N.I.G.: 2906744420200013982. Órgano origen: Juzgado de lo Social nº 12 de Málaga Tipo y número procedimiento origen: ORD 1068/2020
Recurso de suplicación nº 639/2024.
Contra: FOGASA, INDRA SOLUCIONES TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN, S.L.U., PLATAFORMA TECNOLÓGICA, S.A., EZENTIS TECNOLOGÍA, S.A., SAS y UTE NTT DATA SPAIN
Abogado/a: S.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MÁLAGA , MATEO VILLARRUBIA MARTÍNEZ, LAURA RODRÍGUEZ NAVARRETE, EUGENIO MENACHO FUENTES y LETRADO DE FOGASA - MÁLAGA
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a treinta de septiembre de dos mil veinticuatro.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación número 639/2024, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, de 8 de enero de 2024, y pronunciada en el proceso número 1068/2020, recurso en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Yolanda, representada y dirigida técnicamente por el letrado Juan Manuel Ortiz Pedregosa; y como partes recurridas el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, por la letrada de la Administración Sanitaria; UTE NTT DATA SPAIN, S.L.U., por la letrada doña Laura Rodríguez Navarrete; EZENTIS TECNOLOGÍA, S.A.; INDRA SOLUCIONES TECNOLÓGICAS DE LA INFORMACIÓN, S.L.U., y PLATAFORMA TECNOLÓGICA, S.A., así como el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
PRIMERO.- El 27 de octubre de 2020, doña Yolanda presentó, junto con otros cuatro trabajadores, presentó demanda contra UTE Everis Spain, S.L.U.-Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U., Ezentis Tecnología, S.A., Avanzit Global Services, S.L.U., Avanzit I+D+I, S.L.U., Plataforma Tecnológica, S.A., Everis Infraestructuras Engineering, S.L., Everis Infraestructuras Operations, S.L., Everis BPO, S.L., y Isofot Sanidad, S.A., en la que suplicaba esencialmente que se declarase había sido objeto de cesión ilegal de mano de obra así como el derecho a incorporarse como trabajadores fijos.
SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 1068/2020, que admitió únicamente respecto de doña Yolanda, por considerarse que se producía una acumulación indebida de acciones. Admitida aquella en estos términos por decreto de 10 de noviembre de 2020, ampliada contra Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, a la que sucedió el Servicio Andaluz de Salud [en adelante, SAS], y contra Indra Soluciones Tecnológicas de la Información, S.L.U.,, y desistida de Isofot Sanidad, S.L., se celebraron los actos de conciliación y juicio el 30 de mayo de 2023.
TERCERO.- El 28 de enero de 2024, tras evacuarse el trámite de conclusiones escritas concedido, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
1.) Con estimación de las EXCEPCIONES de FALTA DE ACCIÓN, o de FALTA de LEGITIMACIÓN PASIVA, y sin entrar a conocer del fondo del asunto, DESESTIMAR la DEMANDA presentada por Yolanda, contra las codemandadas, PLATAFORMA TECNOLÓGICA, SA, UTE NTT DATA SPAIN, SLU (antes llamada UTE EVERIS SPAIN, SLU, formada por TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA, SAU, y que integra también a las empresas EVERIS BPO, SL, EVERIS INFRAESTRUCTURAS ENGIREERING, SL y EVERIS INFRAESTRUCTURAS OPERATIONS, SLU), e INDRA SOLUCIONES TECNOLÓGICAS DE LA INFORMACIÓN, SLU, absolviendo en la instancia a éstas codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.
2.) En cuanto al fondo, DESESESTIMAR la DEMANDA presentada por Yolanda, sobre CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (antes, EMPRESA PÚBLICA DE Es copia auténtica de documento electrónico Código: NUM000 Fecha 08/01/2024 Firmado Por Efrain URL de verificación DIRECCION000 EMERGENCIAS SANITARIAS, EPES), y contra EZENTIS TECNOLOGÍA, SA (que absorbió a las empresas AVANZIT I+D, SLU, y a AVANZIT GLOBAL SERVICES, SLU), absolviendo también a éstas codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.
El FOGASA deberá estar y pasar por la presente resolución, asumiendo su condición legal de responsable subsidiario en los términos previstos en nuestro ordenamiento jurídico.
CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados estos hechos:
1º.) La Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES, hoy, Centro de Emergencias Sanitarias 061), fue creada el 24 de marzo de 1994, por parte de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía con la finalidad de llevar a cabo la gestión de los servicios de emergencias sanitarias, cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía, siendo su objeto según sus Estatutos "llevar a cabo la prestación de la asistencia sanitaria a las personas con urgencias médicas, cuyo diagnóstico o tratamiento requieran una asistencia inmediata y de alta complejidad, a la vez que comporten un riesgo grave para la vida o puedan producir secuelas graves y permanentes al individuo".
En orden al cumplimiento de sus objetivos, establecen sus estatutos, que EPES ejercerá sus funciones propias en relación con los servicios sanitarios de emergencias de titularidad de la Comunidad Autónoma, que la empresa gestione de modo directo, correspondiendo a la misma, entre otras, las siguientes:
"a) La organización, gestión y administración de los servicios sanitarios de emergencias y de sus instalaciones...
f) Y en general, ejercer cuantas funciones sean necesarias en orden a facilitar la atención sanitaria integral a los pacientes afectos de procesos emergentes y conseguir la rentabilidad y productividad en dichos servicios".
2º.) Por Decreto 291/21, de 28-12-21 (BOJA 30-12-21), en fecha 01-01-22, como consecuencia de la disolución de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES),el Servicio Andaluz de Salud (en adelante, SAS) asumió los fines y objetivos de ésta, quedando subrogado dicho Servicio Andaluz de Salud en todas las relaciones jurídicas de la citada empresa pública, y pasando a denominarse EPES como Centro de Emergencias Sanitarias 061 (folio 2508, documento nº 1 de la codemandada SAS).
