso de autos el art. 42 párrafo primero del VI ALEH.

Reiterada jurisprudencia ha señalado en interpretación del precepto que hay que distinguir, al tratar de los plazos de prescripción, la «larga» y «corta». Esta segunda comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta en tanto que aquella, la de los seis meses o "prescripción larga", comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como ha mantenido el TS de forma reiterada -por todas TS de 21-7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido» ( TS 4ª 15-7-97 y 15-7-03).

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

En el caso de las faltas continuadas,conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, la jurisprudencia ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripciónde los seis meses no comienzael día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6- 1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990-.

En el caso de las faltas ocultadaspor el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis mesesno puede comenzar a computarsino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleadopues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990-, más en concreto "desde que cesó la ocultación"- TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.- 73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada- STS 25-4- 1991 (Rec.- 500/00), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01)-.

En el mismo sentido y respecto a las faltas ocultas ha señalado la STS Sala 4ª de 08-05-18 (n.º de recurso 383/2017) recopilando la doctrina jurisprudencial existente que "... 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no esaquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sinoque, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos"(...); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras(...); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" (...)".

Por lo demás, el término final en el cómputo del plazo prescriptivo ha de referirse al momento en que el trabajador tuvo conocimiento de la sanción impuesta por notificación en forma adecuada ( STS Sala 4ª de 03-03-86 EDJ1986/1701) y el plazo se computa en días naturales, no hábiles, de conformidad con lo previsto en el art. 5.2 del CC ( STS Sala 4ª de 09-12-98 n.º de recurso 5163/1997).

Además, el inicio del expediente sancionador legal o convencionalmente exigible ya interrumpe el plazo prescriptivo. Incluso interrumpe dicho plazo el inicio de un expediente sancionador voluntariamente instaurado por la empresa para el esclarecimiento de los hechos pero no más allá del tiempo necesario para dicho esclarecimiento.

Aplicando dicho marco normativo y jurisprudencial al caso de autos el motivo debe ser desestimado en base a los siguientes argumentos:

Primero, desde el punto de vista de la indisciplina o desobediencia, lo que la carta de despido imputa a la trabajadora (Hecho Probado Quinto) es que, incumpliendo la prohibición contenida en la Base 3ª de la campaña promocional instaurada por la empresa el 18-07-23 consistente en que los empleados pudieran tomar parte en la misma; la trabajadora haya participado hasta 65 veces en dicha promoción en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023. En términos dialécticos pues, los incumplimientos de la citada Base 3ª y por tanto la infracción de indisciplina o desobediencia en la que los mismos se subsumen en la carta, son continuados en el tiempo porque se producen cada vez que la trabajadora registra un código promocional. La infracción que la mercantil imputa pues desde esta perspectiva es la falta "muy grave" contenida en el último párrafo del art. 39.5 del VI ALEH.

Segundo, también de esa perspectiva de la indisciplina o desobediencia, los hechos y por tanto la infracción en que los mismos se subsumen son ocultos, porque la propia carta (Hecho Probado Quinto) consigna que la empresa no tiene conocimiento de los mismos hasta el 26-07-23 lo cual implica por definición que la trabajadora se registra en la campaña promocional y toma parte reiteradamente en la misma, sin conocimiento de la mercantil.

Es más, el inalterado Hecho Probado Cuarto consigna expresamente que es el 26-07-23 cuando la empresa detecta por primera vez un exceso en el número de códigos promocionales efectuados desde una misma cuenta (hasta 65 en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023 y conforme al registro en la citada campaña efectuado por la propia trabajadora tal y como se consigna en el Hecho Probado Tercero).

Tercero, por lo demás el despido efectuado a la trabajadora en base a dichos incumplimientos se llevó a cabo con efectos de 28-08-23 mediante carta de la misma fecha comunicada a la trabajadora ese día (Hecho Probado Quinto).

Resulta evidente que, en el ámbito de la falta muy grave de indisciplina y desobediencia reiterada que la carta imputa a la trabajadora, entre el 26-07-23 (fecha de conocimiento como dies a quo de la prescripción corta) y el 28-08-23 (fecha de comunicación del despido a la trabajadora como dies a quem de todo plazo prescriptivo en materia sancionadora laboral) no habían transcurrido 60 días naturales; pero es que además entre el 27-07-23 (fecha de finalización de la comisión de la falta muy grave reiterada como dies a quo de la prescripción larga) y el 28-08-23, tampoco habían transcurrido 6 meses.

No concurre por tanto la excepción de prescripción alegada por la recurrente por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- Sostiene la recurrente un segundo motivo de censura jurídica conforme al art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 5.1 a) y 54.2 b) del ET en relación con el art. 39.5 del VI ALEH, así como del art. 54.2 d) del ET en relación con el art. 40.2 del VI ALEH. Todos ellos en relación con los arts. 55.4 y 58.1 del ET y art. 7.1 del CC.

Alega básicamente que "Atendiendo las revisiones fácticas propuestas de los hechos primero y tercero de la demanda, se debe tener en cuenta que, según el documento número 7 y el folio indicado, el número de teléfono NUM001 es titularidad de DÑA Sacramento y no de la actora. Por ello, no queda acreditado que fuera la trabajadora la que participa en la promoción referida en la carta, motivo por el que no puede operar el ilícito en el que se fundamenta la sentencia para desestimar la demanda, dado que no se ha acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, debiendo ser estimado el presente motivo y, por ende, el recurso de suplicación formalizado".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta en puridad que el motivo está defectuosamente planteado ex art. 196.2 de la LRJS ya que no razona su pertinencia y fundamentación en el caso concreto, limitándose tan solo a transcribir los preceptos que se consideran infringidos.

Procede desestimar de plano el motivo no por defectuosa articulación sino por descansar en revisiones fácticas que no han prosperado. Pasamos a desarrollar ambas premisas:

Primero, es cierto que la correcta articulación de un motivo de Suplicación de esta naturaleza exige ineludiblemente a la parte recurrente ex art. 196.2 de la LRJS, además de indicar el concreto precepto o preceptos que se consideran infringidos, "razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia..."(véase entre otras la STS Sala 4ª de 12-12-17 n.º de recurso 2351/2016).

Sin embargo, en el caso de autos la parte recurrente sí está razonando la pertinencia y fundamentación del presente motivo, ya que más allá de citar los preceptos que considera infringidos, explica y detalla que dicha infracción se produce porque la actora no es la autora de las conductas que la carta que le imputa y que se subsumen en las faltas laborales contenidas en dichos preceptos que cita, por lo que a la postre los hechos consignados en la carta no quedan acreditados desde el punto de vista de su autoría y el despido debe calificarse como improcedente.

Segundo, conforme a la STS Sala 4ª de 28-03-12 nº de recurso 119/2010 "... inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigidos al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada...".