3º.) La Empresa Pública de Emergencias (EPES, hoy, Centro de Emergencias Sanitarias 061), dentro del ámbito de las tecnologías de la información y comunicación (TIC), dispone de tres servicios (folio 2508, documento nº 1 de la codemandada SAS):
- Outsourcing TIC para el servicio 061 y sede central.
- Outsourcing TIC para el servicio Salud Responde.
- Servicio de teleoperación, que contempla el servicio de mantenimiento en los servicios provinciales y apoyo técnico a la dirección.
Entre los procedimientos que rigen el funcionamiento de las áreas de procesos tecnológicos, además de procedimiento general de mantenimiento del Sistema de Información, donde se establecen las fases de las actividades y peticiones realizadas, se encuentra también el procedimiento general de Incidencias TIC, donde se establecen los siguientes perfiles para la gestión de las incidencias en este ámbito:
- Responsable de Grupo de Soporte (RGS), que es el coordinador del grupo.
- Primer Nivel (N1), que estará constituido por uno u otro perfil o técnico, dependiendo de la temática y lugar de aparición de la incidencia el primer nivel, y según se establece en la parametrización del programa MANSI.
- Segundo Nivel (N2), tras ser derivado por el N1 o el RGS, dependiendo de la temática y lugar de aparición de la incidencia y según se establece en la parametrización del programa MANSI.
- Tercer Nivel (N3), tras ser derivado por el N2 o el RGS, dependiendo de la temática y lugar de aparición de la incidencia y según se establece en la parametrización del programa MANSI.
4º.) La Empresa Pública de Emergencias (EPES, hoy, Centro de Emergencias Sanitarias 061) ha venido contratando con distintas empresas, entre ellas parte de las codemandadas, la prestación del servicio de "Outsourcing Informático" del Sistema de Información de EPES.
5º.) La empresa Plataforma Tecnológica, SA, fue adjudicataria del contrato de Outsourcing Informático del Sistema de Información de la Empresa Pública de Emergencias (EPES), por resolución de fecha 23-10-06 y en virtud de contrato de 02-11-06, prestando sus servicios en virtud de prórroga hasta la fecha del 03-11-10 (folios 3005 y ss., documento nº 5 de la codemandada SAS).
6º.) La UTE Avanzit Tecnología SLU - Everis Spain, SLU, fue adjudicataria del contrato de Outsourcing Informático del Sistema de Información de la Empresa Pública de Emergencias (EPES), por resolución de fecha 13-08-10, prestando sus servicios en virtud de prórroga hasta la fecha del 03-11-16 (folio 3040 y ss., 3078 y ss., documento nº 5 de la codemandada Servicio Andaluz de Salud).
La UTE Everis Spain, SLU - Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU, fue adjudicataria de contrato de Outsourcing Informático del Sistema de Información de la Empresa Pública de Emergencias (EPES), por resolución de fecha 19-09-16, en contrato de 11-10-16, y en virtud de prórrogas hasta la fecha del 31-10-20 (folios 3081 y ss., 3125 vuelto y ss., documento nº 5 de la codemandada Servicio Andaluz de Salud).
La UTE NTT Data Spain, SL, sucedió a la UTE Everis Spain, SLU - Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU, integrando a las empresas Everis BPO, SL, Everis Infraestructuras Engineering, SL, y Everis Infraestructuras Operations, SLU (folios 3402 y ss., documentos nº 3 y 4 de la codemandada UTE NTT).
7º.) La empresa INDRA Soluciones Tecnológicas de la Información, SLU (en adelante, Indra), ha sido adjudicataria del servicio de Outsourcing TIC del Sistema de Información de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), por resolución de 09-09-20, con fecha de efectos desde el 01-11-20 y al menos hasta la fecha de 31-10-23 (folio 3286, documento nº 6 de la codemandada Indra, folios 3131 vuelto y ss., documento nº 7 de la codemandada SAS).
8º.) Conforme a los respectivos pliegos de prescripciones técnicas que se dan por reproducidos (folios 3020 y ss., documentos nº 5, 6 y 7 de la codemandada SAS, o folios 3348 y ss, documento nº 2 de la codemandada UTE NTT), el objeto del contrato de Outsourcing Informático del Sistema de Información de EPES, en su fase central, incluye sustancialmente la realización de los siguientes trabajos:
"- Mantenimientos correctivos, preventivos, evolutivos, perfectivos y adaptativos de los sistemas de información actualmente operativos, en curso y los que resulten de su desarrollo y evolución durante el tiempo que dure el presente contrato.
- Administración y gestión de los sistemas TIC, aplicaciones y las redes de comunicaciones de datos, de telefonía fija de voz, de terminales de telefonía móvil y equipamiento de radio. También se incluye la gestión de la configuración, administración y supervisión de los mantenimientos de las salas de formación y equipamiento de la sala multimedia del edificio de la Sede Central de EPES.
- Soporte a los Supervisores Técnicos y Técnicos de Sistemas de las empresas adjudicatarias del contrato de Servicio de operación, administración y supervisión técnica en los Servicios Provinciales 061 de EPES (en adelante Técnicos del servicio de operación).
- Soporte a usuarios, tanto al personal de EPES como al personal de empresas de contratas y subcontratas de EPES.
- Soporte en las relaciones de los sistemas TIC de EPES con terceros (SAS, 112, SANDETEL, Proveedores, etc.)
- Nuevos desarrollos de aplicaciones informáticas.
- Asistencia técnica para expansión y crecimiento de las redes de comunicaciones.