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS Sala 4ª de 11-03-20 nº de recurso 184/2018 añadiendo al respecto que "... la jurisprudencia es clara cuando, ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados, en esas circunstancias, entiende que no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada. Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 , 12 de mayo de 1999, rec. 3225/1998 19 de julio de 2011, rec. 172/2010 ). Como recuerda, también, la sentencia que hemos citado anteriormente, de 20 de febrero de 2020, rcud 2896/2017 ...".

En definitiva, la Sentencia de instancia no incurre en la infracción normativa denunciada a través del presente motivo el cual se sustenta únicamente en la autoría de las conductas imputadas en la carta de despido, pues como ya hemos dicho en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la presente resolución al rechazar las revisiones fácticas en que se sostiene la censura jurídica que ahora se articula:

Resulta del todo punto irrelevante que la línea telefónica asociada al controvertido "teléfono de contacto" no fuera titularidad de la actora, desde el momento en que resulta acreditado que dicho "teléfono de contacto" fue facilitado por ella a la empresa en el momento de su contratación (Hecho Probado Primero) y además durante dicho trámite también facilitó a la mercantil una dirección de correo electrónico -cuya pertenencia a la trabajadora no se ha discutido en ningún momento-. A lo que cabe añadir que el registro en la campaña promocional a través del cual se utilizaron los 65 códigos promocionales entre el 19 y el 27 de julio de 2023, se efectuó no solo con ese "teléfono de contacto" sino también con el referido correo electrónico (Hecho Probado Tercero).

Todo ello permite inferir desde un punto de vista fáctico tal y como hace la Magistrada a quo en el citado Hecho Probado Tercero sin incurrir en error de hecho relevante, que los hechos imputados en la carta de despido fueron cometidos dentro de la esfera o ámbito de actuación de la propia trabajadora y por tanto por ella misma. Lo cual nos lleva a la conclusión jurídica sostenida en el Fundamento Jurídico Quinto -cuyo razonamiento compartimos- relativa a que la actora es la autora de las infracciones laborales en que se subsumen tales hechos, subsunción que no se combate por la parte recurrente a través de la censura jurídica ahora planteada.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

SEXTO.- Plantea la recurrente un último motivo de censura jurídica conforme al art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 5.1 a) y 54.2 b) del ET en relación con el art. 39.5 del VI ALEH, así como del art. 54.2 d) del ET en relación con el art. 40.2 del VI ALEH. Todos ellos en relación con los arts. 55.4 y 58.1 del ET y arts. 7.1 y 1281 del CC junto con jurisprudencia que considera aplicable, en muchos casos contenida en Sentencias de diferentes TSJ que por sí sola no constituyen doctrina jurisprudencial ex art. 1.6 del CC.

Alega en síntesis que "... Se han de tener en cuenta que los hechos imputados en la carta se producen entre el 19 y 27 de julio de 2023 y, que queda acreditado que (hecho probado sexto) que hasta el 29.7.2023 no se informa a la trabajadora de la prohibición, existiendo otro mensaje de fecha 14.8.2023 en los mismos términos. Es decir, nos encontramos en un contexto donde tenemos a una trabajadora sin historial sancionador que, una vez que existe una advertencia clara e inequívoca al respecto de no participar en la promoción, no existe participación alguna. Por ello, de los incumplimientos realmente considerados por acreditados en el relato fáctico de la sentencia se concluirá que la sanción impuesta es desproporcionada a los incumplimientos que, insistimos, deben ser tenidos en cuenta a la hora de proceder a la calificación de la falta...".

En definitiva entiende la parte recurrente que la Sentencia de instancia infringe la denominada "Teoría Gradualista" porque para ser constitutivas de despido, en cuanto a la indisciplina o desobediencia que la carta imputa la misma tiene que ser "grave" entendiendo por tal injustificada, voluntaria, trascendente o reiterada; y respecto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, la misma debe contar con una "intencionalidad dañosa" seguida de algún "perjuicio o daño al empresario" o "a los clientes". Ninguno de esos elementos puede extraerse para la recurrente del relato de hechos de la Sentencia máxime cuando "no existen participaciones posteriores al 29-07-23". Ello implica valorar que la empresa pudo haber impuesto a la trabajadora otra sanción menos grave entre las previstas en el art. 41.1 c) del VI ALEH.

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta en puridad que los hechos acreditados en la instancia sí son subsumibles en las infracciones muy graves que la carta imputa a la trabajadora siendo que la valoración jurídica que de los mismos efectúa la Sentencia recurrida es conforme a Derecho.

Procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, incurre la parte recurrente en su planteamiento, al menos en parte, en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS Sala 4ª de 12-05-17 n.º de recurso 210/2015 o la más reciente de 12-11-25 n.º de recurso 68/2025).

Así, no es cierto que conforme al Hecho Probado Sexto de la Sentencia de instancia, la trabajadora tuviera conocimiento por primera vez el 29-07-23, de que en calidad de empleada de la empresa no podía participar en la campaña promocional de verano instaurada el 18-07-23. Antes al contrario, ya se consigna en el Hecho Probado Segundo que las bases de la campaña promocional (dentro de la cual se incluía la base 3ª que prohibía tomar parte en la misma a los empleados) "estaban incluidas en la página web donde debían inscribirse los participantes, debiendo ser aceptadas por estos últimos(al inscribirse lógicamente)". Nos remitimos por lo demás al Fundamento Jurídico anterior en relación con los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la presente resolución en cuanto a la efectiva inscripción de la trabajadora en la citada campaña promocional (aceptando las bases desde ese momento) y posterior participación reiterada en la misma hasta en 65 ocasiones durante el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023 (Hecho Probado Tercero).

Segundo, damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza contenida entre otras en STS de 19-07-10 n.º de recurso 2643/2009 en unificación de doctrina porque la propia Sentencia de instancia ya transcribe dicha doctrina en su Fundamento Jurídico Cuarto.

No es cierto que para integrar dicha infracción ex art. 54.2 d) del ET en relación en el presente caso con el art. 40.2 del VI ALEH se deban ocasionar perjuicios económicos o daños a la empresa. Del inalterado relato de hechos de la Sentencia no puede extraerse además que las conductas desarrolladas por la trabajadora no fueran intencionadas, sino todo lo contrario.

Tercero, en el ámbito de la indisciplina o desobediencia añadimos que el art. 5.c) ET incluye como deber básico de los trabajadores, "cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas",configurándose un deber de obediencia que desarrolla el artículo 20 ET al tratar del poder de dirección empresarial, que es causa mediata de aquél y en virtud del cual el trabajador ha de obedecer las órdenes del empresario o de aquél en quien éste delegue, salvo que el empleador actuara con manifiesto y objetivo abuso de derecho, sin perjuicio de utilizar los medios legales procedentes contra la orden recibida ante los organismos correspondientes ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 y 26 de abril de 1985, entre otras).

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la indisciplina o desobediencia en el trabajo merecedora de sanción -que el Estatuto de los Trabajadores incorpora a la lista de los incumplimientos contractuales constitutivos de sanción del trabajador por decisión del empresario-, no es más que la consecuencia del incumplimiento del deber de obediencia del trabajador, a cuyo tenor éste viene contractualmente obligado a cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo y las ordenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ex artículo 5 c) del ET.