- Asistencia técnica para cualquier tipo de innovación que se decida implantar.
- Soporte y ejecución de la migración en el retorno de los servicios de este contrato a EPES, o la transmisión al contratista que EPES designe, llegado el momento de la finalización, garantizando una transferencia correctamente documentada, sin interrupción en el servicio y ajustando los recursos para minimizar los plazos de entrega.
- Queda excluido el mantenimiento y administración de la plataforma de Salud Responde en Jaén y en Granada, aunque se entenderá incluida la obligación de realizar cualquier trabajo que se requiera para garantizar el correcto funcionamiento de dicha plataforma en los aspectos que guarden relación con los sistemas TIC comunes de EPES, por ejemplo soporte a ofimática, aplicación MANSI, correo electrónico, comunicaciones de Red Corporativa de la Junta de Andalucía, etc.
- Si durante el desarrollo del contrato cualquier centro requiere una actualización tecnológica, una vez actualizado el centro, se realizarán los ajustes necesarios en los inventarios y organización de los recursos del proyecto (perfiles profesionales adaptados a las nuevas tecnologías implantadas)".
9º.) En los mismos pliegos de prescripciones técnicas, dados por reproducidos, dentro de la descripción del servicio, y en el apartado sobre Recursos Humanos, por lo que aquí interesa, se recogen los siguientes extremos:
"Organización del equipo de proyecto.
Los licitadores deberán reflejar en su oferta la organización de la plantilla asignada a cada uno de los bloques que configuran el servicio detallado en el punto anterior, o en su caso con la configuración que el ofertante determine.
Quedará claramente identificado el número de integrantes, su grado de dedicación al proyecto (total, parcial o un porcentaje de su tiempo), y el número de horas global estimado para cada bloque o apartado.
Es responsabilidad de la empresa contratista y sus delegados impartir todas las órdenes, criterios de realización de trabajo y directrices a sus trabajadores, siendo EPES del todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo a la empresa contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquiera otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto.
El adjudicatario podrá contar para la explotación del Sistema de Información de EPES, de estimarlo oportuno, con el personal Técnicos del servicio de operación, así como para la realización del mantenimiento preventivo y la asistencia técnica de nivel 1. Este personal está ubicado físicamente en todos y cada uno de los Servicios Provinciales. A su vez, serán dichos Técnicos los encargados de escalar las incidencias al adjudicatario, siempre que consideren necesaria la actuación de personal con mayor cualificación técnica para resolver cualquier incidencia.
La empresa adjudicataria tendrá disponible para ofrecer el servicio, personal de sustitución para suplir las bajas, vacaciones, o solicitudes por parte de EPES en momentos de mayor actividad.
En caso de subcontratar personal o servicios a terceros, para realizar parte de los trabajos propios del presente contrato, tendrá que ser autorizado de forma previa por parte de EPES, para lo cual la empresa adjudicataria dará toda la información al respecto que EPES solicite.
Perfiles:
La adjudicataria presentará a EPES una propuesta de asignación de perfil para cada uno de los profesionales integrantes del proyecto, adjuntando su curriculum vitae, y que no será válida hasta su plena aceptación expresada en acta de aceptación de perfiles. Una vez aceptada, la adjudicataria podrá facturar las horas de dedicación de cada profesional de acuerdo al perfil asignado. No se aceptará la facturación de horas de un profesional que no haya sido previamente incluido en el acta de aceptación de perfiles. La adjudicataria solicitará que EPES actualice dicha acta cada vez que tenga que incluir un nuevo profesional en plantilla, adjuntando su curriculum vitae, o cuando se produzca algún cambio en las funciones con las que participa alguno de los profesionales incluidos en dicho acta.
Cualquier sustitución de los integrantes del proyecto que se precise realizar con posterioridad a la presentación de la oferta deberá ser propuesta por el adjudicatario y aceptada por EPES, que exigirá la presentación del historial profesional del profesional propuesto...
Formación y experiencia del personal asignado:
La formación inicial requerida por parte del personal que preste el servicio responderá al entorno del Sistema de Información de EPES actual.
Los costes de formación de los integrantes del proyecto correrán íntegramente a cargo de la adjudicataria.
Quedarán claramente plasmados en la oferta los compromisos de formación por parte del licitador con cada uno de los integrantes del proyecto, especificando las horas anuales. Dichas horas y cualquier otro gasto (desplazamientos, dietas...) de dicha formación no serán imputables a EPES y por tanto irán íntegramente a cargo de la adjudicataria. En cualquier caso garantizarán el correcto conocimiento sobre las materias que necesiten para el desempeño de sus funciones...
Ubicación física del personal:
El personal integrante del equipo de outsourcing informático estará ubicado en las instalaciones de la adjudicataria a excepción de aquellos perfiles que por sus labores encomendadas sea aconsejable se ubiquen en las instalaciones de EPES, como por ejemplo los técnicos de microinformática y técnicos de sistemas..."
10º.) La aplicación que permite coordinar y gestionar toda la actividad del área de procesos tecnológicos se denomina MANSI (Mantenimiento del Sistema de Información), la cual está disponible para todo el personal de EPES (hoy, Centro de Emergencias Sanitarias 061) y de las empresas contratadas, donde se registran todas las solicitudes que requieren actuación por parte del área de procesos tecnológicos, las cuales, dependiendo de la temática, son asignadas a un grupo de soporte o a otro, y al nivel correspondiente (N1, N2 o N3) según se puedan solventar por uno u otro (folio 2509, documento nº 3 de la codemandada SAS).
11º.) La demandante, Yolanda, con DNI núm. NUM001, con la categoría profesional de técnico intermedio nivel 2, y con una antigüedad a efectos de este juicio de 04-11-10, ha venido prestando servicios para las siguientes empresas y por los periodos que se indican, empresas que han sido adjudicatarias o subcontratadas de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES, hoy, Centro de Emergencias Sanitarias 061) (folio 118, documento nº 1 de la actora):
- Para la empresa Plataforma Tecnológica, SA, desde la fecha del 26-06-07 hasta la fecha del 02-11-10.
- Para la empresa Avanzit I+D+I, SLU, desde la fecha del 04-11-10 hasta la fecha del 19-03-13.
- Para la empresa Avanzit Global Services, SLU, desde la fecha del 20-03- 13 hasta la fecha del 07-04-15.
- Para la empresa Ezentis Tecnología, SA, desde la fecha del 08-04-15 hasta la actualidad, al menos, hasta la fecha de 07-02-23. Las empresas Avanzit I+D+I, SLU, Avanzit Global Services, SLU, y Ezentis Tecnología, han formado parte del grupo de empresas Ezentis (folio 139, documento nº 2 de la actora), subrogándose Ezentis Tecnología, SL, en la posición de Avanzit Global Services, SL en fecha 08-04-15 (folio 3437, documento nº 9 de la codemandada Ezentis).
12º.) La demandante prestó servicios para la empresa Plataforma Tecnológica, SA, como programadora junior, a partir de 26-12-07, para el proyecto "Contratación del outsourcing informático de información de la EPES, expediente NUM002"; firmando su baja con esta empresa en fecha 02-11-10, recibiendo la cantidad de 1.604,27 euros de finiquito, y siendo dada de baja por dicha empresa en la Seguridad Social (folios 127, 136 y 137, documento nº 2 de la actora).
En fecha 13-10-10, la demandante tras comunicar a la empresa que aceptaba su oferta, firmó un precontrato con la empresa Ezentis, como analista funcional, con fecha de incorporación de 04-11-10, y centro de trabajo en las instalaciones de EPES en Málaga (folio 138, documento nº 2 de la actora, y folios 3429 y 3430, documentos nº 1 y 2 de la codemandada Ezentis).
13º.) La empresa Ezentis Tecnología, SA, que forma parte del grupo Ezentis, ha subcontratado los servicios de Outsourcing Informática de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), con las adjudicatarias, UTE Avanzit Tecnología SLU - Everis Spain, SLU, UTE Everis Spain, SLU - Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU (luego sucedida por la UTE NTT Data Spain, SL), y últimamente, con la empresa INDRA Soluciones Tecnológicas de la Información, SLU (hecho no controvertido).
14º.) Las empresas UTE NTT Data Spain, SL (sucesora de la UTE Everis Spain, SLU - Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU), y Ezentis Tecnología, SL, disponen de una lista de trabajadores que prestan servicios en dichas empresas, entre la que se encuentra la trabajadora demandante como analista programadora senior (folios 3427, documento nº 5 de la codemandada UTT NTT, y 3449, documento nº 6 de la codemandada Ezentis).
15º.) La demandante ha venido prestando sus servicios en la sede de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES, hoy, Centro de Emergencias Sanitarias 061), sita en Calle Severo Ochoa, nº 28, del Parque Tecnológico de Andalucía, Campanillas (Málaga), con las siguientes características (folios 158 y ss. y 199):
- La oficina, mesas y materiales de trabajo que utiliza son propiedad de EPES, y consta en el directorio telefónico de EPES (folios 159 y ss., 179 y ss. y 189). El ordenador que utiliza como herramienta de trabajo es de la empresa Ezentis (testifical de Pedro Antonio).
- Tiene tarjeta identificativa de la EPES para la prestación de sus servicios y acceso a las instalaciones, en la que constan como tales: "EXT.SISTEMAS" (folio 156).
- Dispone de identificación de usuario y contraseña suministrado por EPES y con el que tiene acceso a la intranet y a los sistemas y aplicaciones informáticas de EPES, dispone de un correo corporativo con la dirección DIRECCION001, además de otro correo de la empresa Ezentis con la dirección DIRECCION002 (folios 169 y ss. y en documentos nº 19 y ss. de a actora).
- Dentro de una lista de distribución genérica de la sede de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), recibe por correo electrónico información del sistema de prevención de Riesgos Laborales de EPES (folio 201, documento nº 13 de la actora).
En la actualidad, la trabajadora demandante no presta sus servicios en las instalaciones de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES, hoy, Centro de Emergencias Sanitarias 061), sino en la modalidad de teletrabajo (testificales).
16º.) En la sede de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), por encima de la trabajadora demandante, existe un responsable o jefe de proyecto de la contrata de Outsourcing Informático, uno de los cuales fue Fructuoso, con quien los responsables de informática de EPES priorizaban las especificaciones necesarias de las aplicaciones informáticas de EPES, que luego eran desarrolladas y resueltas en sus incidencias por los trabajadores de dicha contrata, entre los cuales se encontraba Yolanda (testificales de Benedicto y Pedro Antonio).
Dentro del área de procesos tecnológicos, Yolanda pertenece al equipo de desarrollo con el perfil N2 para el caso de incidencias, respondiendo en última instancia a las instrucciones de su responsable de grupo de soporte (RGS) y del jefe de proyecto en su caso.
17º.) La demanda participa en reuniones convocadas por responsables de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), en relación con el análisis y desarrollo de los sistemas informáticos y de información de EPES; aunque en el primer nivel de reuniones el responsable y principal interlocutor es el Jefe de Proyecto de la adjudicataria o subcontratista (folios 190 y ss., documento nº 10 de la actora).