Del mismo modo, en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ( art. 20.2 del ET) .

Ahora bien, la indisciplina o desobediencia sancionable requiere una triple exigencia legal: a) Injustificación o ausencia de causa, desobediencia injustificada, b) gravedad y c) culpabilidad.

Hay grave y culpable desobediencia o indisciplina cuando el trabajador incumple las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, determinadas bien por las normas laborales aplicables o bien por las órdenes e instrucciones que emanen legítimamente del poder de dirección del empresario. Cuando estas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción «iuris tantum» de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas (sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas) salvo que concurran determinadas circunstancias de excepción, tales como peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa, de tal manera que no toda desobediencia puede legitimar la imposición de sanción sino sólo aquella que teniendo en cuenta la materia y ocasión en que produce y las personas implicadas, evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; incumplimiento que debe reunir, además, los requisitos de ser grave, trascendente e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril 1985, 29 enero 1987, 28 mayo 1990 y 23 enero 1991).

Entendemos en el caso de autos que la desobediencia en que incurre la trabajadora al incumplir la base tercera de la campaña promocional de verano instaurada por la empresa el 18-07-23 es injustificada, reiterada (del 19 al 27 de julio de 2023) y por tanto "muy grave" ex art. 39.5 in fine del VI ALEH.

Si no se prolongó la misma más allá del 29-07-23 fue porque una vez detectada la conducta por la empresa el 26-07-23 (Hecho Probado Cuarto), el encargado del establecimiento donde la hoy actora prestaba servicios remitió a través del grupo de trabajo creado en la aplicación de WhatsApp un mensaje cuyo contenido era el siguiente: "A ver chicos, queda totalmente prohibido guardarse los tickets de los códigos QR del King de la baraja y no dárselos al cliente (...)".Ello fue reiterado el 14-08-23 cuando desde la central de Trade Marketing de la empresa, fue remitido a todos los centros de trabajo mensaje de coreo electrónico en el que se hacía constar: "Actualmente tenemos activa en todos los restaurantes la promoción del verano 2023 "El King de la Baraja". Como indicamos en las bases legales de la promoción, los empleados de BURGER KING y sus franquiciados no pueden participar en la promoción. La participación de los empleados en la promoción se considerará una infracción muy grave y conllevará la correspondiente sanción disciplinaria. Os compartimos un documento con el comunicado oficial que debéis colgar obligatoriamente en el tablón de anuncios de vuestro restaurante. Esta información debe estar visible en todos los restaurantes BURGER KING a nivel nacional. Por favor, trasladad a todos los empleados esta información para evitar problemas. Muchas gracias a todos por vuestra colaboración. Un saludo"(Hecho Probado Sexto).

Resulta evidente que al tener conocimiento de dichos mensajes, la actora se dio por aludida porque conforme al inalterado Hecho Probado Tercero entre el 19 y el 23 de julio llegó a utilizar 65 códigos promocionales de productos consumidos por clientes del establecimiento, y que éstos no habían utilizado. Gracias a esa estrategia pudo acceder a productos de forma gratuita (nuggets, patatas grandes, Big King vegetal, Long vegetal, Chili cheese bites, Whopper, entrada individual cine y tarjeta regalo 250 € canjeable), más coleccionables que podrían permitir acceder a premios más importantes.

Cuarto, a modo de recopilación de los puntos Segundo y Tercero, creemos que sobran las palabras respecto a la gravedad y culpabilidad de la actora en las conductas acreditadas tanto desde la perspectiva de la transgresión de la buena fe contractual como desde la óptica de la indisciplina y desobediencia, cuando la Magistrada a quo valora -coincidiendo plenamente la Sala- en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia que "... no se achaca a la productora simplemente haber participado en la promoción cuando ha efectuado algún consumo como cliente del establecimiento. El proceder imputado a la Sra. Soledad es la grave y culpable la actuación de la actora, consistente en apropiarse del beneficio que ofrecía la promoción iniciada por la empresa, que tenía como finalidad, por un lado, incentivar el consumo de productos a la venta y por otro lado, fidelizar al cliente beneficiado, haciendo uso de numerosos tickets de compra correspondientes a consumos efectuados por terceros clientes, aprovechándose de la ventaja que le proporcionaba el disponer de tales tickets, cuyo número (sesenta y cinco en el breve intervalo transcurrido entre el 19 y el 27 de julio de 2023, a razón de cuatro códigos el día 19 de julio, siete el 20 de julio, trece el 21 de julio, dos el 22 de julio, nueve el 26 de julio y hasta un total de treinta el día 27 de julio) era muy superior al de cualquier usuario ordinario...".

Quinto, cerranos nuestra argumentación concluyendo que no resulta la aplicación de la teoría gradualista pretendida por la parte actora en el presente Recurso pues queda acreditado con la prueba practicada que ésta tenía un claro y cabal conocimiento de la entidad de su conducta y de las eventuales consecuencias que la misma comportaba.

La STS Sala 4ª de 10-02-21 (n.º de recurso 1329/2018) con cita de la STS de 11 de octubre de 1993, recurso 3805/1992 se refiere a una sanción de despido impuesta por la comisión de una falta muy grave, cuyos principios sobre el alcance de las facultades disciplinarias de la empresa, en relación con la de los Tribunales para revisar tales decisiones son plenamente aplicables al caso.

En esa Sentencia de la Sala se parte de la afirmación de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave.

Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".Concluye el TS que "Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debe llegarse a la conclusión de que no es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificación de falta muy grave y revoque en parte la sanción impuesta, autorizando al empresario a imponer una sanción diferente, adecuada a la gravedad de la falta. Tal revocación parcial solo procede en aquellos casos en los que, como dice el artículo 115.1 c) LPL , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada".

Entendemos con ello que la aplicación de la Teoría Gradualista implica atemperar la gravedad de la falta desde el punto de vista de su tipificación en atención a las circunstancias de cada caso (por ejemplo rebajándola de muy grave a grave o de grave a leve siempre que esté tipificada en los diferentes grados legal o paccionadamente).

Sin embargo, y una vez integrada la falta en su tipificación, dentro de la misma es la empresa la que tiene potestad absoluta para elegir entre el catálogo de sanciones que prevea la normativa aplicable para esa falta en cuestión (incluida el despido) sin que esta Sala pueda inmiscuirse en dicha potestad empresarial que queda dentro de la libertad de empresa.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo y con ello el Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Sin imposición costas ex art. 235.1 de la LRJS a la recurrente porque aunque su Recurso ha sido desestimado, la misma goza del beneficio de justicia gratuita al litigar en concepto de trabajadora ( art. 2 d. de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

OCTAVO.- Sin pronunciamiento alguno en la Parte Dispositiva de la presente resolución en materia de depósitos y consignaciones ex arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, al ser la Sentencia de instancia desestimatoria de todas las pretensiones formuladas y disfrutar la recurrente del beneficio de justifica gratuita.