18º.) La trabajadora demandante, con el perfil de administradora, tiene acceso a las distintas aplicaciones informáticas que se utilizan en la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES, hoy Centro de Emergencias Sanitarias 061), entre ellas las llamadas "MANSI", "Gestión del Tiempo", "Izaro", "Gestión de Expedientes", Bolsa de Trabajo y otras, y en el ejercicio de su trabajo:
- En relación con el uso y desarrollo de las aplicaciones que se utilizan por el área de Personal y recursos humanos de EPES, la demandante recibe instrucciones, órdenes de trabajo, y peticiones de obtención de determinados datos e información, provenientes de distintos responsables de EPES, entre ellos, de Benedicto (subdirector de Administración de Personas y responsable de la asesoría jurídica), y de Pedro Antonio (director de sistemas de información EPES) (testificales, y folios 1093 y ss., documentos nº 19 y 20 de la actora).
- En relación con la utilización y explotación de las aplicaciones que se utilizan por el área de Personal y recursos humanos de EPES, además de las indicaciones de los responsables, la demandante recibe también incidencias a través de la aplicación MANSI, o correos electrónicos, con necesidades, consultas o incidencias, por parte del resto de personal de dicho área de Desarrollo de Personas (testificales, y folios 1379 y ss., documentos nº 21 a 30 de la actora).
- Resuelve también otras incidencias generales que le plantean trabajadores de EPES, a través de la aplicación MANSI, telefónica o telemáticamente, sobre las distintas aplicaciones informáticas existentes en el EPES (testificales, y folios 1082 y ss., 1084 y ss.).
La Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), a través de la aplicación Mantenimiento Sistema de Información de EPES (MANSI), tiene información sobre la actividad de la trabajadora demandante, y obtiene informes de seguimiento de las incidencias que resuelve, y de las horas empleadas por dicha trabajadora en dicha resolución (folios 202 a 816, documentos nº 14 y ss. de la actora).
19º.) Las nóminas de la trabajadora son abonadas por las empresas adjudicatarias o por aquellas con las que éstas subcontratan, en concreto, por las empresas Avanzit I Más D Más I, SL (folio 3431, documento nº 3 de la codemandada Ezentis), y Ezentis Tecnología, SL, a las que Yolanda dirigía aclaraciones sobre los conceptos de sus nóminas (folios 150 y ss., documento nº 3 de la actora, y 3460 y ss., documento nº 7 de la codemandada Ezentis).
En fecha 15-02-19, por un responsable de Recursos Humanos de Ezentis, se remitió a la demandante comunicación de un incremento salarial ofrecido por la empresa a la trabajadora (folio 3459, documento nº 7 de la codemandada Ezentis).
20º.) La Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES) no ejerce la potestad disciplinaria, ni controla el horario de la trabajadora demandante, ni le concede sus vacaciones, aunque sí se le comunican estas últimas a fin de coordinar la prestación del servicio y que éste quede debidamente cubierto en función de las necesidades de la empresa EPES (folio 200, documento nº 12 de la actora).
21º.) La empresa Ezentis Tecnología, SA, tiene contratado para sus trabajadores, entre ellos la demandante, un seguro médico privado, que se puede extender a sus parejas e hijos (folios 3462 y ss., documento nº 7 de la codemandada).
22º.) La codemandada Plataforma Tecnológica, SA, no ha comparecido a los actos de conciliación y juicio, habiendo sido citada a través de edictos en el Tablón Edictal Judicial Único del Boletín Oficial del Estado, con todos los apercibimientos legales para el caso de incomparecencia, al no haber sido posible la citación personal ni en el domicilio de la empresa, ni en la persona de su representante legal, ni en ningún otro domicilio de los averiguados judicialmente.
23º.) La demanda origen de este juicio se interpuso en fecha 28-10-20.
24º.) El FOGASA ha sido citada al juicio celebrado en este proceso, dándosele traslado de la demanda presentada, así como del resultado de las citaciones hechas a la empresa demandada.
QUINTO.- La demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras tenerse por anunciado, presentar el escrito de interposición e impugnarse por el SAS y UTE NTT Data Spain, S.L.U. [en adelante, UTE NTT], únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.
SEXTO.- El 8 de abril de 2024 se recibieron las actuaciones, se incoó el correspondiente recurso con el número 639/2024, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 30 de septiembre de ese año.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda y rechazó que se hubiese producido una cesión ilegal por considerar esencialmente que no se había acreditado que concurriesen los requisitos jurisprudenciales para apreciarla, decisión contra la que la demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se declarase la concurrencia de tal cesión ilegal entre Ezentis Tecnología, S.A., y, en la actualidad, el SAS, y el derecho a integrarse, a su elección, como personal indefinido, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el SAS y por UTE NTT únicamente.
Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.
SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS] la parte recurrente denuncia la vulneración del artículo 43 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], argumentando esencialmente, vistos los concretos pasajes de los hechos declarados probados (hechos 9º, 15º, 17º y 18º, que resalta), concurrían los requisitos exigidos por el apartado 2 de dicho artículo 43 del ET para concluir que se estaba ante una evidente situación de cesión ilegal. Así mismo, sostiene que, interviniendo una la Administración Pública, era de aplicación la Resolución de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales[publicada en el Boletín Oficial del Estado número 15, de 18 de enero de 2011], pues, en contra de lo establecido en la misma, en concreto, se encargaba de todas las cuestiones que afectan a las retribuciones del personal de EPES, siendo la responsable de que las nóminas se confeccionasen conforme al trabajo realizado por el personal propio de la Administración; debía contar con la aprobación previa del EPES, en cuanto a las vacaciones, ausencias, permisos, jornadas; no existía coordinador, recibiendo, por el contrario, órdenes directas y constantes por parte de EPES, que era quien supervisaba y disponía todo el trabajo a realizar; la actividad realizada era de carácter permanente; las tareas no eran diferenciables de las del personal de la EPES; se utilizaban los medios materiales de ésta y en sus instalaciones; tenía acceso a medios informáticos, disponía de correo corporativo, de una tarjeta identificativa de dicha EPES, figuraba en sus listines telefónicos, participaba en toda clase de reuniones o foros, era la EPES la que gestionaba las vacaciones, licencias, etc., y recibía formación de ésta, todo lo cual que la empresa solo se limitaba a ponerle a disposición de la EPES, realizando -resalta- una «mera gestoría administrativa laboral», faltando, por tanto, la ajenidad, el ejercicio del poder de dirección y la puesta en riesgo de la actividad empresarial, por lo que debía revocarse la sentencia y declarar la situación de cesión ilegal respecto, en la actualidad, del SAS, y con los efectos legalmente previstos.