NOVENO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.- La trabajadora pretendía en la instancia que se declarara nulo o subsidiariamente improcedente el despido disciplinario llevado a cabo con efectos de 28-08-23 por la empresa empleadora BURGUER KING SPAIN SLU mediante carta comunicada ese mismo día basada en la supuesta comisión de faltas muy graves de conformidad con los arts. 39.5 y 40.2 del VI ALEH en relación con el art. 54.2 d) del ET por incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa y fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas como "empleada experta" consistente básicamente en haber utilizado, en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023, 65 códigos promocionales de productos consumidos por clientes en el establecimiento que estos no habían usado, para tomar parte en la última campaña promocional de la empresa en cuya base 3ª se prohibía expresamente participar a los empleados, utilizando el email y el teléfono móvil de contacto facilitados por la trabajadora al inicio de su contratación, accediendo de esta forma a productos de forma gratuita y a tarjetas promocionales que permitían optar a diferentes premios.

Los motivos de nulidad y subsidiaria improcedencia defendidos en demanda fueron los siguientes:

- Se había omitido el trámite de audiencia previa del art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 y se había omitido el expediente contradictorio previsto en el art. 37 del VI ALEH.

- Las faltas estaban prescritas ex art. 60 del ET en relación con el art. 42 del VI ALEH.

- La carta presentaba defectos en su redacción generándole indefensión.

- No eran ciertos los hechos imputados en la carta y subsidiariamente los hechos no eran tan graves como para fundar un despido disciplinario.

A la acción de Despido se acumuló reclamación de Cantidad "en cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha del juicio" por "incumplimiento del trámite de audiencia".

La Sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar en síntesis (Fundamento Jurídico Segundo a Sexto) que:

1º Las faltas no estaban prescritas dado que eran muy graves y se habían cometido en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023 y el despido había acaecido el 28-08-23.

2º La carta concretaba suficientemente los hechos imputados a la trabajadora.

3º No era exigible el trámite de audiencia previa del art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 ni tampoco el expediente contradictorio del art. 37 del VI ALEH al no ostentar la trabajadora la condición de representante de los trabajadores ni de delegada sindical al tiempo del despido. Por tanto, no cabía el reconocimiento de la indemnización reclamada en demanda.

4º Los hechos imputados en la carta resultaban acreditados y revestían la suficiente gravedad para fundar un despido disciplinario ya que "... la actuación de la actora constituye una trasgresión manifiesta de la buena fe contractual, al haber resultado demostrado en grado asaz que el demandante se apropió y benefició de manera indebida, contraviniendo la normativa interna de la empresa, de la que era plenamente conocedora, de diversos descuentos promocionales, destinados exclusivamente a clientes del establecimiento y que en ningún caso podían ser aprovechados por empleados... la demandante, para poder participar en la promoción, hubo de registrarse con su email en una base de datos, y aceptar necesariamente dichas bases, en cada uno de sus términos y condiciones...".

Disconforme con dicha Sentencia se alza en Suplicación la trabajadora articulando dos motivos de revisión fáctica y tres motivos de censura jurídica a través de los cuales pretende en definitiva que se revoque la Sentencia de instancia con declaración, tan solo, de la improcedencia del despido impugnado con todos los efectos legales inherentes.

El Recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa la cual interesa la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Articula la trabajadora recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la LRJS dirigido a la modificación del párrafo segundo del Hecho Probado Primero de la Sentencia de instancia ("Al tiempo de su contratación, la demandante facilitó a la empresa una dirección de correo electrónico (" DIRECCION000") y un teléfono móvil de contacto ( NUM001)") para que pase a tener el siguiente contenido que resaltamos en negrita:

"Al tiempo de su contratación, la demandante facilitó a la empresa una dirección de correo electrónico (" DIRECCION000") y dos teléfonos móviles de contacto, siendo el principal el NUM002 y el de contacto el NUM001, siendo este último de titularidad de DÑA Sacramento".

Se funda la revisión interesada en los folios 40 (carta de despido) y 46 (doc. nº 7 de la parte actora) de los autos de instancia.

Se alega en apoyo de la misma que según la carta de despido, el teléfono que la trabajadora aporta como principal es el NUM002, siendo el NUM001 aportado como teléfono de contacto por lo que aportó dos números de teléfono, no siendo el que refiere la carta el número principal. Según el documento nº 7 y el folio indicado, el número de teléfono NUM001 es titularidad de DÑA Sacramento y no de la actora. Ello resulta relevante para poner de manifiesto que la trabajadora facilitó como número de teléfono principal uno distinto al que participa en la promoción, el cual no es de su titularidad, por lo que a la hora de valorar el presunto incumplimiento, no se acreditaría que la participación en la promoción hubiera sido realizada directamente por esta.

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Sostiene en puridad que el número de teléfono en cuestión era de la madre de la actora tal y como señaló su Letrada durante el acto de la vista y además había sido facilitado por la trabajadora como teléfono de contacto. No existía por tanto error patente de la Magistrada a quo a la hora de atribuir a la actora la autoría directa de las conductas imputadas en la carta, decisión que descansaba no solo en el número de teléfono móvil en sí, sino también en otros elementos probatorios valorados ex art. 97.2 de la LRJS. Por tanto, la revisión interesada de contrario resultaba irrelevante para mutar el Fallo.

Como recuerda el Tribunal Supremo, ( STS Sala 4ª de 07-07-16 nº de recurso 174/2015 o más reciente STS Sala 4ª de 15-10-25 n.º de recurso 247/2022 entre otras), en una doctrina extrapolable al Recurso de Suplicación en atención a su naturaleza cercana a la del Recurso de Casación Ordinaria, en tanto que ambos son recursos extraordinarios, para que el motivo de revisión fáctica prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Esto es, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas".Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente. Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador"pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso".Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones".

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial (esto último solo es predicable respecto de la Casación Ordinaria, no en cuanto a la Suplicación). La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental (y también pericial en Suplicación) obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba (testifical) se examine si ofrece un "índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos" en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. Por tanto, no puede limitarse el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, es consustancial a la revisión fáctica de los recursos extraordinarios devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho que sea evidente; y, respecto a las pruebas periciales y documentales, que las mismas no hayan sido contradichas por otros medios de prueba obrantes en autos.

No apreciamos en el caso de autos error fáctico alguno cuando la Magistrada a quo consigna en el ordinal fáctico controvertido que la trabajadora facilitó un teléfono móvil de contacto que era el NUM001, porque efectivamente constamos en uno de los pantallazos que la carta de despido incorpora (y las partes no discuten además) que la trabajadora facilitó a la empresa en el momento de su contratación: un "teléfono principal" ( NUM002) y un "teléfono de contacto" ( NUM001); limitándose la Magistrada a quo a consignar en el Hecho Probado cuya revisión se pide, solo esto último.