El SAS se opone sosteniendo esencialmente que la parte recurrente se limitaba a invocar genéricamente el artículo 43, pero sin explicar por qué lo consideraba vulnerado, y que, respecto de la Resolución de 27 de octubre de 2010,invocada en el motivo, no podía considerarse una norma sustantiva, tal como así lo había afirmado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, en sentencia de 14 de diciembre de 2021.
UTE NTT se opone igualmente al recurso, argumentando esencialmente que no se hacía ninguna alusión a la jurisprudencia aplicable a la materia, mencionando únicamente el artículo 43 del ET, haciendo propios los argumentos de la sentencia de instancia.
TERCERO.- Por lo que interesa al recurso, el artículo 43 del ET establece lo siguiente:
Artículo 43. Cesión de trabajadores.
1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
CUARTO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de enero de 2023 [ ROJ: STS 624/2023], resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, ha expresado que para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."
Señala dicha Sala que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.
Así mismo, pone de manifiesto que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, de forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
Y, por último, precisa que la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica.
En similares términos, y más recientemente, cabe citar la sentencia de dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de abril de 2024 [ ROJ: STS 2404/2024].
QUINTO.- El magistrado de instancia, en el fundamento de derecho séptimo, que titula Existencia o inexistencia de cesión ilegal de trabajadores,tras realizar una serie de consideraciones sobre la carga de la prueba, y señalar que indudablemente correspondía a la parte demandante la prueba de la situación de cesión ilegal mantenida, concluye que tal pretensión debe ser desestimada en base a las siguientes razones:
[...]
- En primer lugar, es claro que la actividad objeto de la contratación administrativa, en este caso, el outsourcing informático (no siendo el outsourcing, mas que el anglicismo de lo que en castellano llamamos externalización o subcontratación, y por tanto, no refiriéndonos en este caso más que lo que debemos entender como la gestión del servicio de informática de la empresa); este servicio de informática, digo, es claro que a la luz de la jurisprudencia vigente, es una actividad claramente externalizable, que no forma parte del núcleo esencial del objeto de la empresa, o de los servicios que presta la Empresa Pública de Emergencias (EPES, hoy, Centro de Emergencias Sanitarias 061) como tal, y que por tanto, puede ser considerada como una descentralización habitual y lícita dentro de los servicios que se prestan por parte de las Empresas o Administraciones Públicas.
- No se ha discutido la existencia como una empresa real de la codemandada cedente Ezentis, con responsables de personal y superiores de la demandante, reconociéndosele por todas las partes que cuenta con una infraestructura organizativa suficiente y adecuada a los servicios que presta, aunque esta circunstancia tampoco sea determinante para el reconocimiento de la cesión ilegal en su caso. - Es igualmente cierto que, a diferencia de otros juicios, la prueba presentada por esta codemandada Ezentis, en particular su documental -como su mismo interrogatorio-, me ha resultado sumamente pobre a efectos de pretender desvirtuar los hechos que pudieran ser constitutivos de una cesión ilegal, máxime cuando, reclamándose dicha cesión al menos desde el año 2010, los documentos presentados por Ezentis, además de escasos, son casi todos ellos coetáneos o posteriores al tiempo de presentación de la demanda, ya en 2020. Ahora bien, en el sentido ya expuesto, la falta de prueba suficiente por parte de la codemandada, en este caso, no exime a la actora de su carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión fundamental.
- Y en este punto, como ya he adelantado, la prueba de la demandante no me resulta suficiente para estimar su demanda. En primer lugar, porque la circunstancia de prestar sus servicios en las instalaciones de EPES, en oficina y con mobiliario o material de oficina de ésta, no es suficiente para considerar la cesión como ilegal, como lo prueba la circunstancia de que, actualmente, la trabajadora sigue prestando sus servicios y ya ni siquiera se encuentra físicamente en dicha sede, toda vez que sus funciones se prestan en la modalidad de teletrabajo. Por otro lado, es natural y habitual que los informáticos que prestan servicios en una empresa o Administración Pública, lo hagan en la sede de ésta, con su mobiliario y tarjetas identificativas, figurando en su directorio por si necesitan ser llamados, y sin que ello deba considerarse como determinante de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Tampoco las direcciones de correo electrónico que utilizaba Yolanda avalan su pretensión, pues en las mismas figuraba siempre la extensión "ext", en clara referencia a que se trata de personal externo a la Administración, o incluso en muchos de los correos aportados a este juicio, consta como su dirección de correo electrónico otra del propio dominio de la empresa Ezentis. Ni siquiera ha quedado probado que el ordenador que utilizara la demandante, fundamental como herramienta de su trabajo, fuera de la cesionaria EPES, sino más bien al contrario, como han puesto de manifiesto algunos testigos, su ordenador del trabajo siempre fue propiedad de Ezentis.
- En segundo lugar, la abundante documental presentada por la trabajadora con la calificación de "órdenes e instrucciones directas" recibidas de la dirección y personal de EPES (en particular, los documentos nº 17 a 30 de la actora), en realidad no son tales por su naturaleza. No son manifestaciones de que el poder de dirección u organización sobre la trabajadora lo ejerza la empresa pública EPES, sino que dichos documentos son todos ellos las peticiones, consultas e incidencias de carácter informático que la trabajadora ha venido recibiendo y resuelve a los trabajadores de EPES o a sus jefes, tanto en el aspecto de necesidades que presentaran las aplicaciones informáticas de EPES -sobre todo, las relativas a recursos humanos, como desarrolladora de dichas aplicaciones que era la demandante-, como en el ámbito de las distintas incidencias de otro tipo que pudieran surgir a los usuarios finales de los distintos aplicativos en el manejo y explotación de los datos de. Así se ha puesto de manifiesto también por la testifical de la trabajadora Valle (técnica administrativa en el área de recursos humanos de EPES), la cual ha dejado claro que el trabajo de la demandante era resolverle cualquier problema ofimático o de software, pero puntualizando que la que introducía los datos de recursos humanos de los trabajadores era dicha testigo, si bien si había algún problema o necesidad era cuando intervenía la demandante, tras comunicar la incidencia a través de la aplicación existente al efecto y denominada MANSI. Por ello, tampoco se puede considerar probado, como afirma la actora en su escrito de conclusiones, que sea Yolanda la trabajadora que "controla todos los conceptos variables que puedan reflejarse en las nóminas de los trabajadores de EPES"; una cosa es que deba conocer esos conceptos a fin de desarrollar y optimizar la gestión y explotación de las aplicaciones informáticas que se utilizan en el área de Recursos Humanos, o resolver los problemas informáticos o incidencias que se generen, que es su trabajo propio, y otra bien distinta es que sea de su competencia la propia gestión administrativa en dicho área de Recursos Humanos.
- Por lo anterior, no se comparte la principal afirmación del escrito de conclusiones de la actora, en el sentido que la actividad laboral de la demandante no se encuentra dentro del objeto de la contrata, en cuanto lleva a cabo -según la demandante- una "función de control y mecanización de los datos laborales de todos los trabajadores de EPES", y esto no se considera probado. En cambio, lo que se considera probado -según resulta de la prueba documental y de las testificales practicadas-, es que el trabajo que presta la trabajadora demandante no forma parte de ese núcleo esencial u objeto de la actividad de la empresa cesionaria, pero sí se acomoda a lo determinado en los oportunos pliegos de prescripciones técnicas de las diferentes contratas celebradas por dicha entidad pública para el citado servicio de informática, razón por la cual tampoco puede hablarse de una desviación en el ejercicio de las funciones objeto de la licitación, y por lo mismo, no es posible tampoco hablar de una fenómeno interpositorio ilícito. Por tal razón, los testigos Benedicto y Pedro Antonio han declarado que no hay nadie en EPES que preste las funciones que realiza Yolanda, y por ello también, la testigo Valle -como ya he mencionado- ha aclarado que es ella como técnica de administración la que introduce los datos de los trabajadores en cuestiones de recursos humanos, y que si hay alguna incidencia informática es cuando interviene la demandante como trabajadora del servicio de informática.
- En efecto, estas conclusiones deben considerarse confirmadas por los testigos responsables de EPES que han declarado en el juicio, Benedicto, responsable de personal o recursos humanos, y Pedro Antonio, responsable de informática. Ambos testigos han manifestado que las necesidades y prioridades de los sistemas informáticos de recursos humanos de EPES se fijaban por ellos con el jefe del proyecto o de desarrollo de la empresa adjudicataria (un tal Fructuoso), de modo que, posteriormente, la trabajadora demandante era una de las encargadas del desarrollo de dichas necesidades una vez priorizadas, así como de resolver las consultas e incidencias que pudieran surgir en los usuarios finales de las aplicaciones; dando a entender así, ambos testigos, que las órdenes e instrucciones no provenían directamente de EPES a la trabajadora, sino de las necesidades y prioridades fijadas por ellos con el jefe del proyecto, lo que resulta evidente y lícito en el ámbito de estas contrataciones administrativas en las que nos encontramos. En el presente caso, además, por las testificales practicadas, ha quedado probado que, por encima de la trabajadora demandante existía un cargo de la empresa adjudicataria, el llamado jefe de proyecto o de desarrollo (el tal Fructuoso), que era con quien la empresa EPES concretaba las necesidades para que, posteriormente, dicho jefe fuera el que transmitiera las órdenes necesarias a los distintos desarrolladores, entre los que se encontraba Yolanda. Es lógico y debe aceptarse, que la empresa principal o cliente lleve a cabo tareas de dirección o de coordinación en relación con el servicio que tiene contratado con la adjudicataria, sin que ello signifique que asume todas las funciones de dirección y control de los trabajadores de la contrata; como dice el Tribunal Supremo, "no puede considerarse que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora...".