Segundo, tampoco apreciamos error fáctico relevante cuando, sobre la base lo anterior, la Magistrada a quo tiene por acreditado en el Hecho Probado Tercero que fue la actora la que se inscribió en la base de datos de la promoción utilizando el citado teléfono móvil de contacto, por más que efectivamente en el doc. nº 7 de la actora (folio 46 de los autos), aparezca como titular de esa línea " Sacramento". Ello, desde el momento en que, valorando otros medios probatorios obrantes en la instancia ex art. 97.2 de la LRJS, la Jueza tiene por acreditado que:

- La actora, además del citado "teléfono de contacto", facilitó a la empresa en el momento de su contratación un correo electrónico ( DIRECCION000) el cual se corresponde con su nombre (Hecho Probado Primero) cuya titularidad por tanto -como perteneciente a la trabajadora- no ha sido cuestionada ni en la instancia ni ahora en Suplicación.

- La referida inscripción en la campaña promocional se efectuó no solo desde el citado "teléfono de contacto", sino también desde la dirección de correo electrónico mencionada en el párrafo anterior (Hecho Probado Tercero).

Tercero, sobre la base fáctica expuesta, resulta por tanto irrelevante para alterar la conclusión jurídica alcanzada en la instancia relativa a la autoría de la actora en las conductas que la carta le imputa, el dato relativo a que la línea telefónica con la que se correspondía el mencionado "teléfono de contacto" no fuera titularidad de la trabajadora sino de una tercera persona.

TERCERO.- Plantea la recurrente un segundo motivo de revisión fáctica conforme al art. 193 b) de la LRJS en el que interesa la modificación de los dos primeros párrafos del Hecho Probado Tercero de la Sentencia recurrida en el sentido que pasamos a exponer destacando los principales cambios en negrita respecto de su redacción original:

"Constan participaciones (en lugar de "La hoy actora se inscribió") en la base de datos de la promoción utilizando el correo electrónico y el número de teléfono móvil que, en su día, ella misma proporcionara a la empresa como teléfono de contacto y no de teléfono principal (adición), ingresando en la misma códigos promocionales de productos consumidos por clientes del establecimiento, y que éstos no habían utilizado.

Se llegaron (en lugar de "Llegó") a utilizar 65 códigos, entre el 19 y el 27 de julio de 2023, conforme a detalle explicitado en la carta de despido".

Se funda la modificación en los mismos documentos referidos en el motivo anterior y se ofrecen los mismos argumentos que en él desarrollados para sostener la presente revisión.

Procede desestimar el motivo por las mismas razones ya expuestas en el Fundamento Jurídico anterior dando por reproducidas en aras a la brevedad tanto el desarrollo de la impugnación formulada por la empresa, como la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de prosperabilidad fáctica a que hacíamos referencia en el motivo precedente.

Esto es, resulta del todo punto irrelevante para alterar la conclusión jurídica alcanzada en la instancia relativa a la autoría de la actora en las conductas que la carta de despido le imputa y cuya realidad indiscutida ya en Suplicación se constata en el propio ordinal fáctico controvertido (que entre el 19 y el 27 de julio de 2023 se utilizaron 65 códigos promocionales según detalle explicitado en la carta), el dato relativo a que la línea asociada al citado "teléfono de contacto" no fuera titularidad de la actora. Ello desde el momento en que, como hemos dicho más arriba y volvemos a reiterar, resulta acreditado que dicho "teléfono de contacto" fue facilitado por la propia actora a la empresa en el momento de su contratación y además durante dicho trámite también facilitó a la mercantil una dirección de correo electrónico -cuya pertenencia a la trabajadora no se ha discutido en ningún momento-. A lo que se añade que el registro en la campaña promocional en la que se utilizaron los 65 códigos promocionales, se efectuó no solo con ese "teléfono de contacto" sino también con el referido correo electrónico. Todo lo cual permite inferir desde un punto de vista fáctico tal y como hace la Magistrada a quo sin incurrir en error de hecho relevante, que los hechos imputados fueron cometidos dentro de la esfera o ámbito de actuación de la propia trabajadora.

CUARTO.- Ya en el ámbito de la censura jurídica de la Sentencia recurrida articula la recurrente un primer motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 60.2 del ET y 42 del VI ALEH en relación con los arts. 39.5 de la citada norma paccionada y art. 54.2 b) del mismo texto legal.

Sostiene básicamente que si la carta de despido tiene efectos de 28-08-23 y los incumplimientos imputados a la trabajadora fueron conocidos por la empresa el 26-07-23, la falta relativa a la desobediencia está prescrita porque la misma se califica como "grave" (no como "muy grave") en el art. 39.5 del VI ALEH.

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta en síntesis que la calificación de la falta contenida en el art. 39.5 del VI ALEH contenida en la carta no es la "grave" sino la de "muy grave" pues tal y como el precepto señala expresamente in fine "Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo, o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otras personas trabajadoras, podría ser calificada la falta como muy grave".Se añade al efecto que la conducta imputada a la trabajadora en la carta desde el punto de vista de la desobediencia es reiterada en el tiempo ya que se cometió en el intervalo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023.

Pasamos a exponer el marco normativo y jurisprudencial que estimamos aplicable.

La prescripción de las faltas laborales en materia disciplinaria, como hecho excluyente de una eventual responsabilidad, aplicable solo previa alegación e invocación de una de las partes litigantes al no ser aplicable de oficio, se regula expresamente por encima de toda norma convencional aplicable en el propio ET, en cuyo art. 60.2 se dispone que "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".En el mismo sentido se pronuncia para el caso de autos el art. 42 párrafo primero del VI ALEH.

Reiterada jurisprudencia ha señalado en interpretación del precepto que hay que distinguir, al tratar de los plazos de prescripción, la «larga» y «corta». Esta segunda comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta en tanto que aquella, la de los seis meses o "prescripción larga", comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como ha mantenido el TS de forma reiterada -por todas TS de 21-7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido» ( TS 4ª 15-7-97 y 15-7-03).

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

En el caso de las faltas continuadas,conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción", dada la unidad de propósito que las mueve, la jurisprudencia ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripciónde los seis meses no comienzael día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6- 1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990-.

En el caso de las faltas ocultadaspor el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis mesesno puede comenzar a computarsino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleadopues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990-, más en concreto "desde que cesó la ocultación"- TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.- 73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada- STS 25-4- 1991 (Rec.- 500/00), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01)-.

En el mismo sentido y respecto a las faltas ocultas ha señalado la STS Sala 4ª de 08-05-18 (n.º de recurso 383/2017) recopilando la doctrina jurisprudencial existente que "... 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no esaquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sinoque, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos"(...); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras(...); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" (...)".

Por lo demás, el término final en el cómputo del plazo prescriptivo ha de referirse al momento en que el trabajador tuvo conocimiento de la sanción impuesta por notificación en forma adecuada ( STS Sala 4ª de 03-03-86 EDJ1986/1701) y el plazo se computa en días naturales, no hábiles, de conformidad con lo previsto en el art. 5.2 del CC ( STS Sala 4ª de 09-12-98 n.º de recurso 5163/1997).

Además, el inicio del expediente sancionador legal o convencionalmente exigible ya interrumpe el plazo prescriptivo. Incluso interrumpe dicho plazo el inicio de un expediente sancionador voluntariamente instaurado por la empresa para el esclarecimiento de los hechos pero no más allá del tiempo necesario para dicho esclarecimiento.

Aplicando dicho marco normativo y jurisprudencial al caso de autos el motivo debe ser desestimado en base a los siguientes argumentos:

Primero, desde el punto de vista de la indisciplina o desobediencia, lo que la carta de despido imputa a la trabajadora (Hecho Probado Quinto) es que, incumpliendo la prohibición contenida en la Base 3ª de la campaña promocional instaurada por la empresa el 18-07-23 consistente en que los empleados pudieran tomar parte en la misma; la trabajadora haya participado hasta 65 veces en dicha promoción en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023. En términos dialécticos pues, los incumplimientos de la citada Base 3ª y por tanto la infracción de indisciplina o desobediencia en la que los mismos se subsumen en la carta, son continuados en el tiempo porque se producen cada vez que la trabajadora registra un código promocional. La infracción que la mercantil imputa pues desde esta perspectiva es la falta "muy grave" contenida en el último párrafo del art. 39.5 del VI ALEH.

Segundo, también de esa perspectiva de la indisciplina o desobediencia, los hechos y por tanto la infracción en que los mismos se subsumen son ocultos, porque la propia carta (Hecho Probado Quinto) consigna que la empresa no tiene conocimiento de los mismos hasta el 26-07-23 lo cual implica por definición que la trabajadora se registra en la campaña promocional y toma parte reiteradamente en la misma, sin conocimiento de la mercantil.

Es más, el inalterado Hecho Probado Cuarto consigna expresamente que es el 26-07-23 cuando la empresa detecta por primera vez un exceso en el número de códigos promocionales efectuados desde una misma cuenta (hasta 65 en el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023 y conforme al registro en la citada campaña efectuado por la propia trabajadora tal y como se consigna en el Hecho Probado Tercero).

Tercero, por lo demás el despido efectuado a la trabajadora en base a dichos incumplimientos se llevó a cabo con efectos de 28-08-23 mediante carta de la misma fecha comunicada a la trabajadora ese día (Hecho Probado Quinto).

Resulta evidente que, en el ámbito de la falta muy grave de indisciplina y desobediencia reiterada que la carta imputa a la trabajadora, entre el 26-07-23 (fecha de conocimiento como dies a quo de la prescripción corta) y el 28-08-23 (fecha de comunicación del despido a la trabajadora como dies a quem de todo plazo prescriptivo en materia sancionadora laboral) no habían transcurrido 60 días naturales; pero es que además entre el 27-07-23 (fecha de finalización de la comisión de la falta muy grave reiterada como dies a quo de la prescripción larga) y el 28-08-23, tampoco habían transcurrido 6 meses.

No concurre por tanto la excepción de prescripción alegada por la recurrente por lo que se desestima el motivo.

QUINTO.- Sostiene la recurrente un segundo motivo de censura jurídica conforme al art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 5.1 a) y 54.2 b) del ET en relación con el art. 39.5 del VI ALEH, así como del art. 54.2 d) del ET en relación con el art. 40.2 del VI ALEH. Todos ellos en relación con los arts. 55.4 y 58.1 del ET y art. 7.1 del CC.

Alega básicamente que "Atendiendo las revisiones fácticas propuestas de los hechos primero y tercero de la demanda, se debe tener en cuenta que, según el documento número 7 y el folio indicado, el número de teléfono NUM001 es titularidad de DÑA Sacramento y no de la actora. Por ello, no queda acreditado que fuera la trabajadora la que participa en la promoción referida en la carta, motivo por el que no puede operar el ilícito en el que se fundamenta la sentencia para desestimar la demanda, dado que no se ha acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, debiendo ser estimado el presente motivo y, por ende, el recurso de suplicación formalizado".

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta en puridad que el motivo está defectuosamente planteado ex art. 196.2 de la LRJS ya que no razona su pertinencia y fundamentación en el caso concreto, limitándose tan solo a transcribir los preceptos que se consideran infringidos.

Procede desestimar de plano el motivo no por defectuosa articulación sino por descansar en revisiones fácticas que no han prosperado. Pasamos a desarrollar ambas premisas:

Primero, es cierto que la correcta articulación de un motivo de Suplicación de esta naturaleza exige ineludiblemente a la parte recurrente ex art. 196.2 de la LRJS, además de indicar el concreto precepto o preceptos que se consideran infringidos, "razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia..."(véase entre otras la STS Sala 4ª de 12-12-17 n.º de recurso 2351/2016).

Sin embargo, en el caso de autos la parte recurrente sí está razonando la pertinencia y fundamentación del presente motivo, ya que más allá de citar los preceptos que considera infringidos, explica y detalla que dicha infracción se produce porque la actora no es la autora de las conductas que la carta que le imputa y que se subsumen en las faltas laborales contenidas en dichos preceptos que cita, por lo que a la postre los hechos consignados en la carta no quedan acreditados desde el punto de vista de su autoría y el despido debe calificarse como improcedente.

Segundo, conforme a la STS Sala 4ª de 28-03-12 nº de recurso 119/2010 "... inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigidos al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada...".

En el mismo sentido se pronuncia la más reciente STS Sala 4ª de 11-03-20 nº de recurso 184/2018 añadiendo al respecto que "... la jurisprudencia es clara cuando, ante el rechazo del motivo de revisión de los hechos declarados probados, en esas circunstancias, entiende que no es posible entrar a resolver el motivo de infracción de norma sustantiva que se apoya en aquella pretensión revisoria rechazada. Esto es, es insostenible un motivo de infracción de norma que se justifica con hechos diferentes de los que, finalmente, han quedado configurados. Así lo ha venido sosteniendo constantemente esta Sala (SSTS 30 de octubre de 1989 , 12 de mayo de 1999, rec. 3225/1998 19 de julio de 2011, rec. 172/2010 ). Como recuerda, también, la sentencia que hemos citado anteriormente, de 20 de febrero de 2020, rcud 2896/2017 ...".

En definitiva, la Sentencia de instancia no incurre en la infracción normativa denunciada a través del presente motivo el cual se sustenta únicamente en la autoría de las conductas imputadas en la carta de despido, pues como ya hemos dicho en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la presente resolución al rechazar las revisiones fácticas en que se sostiene la censura jurídica que ahora se articula:

Resulta del todo punto irrelevante que la línea telefónica asociada al controvertido "teléfono de contacto" no fuera titularidad de la actora, desde el momento en que resulta acreditado que dicho "teléfono de contacto" fue facilitado por ella a la empresa en el momento de su contratación (Hecho Probado Primero) y además durante dicho trámite también facilitó a la mercantil una dirección de correo electrónico -cuya pertenencia a la trabajadora no se ha discutido en ningún momento-. A lo que cabe añadir que el registro en la campaña promocional a través del cual se utilizaron los 65 códigos promocionales entre el 19 y el 27 de julio de 2023, se efectuó no solo con ese "teléfono de contacto" sino también con el referido correo electrónico (Hecho Probado Tercero).