- Los dos testigos responsables de EPES han declarado que había varios niveles de reuniones, pero que las de nivel superior, ellos las mantenían con el jefe del proyecto, con quien fijaban esas necesidades y prioridades en el desarrollo de las aplicaciones informáticas de EPES, y respecto de las cuales la demandante era desarrolladora en el siguiente nivel. El que Yolanda pudiera asistir a reuniones con trabajadores o responsables de EPES, sobre determinadas incidencias o necesidades en dicho desarrollo, tampoco da lugar a que consideremos estamos ante una cesión ilegal de trabajadores, no siendo ésta sino otra manifestación de esa función de coordinación que la empresa contratista debe buscar durante la vigencia del contrato firmado con su adjudicataria o contrata. - No se ha probado tampoco que fuera la Empresa Pública de Emergencias (EPES) la que concediera a la trabajadora demandante las vacaciones, los permisos o licencias, la que proveyera su sustitución en caso de baja o suspensión del contrato, o la que ejerciera el poder disciplinario, y el único documento aportado a tal fin (folio 200, documento nº 12 de la actora), lo único que revela es el conocimiento de EPES de las vacaciones de la actora, pero con la única función de la necesaria coordinación y garantía de que el servicio, en todo caso, quedara debidamente cubierto. No se ha probado, en definitiva, que la Empresa Pública de Emergencias (EPES) haya asumido el control, organización y dirección de la actividad laboral de la trabajadora demandante, ni haya ejercido respecto de ella esas funciones directivas, organizativas y disciplinarias en el desempeño de su actividad; más bien todo lo contrario, los dos testigos de EPES han negado categóricamente que ellos ejercieran esas funciones directivas o disciplinarias, sin perjuicio de las necesidades de mantenimiento del mínimo servicio. - En cuanto a que las contratistas asumieran un verdadero riesgo empresarial, partiendo de que su actividad es claramente específica, delimitada y diferente de la desarrollada por la empresa principal o contratista, en mi opinión, es claro que las empresas adjudicatarias demandadas asumían dicho riesgo, como lo prueba el hecho de que, en función de los sucesivos concursos públicos, se han ido sucediendo constantemente empresas distintas para la prestación de dichos servicios de outsourcing informático, empresas que han ido entrando y saliendo, o subcontratando los servicios, como resulta del iter de la propia vida laboral de la demandante. Aunque la jurisprudencia, en relación incluso con la misma Empresa Pública de Emergencias (EPES) y las diversas contratas que le prestan servicios es diversa, si bien últimamente en general y en su mayoría, tendente a considerar lícita los supuestos habituales de descentralización de los servicios de empresas o Administraciones Públicas; en última instancia, toda acción de cesión ilegal de trabajadores se reconduce a la necesaria prueba individualizada en cada uno de los procedimientos sobre las notas distintivas de los requisitos exigidos jurisprudencialmente. En el presente caso, no habiéndose probado por la demandante, a quien correspondía la carga de la prueba, que, por tratarse de un supuesto de hecho o con circunstancias diferentes, concurrieran esos requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, considerando, en definitiva, que la prestación del servicio de outsourcing informático, constituye un servicio externalizable habitual y lícito, en los términos que ha admitido la jurisprudencia mayoritaria, como ya se ha adelantado, la demanda debe ser desestimada.
[...]
SEXTO.- Se ha creído conveniente transcribir, a pesar de su extensión, parte del fundamento séptimo de la sentencia, pues, como puede comprobarse de su lectura, no solo se lleva a cabo en el mismo análisis pormenorizado de la situación funcional de la trabajadora en el Centro de Emergencias Sanitarias 061, sino que viene a rechazarse la relevancia de todos aquellos elementos fácticos (tareas, lugar de trabajo, medios materiales, intervención de los responsables tanto de su empleadora formal -y real, cabe adelantar- y la Administración Sanitaria, etc.), que nuevamente se esgrimen en esta fase de recurso para sostener la existencia del fenómeno de interposición ilícita, análisis, criterio y conclusión que la Sala comparte necesariamente, y que debe conducir al rechazo del motivo de infracción formulado.
No obstante lo anterior, cabe señalar lo siguiente:
En primer lugar, que, coincidiendo las partes recurridas en criticar la defectuosa formulación del motivo de infracción, ello debería canalizarse mediante la formulación de un motivo de inadmisiblidad del recurso, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, pues, en definitiva, lo que viene a sostenerse es que la parte recurrente no ha observado las exigencias previstas para el escrito de interposición del recurso de suplicación en el artículo 196.2 de dicha norma reguladora.
La parte recurrente, cierto es, cita únicamente el artículo 43.2 del ET, sin invocar doctrina jurisprudencial, alguna, pero ello, aun cuando dicha norma haya sido interpretada aplicativamente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se estima suficiente para dar soporte a un motivo de infracción de esta naturaleza. El articulo 193 c) define como uno de los objetos del recurso la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia,por lo que expresa una clara disyuntiva entre las normas y la doctrina de los tribunales.
Por otro lado, si bien la parte recurrente ha sostenido que la Administración demandada no habría aplicado la Resolución de 27 de octubre de 2010,es claro que su invocación se hace como hilo argumental para reforzar la pertinencia y fundamentación del motivo, pues viene a contrastar el contenido de dicha resolución con la situación funcional analizada. En todo caso, que se trata de una disposición que carece de eficacia normativa, resulta claramente de tanto del órgano emisor como de su contenido, pues no es sino el acuerdo de la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, para instar a las Administraciones Públicas a la adopción de una serie de medidas para evitar pronunciamientos judiciales en materia de personal, sin más.
Y en segundo lugar, y decisivamente, debe señalarse que esta Sala se ha resuelto en el mismo sentido desestimatorio la pretensión de otro técnico informático, empleado en el Centro de Emergencias Sanitarias 061, en unas condiciones esencialmente coincidentes con las de doña Yolanda, en concreto, en la sentencia de 22 de enero de 2024 [REC: 1178/2023, ROJ: STSJ AND 3770/2024], pronunciamiento al que ha de estarse en esta ocasión por razones de seguridad jurídica, igualdad en la aplicación de la ley y unidad doctrinal.
Por todo lo anterior, al desestimar la demanda, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo ha de ser rechazado.
SÉPTIMO.- En consecuencia, el recurso ha de desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, efectos que se precisarán en el fallo de esta sentencia.
Fallo
I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Yolanda, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número 12 de Málaga, de 8 enero 2024, dictada en el proceso número 1068/2020.
II.- Esta sentencia no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 668 23, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a "Observaciones", el número 2928 0000 66 0668 23.
Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.
El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.
En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