Todo ello permite inferir desde un punto de vista fáctico tal y como hace la Magistrada a quo en el citado Hecho Probado Tercero sin incurrir en error de hecho relevante, que los hechos imputados en la carta de despido fueron cometidos dentro de la esfera o ámbito de actuación de la propia trabajadora y por tanto por ella misma. Lo cual nos lleva a la conclusión jurídica sostenida en el Fundamento Jurídico Quinto -cuyo razonamiento compartimos- relativa a que la actora es la autora de las infracciones laborales en que se subsumen tales hechos, subsunción que no se combate por la parte recurrente a través de la censura jurídica ahora planteada.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo.

SEXTO.- Plantea la recurrente un último motivo de censura jurídica conforme al art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción de los arts. 5.1 a) y 54.2 b) del ET en relación con el art. 39.5 del VI ALEH, así como del art. 54.2 d) del ET en relación con el art. 40.2 del VI ALEH. Todos ellos en relación con los arts. 55.4 y 58.1 del ET y arts. 7.1 y 1281 del CC junto con jurisprudencia que considera aplicable, en muchos casos contenida en Sentencias de diferentes TSJ que por sí sola no constituyen doctrina jurisprudencial ex art. 1.6 del CC.

Alega en síntesis que "... Se han de tener en cuenta que los hechos imputados en la carta se producen entre el 19 y 27 de julio de 2023 y, que queda acreditado que (hecho probado sexto) que hasta el 29.7.2023 no se informa a la trabajadora de la prohibición, existiendo otro mensaje de fecha 14.8.2023 en los mismos términos. Es decir, nos encontramos en un contexto donde tenemos a una trabajadora sin historial sancionador que, una vez que existe una advertencia clara e inequívoca al respecto de no participar en la promoción, no existe participación alguna. Por ello, de los incumplimientos realmente considerados por acreditados en el relato fáctico de la sentencia se concluirá que la sanción impuesta es desproporcionada a los incumplimientos que, insistimos, deben ser tenidos en cuenta a la hora de proceder a la calificación de la falta...".

En definitiva entiende la parte recurrente que la Sentencia de instancia infringe la denominada "Teoría Gradualista" porque para ser constitutivas de despido, en cuanto a la indisciplina o desobediencia que la carta imputa la misma tiene que ser "grave" entendiendo por tal injustificada, voluntaria, trascendente o reiterada; y respecto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, la misma debe contar con una "intencionalidad dañosa" seguida de algún "perjuicio o daño al empresario" o "a los clientes". Ninguno de esos elementos puede extraerse para la recurrente del relato de hechos de la Sentencia máxime cuando "no existen participaciones posteriores al 29-07-23". Ello implica valorar que la empresa pudo haber impuesto a la trabajadora otra sanción menos grave entre las previstas en el art. 41.1 c) del VI ALEH.

La empresa impugna el motivo ex art. 197.1 de la LRJS.

Argumenta en puridad que los hechos acreditados en la instancia sí son subsumibles en las infracciones muy graves que la carta imputa a la trabajadora siendo que la valoración jurídica que de los mismos efectúa la Sentencia recurrida es conforme a Derecho.

Procede desestimar el motivo en base a los siguientes argumentos:

Primero, incurre la parte recurrente en su planteamiento, al menos en parte, en lo que el TS denomina "rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida"(véanse entre otras la STS Sala 4ª de 12-05-17 n.º de recurso 210/2015 o la más reciente de 12-11-25 n.º de recurso 68/2025).

Así, no es cierto que conforme al Hecho Probado Sexto de la Sentencia de instancia, la trabajadora tuviera conocimiento por primera vez el 29-07-23, de que en calidad de empleada de la empresa no podía participar en la campaña promocional de verano instaurada el 18-07-23. Antes al contrario, ya se consigna en el Hecho Probado Segundo que las bases de la campaña promocional (dentro de la cual se incluía la base 3ª que prohibía tomar parte en la misma a los empleados) "estaban incluidas en la página web donde debían inscribirse los participantes, debiendo ser aceptadas por estos últimos(al inscribirse lógicamente)". Nos remitimos por lo demás al Fundamento Jurídico anterior en relación con los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la presente resolución en cuanto a la efectiva inscripción de la trabajadora en la citada campaña promocional (aceptando las bases desde ese momento) y posterior participación reiterada en la misma hasta en 65 ocasiones durante el periodo comprendido entre el 19 y el 27 de julio de 2023 (Hecho Probado Tercero).

Segundo, damos por reproducida la doctrina jurisprudencial relativa a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza contenida entre otras en STS de 19-07-10 n.º de recurso 2643/2009 en unificación de doctrina porque la propia Sentencia de instancia ya transcribe dicha doctrina en su Fundamento Jurídico Cuarto.

No es cierto que para integrar dicha infracción ex art. 54.2 d) del ET en relación en el presente caso con el art. 40.2 del VI ALEH se deban ocasionar perjuicios económicos o daños a la empresa. Del inalterado relato de hechos de la Sentencia no puede extraerse además que las conductas desarrolladas por la trabajadora no fueran intencionadas, sino todo lo contrario.

Tercero, en el ámbito de la indisciplina o desobediencia añadimos que el art. 5.c) ET incluye como deber básico de los trabajadores, "cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas",configurándose un deber de obediencia que desarrolla el artículo 20 ET al tratar del poder de dirección empresarial, que es causa mediata de aquél y en virtud del cual el trabajador ha de obedecer las órdenes del empresario o de aquél en quien éste delegue, salvo que el empleador actuara con manifiesto y objetivo abuso de derecho, sin perjuicio de utilizar los medios legales procedentes contra la orden recibida ante los organismos correspondientes ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 y 26 de abril de 1985, entre otras).

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la indisciplina o desobediencia en el trabajo merecedora de sanción -que el Estatuto de los Trabajadores incorpora a la lista de los incumplimientos contractuales constitutivos de sanción del trabajador por decisión del empresario-, no es más que la consecuencia del incumplimiento del deber de obediencia del trabajador, a cuyo tenor éste viene contractualmente obligado a cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo y las ordenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ex artículo 5 c) del ET.

Del mismo modo, en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ( art. 20.2 del ET) .

Ahora bien, la indisciplina o desobediencia sancionable requiere una triple exigencia legal: a) Injustificación o ausencia de causa, desobediencia injustificada, b) gravedad y c) culpabilidad.

Hay grave y culpable desobediencia o indisciplina cuando el trabajador incumple las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, determinadas bien por las normas laborales aplicables o bien por las órdenes e instrucciones que emanen legítimamente del poder de dirección del empresario. Cuando estas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción «iuris tantum» de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas (sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas) salvo que concurran determinadas circunstancias de excepción, tales como peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa, de tal manera que no toda desobediencia puede legitimar la imposición de sanción sino sólo aquella que teniendo en cuenta la materia y ocasión en que produce y las personas implicadas, evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; incumplimiento que debe reunir, además, los requisitos de ser grave, trascendente e injustificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril 1985, 29 enero 1987, 28 mayo 1990 y 23 enero 1991).

Entendemos en el caso de autos que la desobediencia en que incurre la trabajadora al incumplir la base tercera de la campaña promocional de verano instaurada por la empresa el 18-07-23 es injustificada, reiterada (del 19 al 27 de julio de 2023) y por tanto "muy grave" ex art. 39.5 in fine del VI ALEH.

Si no se prolongó la misma más allá del 29-07-23 fue porque una vez detectada la conducta por la empresa el 26-07-23 (Hecho Probado Cuarto), el encargado del establecimiento donde la hoy actora prestaba servicios remitió a través del grupo de trabajo creado en la aplicación de WhatsApp un mensaje cuyo contenido era el siguiente: "A ver chicos, queda totalmente prohibido guardarse los tickets de los códigos QR del King de la baraja y no dárselos al cliente (...)".Ello fue reiterado el 14-08-23 cuando desde la central de Trade Marketing de la empresa, fue remitido a todos los centros de trabajo mensaje de coreo electrónico en el que se hacía constar: "Actualmente tenemos activa en todos los restaurantes la promoción del verano 2023 "El King de la Baraja". Como indicamos en las bases legales de la promoción, los empleados de BURGER KING y sus franquiciados no pueden participar en la promoción. La participación de los empleados en la promoción se considerará una infracción muy grave y conllevará la correspondiente sanción disciplinaria. Os compartimos un documento con el comunicado oficial que debéis colgar obligatoriamente en el tablón de anuncios de vuestro restaurante. Esta información debe estar visible en todos los restaurantes BURGER KING a nivel nacional. Por favor, trasladad a todos los empleados esta información para evitar problemas. Muchas gracias a todos por vuestra colaboración. Un saludo"(Hecho Probado Sexto).

Resulta evidente que al tener conocimiento de dichos mensajes, la actora se dio por aludida porque conforme al inalterado Hecho Probado Tercero entre el 19 y el 23 de julio llegó a utilizar 65 códigos promocionales de productos consumidos por clientes del establecimiento, y que éstos no habían utilizado. Gracias a esa estrategia pudo acceder a productos de forma gratuita (nuggets, patatas grandes, Big King vegetal, Long vegetal, Chili cheese bites, Whopper, entrada individual cine y tarjeta regalo 250 € canjeable), más coleccionables que podrían permitir acceder a premios más importantes.

Cuarto, a modo de recopilación de los puntos Segundo y Tercero, creemos que sobran las palabras respecto a la gravedad y culpabilidad de la actora en las conductas acreditadas tanto desde la perspectiva de la transgresión de la buena fe contractual como desde la óptica de la indisciplina y desobediencia, cuando la Magistrada a quo valora -coincidiendo plenamente la Sala- en el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia que "... no se achaca a la productora simplemente haber participado en la promoción cuando ha efectuado algún consumo como cliente del establecimiento. El proceder imputado a la Sra. Soledad es la grave y culpable la actuación de la actora, consistente en apropiarse del beneficio que ofrecía la promoción iniciada por la empresa, que tenía como finalidad, por un lado, incentivar el consumo de productos a la venta y por otro lado, fidelizar al cliente beneficiado, haciendo uso de numerosos tickets de compra correspondientes a consumos efectuados por terceros clientes, aprovechándose de la ventaja que le proporcionaba el disponer de tales tickets, cuyo número (sesenta y cinco en el breve intervalo transcurrido entre el 19 y el 27 de julio de 2023, a razón de cuatro códigos el día 19 de julio, siete el 20 de julio, trece el 21 de julio, dos el 22 de julio, nueve el 26 de julio y hasta un total de treinta el día 27 de julio) era muy superior al de cualquier usuario ordinario...".

Quinto, cerranos nuestra argumentación concluyendo que no resulta la aplicación de la teoría gradualista pretendida por la parte actora en el presente Recurso pues queda acreditado con la prueba practicada que ésta tenía un claro y cabal conocimiento de la entidad de su conducta y de las eventuales consecuencias que la misma comportaba.

La STS Sala 4ª de 10-02-21 (n.º de recurso 1329/2018) con cita de la STS de 11 de octubre de 1993, recurso 3805/1992 se refiere a una sanción de despido impuesta por la comisión de una falta muy grave, cuyos principios sobre el alcance de las facultades disciplinarias de la empresa, en relación con la de los Tribunales para revisar tales decisiones son plenamente aplicables al caso.

En esa Sentencia de la Sala se parte de la afirmación de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave.

Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".Concluye el TS que "Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debe llegarse a la conclusión de que no es ajustado a derecho que el Juez de instancia mantenga la calificación de falta muy grave y revoque en parte la sanción impuesta, autorizando al empresario a imponer una sanción diferente, adecuada a la gravedad de la falta. Tal revocación parcial solo procede en aquellos casos en los que, como dice el artículo 115.1 c) LPL , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada".

Entendemos con ello que la aplicación de la Teoría Gradualista implica atemperar la gravedad de la falta desde el punto de vista de su tipificación en atención a las circunstancias de cada caso (por ejemplo rebajándola de muy grave a grave o de grave a leve siempre que esté tipificada en los diferentes grados legal o paccionadamente).

Sin embargo, y una vez integrada la falta en su tipificación, dentro de la misma es la empresa la que tiene potestad absoluta para elegir entre el catálogo de sanciones que prevea la normativa aplicable para esa falta en cuestión (incluida el despido) sin que esta Sala pueda inmiscuirse en dicha potestad empresarial que queda dentro de la libertad de empresa.

Lo expuesto es más que suficiente para desestimar el presente motivo y con ello el Recurso, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Sin imposición costas ex art. 235.1 de la LRJS a la recurrente porque aunque su Recurso ha sido desestimado, la misma goza del beneficio de justicia gratuita al litigar en concepto de trabajadora ( art. 2 d. de la Ley 1/1996 de 10 de enero).

OCTAVO.- Sin pronunciamiento alguno en la Parte Dispositiva de la presente resolución en materia de depósitos y consignaciones ex arts. 229 y 230 de la LRJS en relación con el art. 204 del mismo texto legal, al ser la Sentencia de instancia desestimatoria de todas las pretensiones formuladas y disfrutar la recurrente del beneficio de justifica gratuita.

NOVENO.- A tenor de lo previsto en el art. 218 de la LRJS frente a esta sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Vistos los artículos y preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación