Última revisión
11/02/2025
Sentencia Social 1334/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 552/2024 de 30 de septiembre del 2024
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Tiempo de lectura: 58 min
Orden: Social
Fecha: 30 de Septiembre de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Ponente: OSCAR GONZALEZ PRIETO
Nº de sentencia: 1334/2024
Núm. Cendoj: 35016340012024101464
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2024:3479
Núm. Roj: STSJ ICAN 3479:2024
Encabezamiento
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Sección: LOL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000552/2024
NIG: 3501644420230009304
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 001334/2024
Proc. origen: Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente Nº proc. origen: 0000839/2023-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: DIRECCION000; Abogado: Victor De Ancos Viñas
Recurrido: Leandro; Abogado: Jose Avila Cava
Recurrido: DIRECCION001.; Abogado: Victor De Ancos Viñas
Recurrido: DIRECCION002.; Abogado: Victor De Ancos Viñas
Recurrido: Cabildo Insular de Gran Canaria; Abogado: Letrado de Cabildo Insular de Gran Canaria Letrado de Cabildo Insular de Gran Canaria
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Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO (Ponente)
Magistrados
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ
D./Dª. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO
D./Dª. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO
D./Dª. GLORIA POYATOS MATAS
D./Dª. JAVIER ERCILLA GARCÍA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2024.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000552/2024, interpuesto por DIRECCION000, frente a Sentencia 000463/2023 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000839/2023-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.
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Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Leandro, en reclamación de Derechos siendo demandados DIRECCION000, DIRECCION001., DIRECCION002. y CABILDO INSULAR DE GRAN CANARIA y celebrado juicio y dictada Sentenciaestimatoria, el día 11 de diciembre de 2023, por el Juzgado de referencia.
SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La parte actora presta servicios para la empresa demandada con antigüedad de 09/07/2020, categoría profesional de peón especialista y salario según convenio, en el centro de trabajo ecoparque norte, concretamente en la planta de bioestabilizado.
SEGUNDO.- El trabajador realiza la siguiente jornada por semanas en turno rotativo, trabajando una mañana de 5:30 horas a 13:30 horas, y otra de tarde en horario de 13:30 horas a 21:30 horas.
TERCERO.- El trabajador tiene dos hijos menores de edad de dos años y cuatro meses.
CUARTO.- El 26/07/2023 la pare actora solicitó a la empresa demandada la modificación en turno de mañana de 5:30 horas a 13:30 horas, contestando la empresa por escrito de 21/08/2023.
CUARTO.- En la planta de bioestabilizado únicamente presta su servicio un sólo trabajador de la misma categoría, mientras que en el resto de plantas de la DIRECCION000 codemandada, prestan su servicio alrededor de 10 trabajadores de la misma categoría.
QUINTO.- Se agotó la vía previa."
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TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:
"Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la autoridad que me confiere la Constitución,
Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de Cabildo de Gran Canaria, absolviéndola de todos los pedimientos efectuados en su contra.
Estimando la demanda interpuesta por Don Leandro contra DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, debo declarar y declaro el derecho de la parte demandante aadaptar su horario laboral de Lunes a Viernes de 5:30 horas a 13:00 horas, condenado ala demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar una indemnización de 626 Euros."
CUARTO.- La referida sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 20 de febrero de 2024, cuya parte dispositiva tiene el tenor literal siguiente:
SE RECTIFICA Sentencia de 11/12/2023, FALLO, en el sentido de que donde se dice "Estimando la demanda interpuesta por Don Leandro contra DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, debo declarar y declaro el derecho de la parte demandante aadaptar su horario laboral de Lunes a Viernes de 5:30 horas a 13:00 horas, condenado ala demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar una indemnización de 626 Euros". , debe decir"Estimando la demanda interpuesta por Don Leandro contra DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002, debo declarar y declaro el derecho de la parte demandante aadaptar su horario laboral de Lunes a Viernes de 5:30 horas a 13:30 horas, condenado ala demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar una indemnización de 626 Euros".
En el Fundamento de Derecho Segundo, dónde dice "En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días", debe decir, "En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo".
QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte DIRECCION000, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día indicado.
Fundamentos
PRIMERO.- El trabajador presta servicios como peón especialista en la planta de bioestabilizado del centro de trabajo "ecoparque norte" de la empleadora DIRECCION000. El trabajo se desarrolla en jornadas rotativas de mañana (05:30 a 13:30 horas) y tarde (13:30 a 21.30 horas), en una planta en la que solo existe un trabajador de la misma categoría por turno.
Siendo padre de dos menores de edad (de dos años y cuatro meses respectivamente), solicitó el 26 de julio de 2023, desde una situación suspensiva por disfrute de permiso por nacimiento y cuidado del menor, la modificación de turnos, de forma que prestara servicios exclusivamente en turno de mañana. La entidad empresarial, aduciendo razones organizativas, denegó tal petición, si bien ofreciendo alternativas y abriéndose a negociar con el trabajador.
La sentencia de instancia estima la pretensión del trabajador, reconoce el derecho de concreción y condena a una indemnización por daños y perjuicios por importe de 626 euros que desvincula de la vulneración de derechos fundamentales.
Disconforme al empresa se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica, siendo impugnado el recurso de contrario.
SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción:
"El 26/07/2023 la parte actora solicitó a la empresa demandada la modificación en turno de mañana de 5:30 horas a 13:30 horas, contestando la empresa por escrito de 21/08/2023, denegando provisionalmente su solicitud, por que conforme al convenio de empresa los turnos de trabajo son rotativos, en su puesto de trabajo, planta de bioestabilizado, solo hay dos peones especialista y el compañero con el que rota, Demetrio, se niega a modificar su jornada de trabajo e invitándole mantener una reunión junto al comité de empresa, reunión que no se produjo por la falta de contestación del demandante a esta propuesta, así mismo la empresa le ofreció alternativas a su solicitud, como trabajar en horario nocturno o en trabajos de peón".
Soporte probatorio indicado por el recurrente: "La modificación esta fundada en los documentos 1,2 y 3 de la parte demandada, de la testifical de D. Demetrio y del Fundamento de Derecho Tercero.
Estima relevante la modificación al evidenciar el nuevo redactado la motivación de la denegación inicial y la voluntad negociadora de la entidad empresarial.
El motivo se estima. El redactado propuesto resulta de la documentación referida, resultando la oferta efectuada del turno de noche o en puesto de peón del fundamento de derecho tercero, que lo recoge con valor de hecho probado. El texto renovado contextualiza el relato histórico y exterioriza la posición de la empleadora ante la petición del trabajador.
TERCERO. Como censura jurídica y amparo en el aparatado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores. (cita incorrecta pero subsanable atendida la argumentación del motivo, considerándose infringido el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores) .
Argumenta la empresa que la denegación estuvo motivada por razones organizativas al existir un único trabajador por turno en la planta donde presta servicios el recurrido; que la adopción de la medida interesada choca con los intereses exteriorizados del otro trabajador afectado; que lo decidido implicaría un cambio funcional y de puesto no autorizado legal ni convencionalmente, y que, en todo caso, se ofrecieron alternativas viables que favorecerían la conciliación interesada.
El recurrido se opuso a su estimación, atendida la demora en la contestación y la atención prioritaria de los derechos que han resultado tutelados, no excluyendo la norma legal el cambio de puesto de trabajo.
El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto nos interesa, dispone lo siguiente:
"... Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.".
En relación con los derechos de conciliación esta Sala ha venido reiterando el marcado componente de género existente, recordando lo recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 y de la Ley 3/2007 en cuanto a la necesidad de garantizar la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, y corregir las detectadas desigualdades en ámbitos como el laboral, reconociendo el derecho a la conciliación de la vida personal personal, familiar y laboral, fomentando una mayor corresponsabilidad en la asunción de las obligaciones familiares.
En particular incidíamos en el contenido del artículo 14 de la Ley 3/2007 que impone a los poderes público el deber de garantizar, entre otros, el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia; y en su artículo 44.1º en cuanto al reconocimiento de tales derechos "..en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio."
Derechos de conciliación con marcada dimensión internacional. Así, citamos la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP, derogada y sustituida por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujeres (CEDAW) aprobada por la Asamblea General en 1979 y ratificada por España en 1.984; el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981 y ratificado por España el 11 de septiembre de 1985; la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961 y ratificada por España en Instrumento de 25 de abril de 1980.
Hemos de añadir, para completar las referencias normativas internacionales, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo, reconociéndose un derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado a favor de los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores (artículo 9.1). Contempla también la obligación del empleador de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, justificando cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier aplazamiento de dichas fórmulas (artículo 9.2), con la finalidad de animar a los trabajadores progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral permitiendo adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. Y si bien la Directiva se encuentra en plazo de transposición (2 de agosto de 2022), sus principios inspiradores aparecen ya recogidos en la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2019. Específicamente se introduce, en ausencia de criterios convencionales, una vía de negociación individual de la persona trabajadora y la empresa de treinta días de duración como máximo, destacando que las "adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación a las necesidades organizativas y productivas de la empresa" . Una vez finalizada la negociación, la empresa planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio y en este caso, "se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión"
Continuábamos destacando doctrina constitucional en materia de control de convencionalidad internacional ( STC 140/2018, de 20 de diciembre de 2018) y sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en el art. 37.6º y 34.8º del ET, recogiendo la fundamentación jurídica de la sentencia del TC 3/2007 de 15 de enero de 2007 en los siguientes términos:
"(...) reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego(.), los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. (.)
( Sentencias de esta Sala de 21 de diciembre de 2020, rec 86/2020; 2 de junio de 2020, rc 184/2020, 14 de febrero de 2020, rec 243/2020, entre otras).
El actual 34.8 el Estatuto de los Trabajadores establece un nuevo derecho de conciliación, condicionado a la razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación solicitada y atendidas las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En términos absolutos, cualquier medida tendente a hacer efectivo el derecho a la conciliación resultaría razonable, salvo que obedeciera al mero capricho o a un ejercicio abusivo del derecho no susceptible de tutela. Sin embargo, no nos encontramos ante un derecho subjetivo absoluto, sino condicionado atendiendo a parámetros de proporcionalidad, en su pugna con el derecho de libertad de empresa, organización y dirección empresarial, también de proyección constitucional, y sin despreciar derechos de terceros que pudieran verse afectados, cuya incolumidad ha de garantizarse salvo que deban ceder ante derechos de preferente protección. Y en esta pugna, se ha de descender al caso concreto a los efectos de dilucidar si el sacrificio que comporta la efectividad de los derechos conciliatorios se encuentra justificado.
No existe una libre configuración de la jornada de trabajo por parte de la persona trabajadora ( SSTS TS 13-6-08), ni un derecho de modificación unilateral, sino el derecho a iniciar una negociación de buena fe que deberá ser aceptada por el empresario con la finalidad de alcanzar un acuerdo conciliatorio, planteando cambios con efecto útil para el interés de cuidado, en el ámbito de unos límites intrínsecos que se identificarían con un uso abusivo o injustificado del derecho tanto desde el punto de vista del sujeto causante como desde la perspectiva temporal ante una necesidad colmada, y unos límites extrínsecos, ante la imposibilidad de exigir a la empresa aquello que sea irrazonable o desproporcionado, tanto desde un punto de vista organizativo como de acopio y disposición de recursos materiales y personales, siguiendo la máxima de la inexigibilidad de las obligaciones de imposible cumplimiento.
Y si bien la consideración superior del derecho de la persona trabajadora frente a los intereses empresariales es el criterio judicial más invocado, ello no excusa el agotamiento de la diligencia exigible a quien pretende configurar su tiempo de trabajo frente, en contra o a pesar de las facultades organizativas de la entidad empresarial. Esa diligencia, inherente al concepto de buena fe, se correspondería con el suministro de cuanta información personal resulte de interés para la identificación del derecho, la graduación de su preferencia y su reconocimiento y efectividad frente a la organización empresarial, entre otra, la relativa a la condición de madre, padre y la relación de cuidados cuya satisfacción se pretende, las circunstancias personales y profesionales, en particular aquellas que configuraran un mejor derecho frente a hipotéticos afectados, las circunstancias personales del sujeto causante que acrediten el interés, así como los datos referentes a la concreción del horario o periodo de disfrute que se pretende. Y atendida tal diligencia, si la denegación empresarial no se funda en una causa organizativa reforzada, hemos de entender que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores prioriza la posición del titular del derecho de conciliación a la adaptación razonable. Información que se ha de extender no solo a las circunstancias personales o familiares de la persona solicitante, sino también a las del otro progenitor en lógico intento de alcanzar un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, la corresponsabilidad, tal y como establece igualmente el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021.
En la pugna de los derechos en conflicto, su judicialización implicará, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007, ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las "dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa". Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.
La argumentación ofrecida por el juzgador de instancia se resume en cuatro frases: "...Por la demanda se alega como necesidad de la empresa que sólo hay 2 peones especialistas en la planta, ofreciéndole un trabajo nocturno, o bien reducción de categoría cuando en realidad, en el centro de trabajo puede haber entre 10-20 trabajadores de la misma categoría,por lo que no existe impedimento alguno que le impida satisfacer la petición de la parte actora.".
Motivación que entendemos no atendió a la totalidad de circunstancias que se pusieron de manifiesto en el acto del juicio oral, comenzando con el propio contenido del escrito de solicitud. Así en la solicitud se contiene el siguiente contenido en su apartado c): "el horario correspondiente al turno de tarde (de 13:30 a 21:30) es el que requiere mayor atención a los hijos en lo que respecta a sus necesidades básicas: recogerlos en el cole/guardería, comida, merienda, baño, cena y sueño. Teniendo en consideración que los menores a mi cargo, en la actualidad, son totalmente dependientes, no pudiendo por sí mismos cubrir estas necesidades, se hace preciso la presencia en el hogar de los adultos a su cargo. No siendo suficiente en este caso la presencia de uno solo de los padres, puesto que la totalidad de los horarios en las que atender las necesidades antes mencionadas de los menores se solapan. Es por ello, que la solicitud se hace en este momento que tengo dos menores a cargo y no se hizo cuando solo tenía un hijo a cargo ya que en esos años, aunque exigiera un esfuerzo por mi parte, consideraba la conciliación más viable".
Del contenido transcrito se deduce la existencia de un segundo progenitor que puede atender las necesidades de los menores en los horarios indicados, de forma que lo pretendido es el cuidado conjunto por ambos progenitores ante el incremento de las exigencias procedentes de su prole. Y entendemos que en el supuesto analizado el bien jurídico tutelable alcanza una protección que impide el sacrificio de los derechos de los que es titular la organización empresarial. Evidentemente las necesidades de dos hijos son superiores a la que pudiera requerir uno solo. No obstante, y sin perjuicio del ideal que supondría la atención conjunta y continuada por ambos progenitores, el interés del cuidado de menor se entiende colmado al no apreciarse situaciones de alcance excepcional que exigieran cuidados diversos y distintos de los ordinarios.
Circunstancia afectantes al progenitor no solicitante que han de ser consideradas a los efectos de conocer el alcance de la denominada "corresponsabilidad", soporte de los derechos de conciliación tal y como se desprende de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, al proceder a la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Conocimiento que ya venía exigiendo el Tribunal Constitucional en sus sentencias 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y 119/2021, de 31 de mayo de 2021, al igual que lo hace la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de abril de 2023, rec. 1040/2020, al expresarse en los siguientes términos: "... de conformidad con la jurisprudencia constitucional, han de ponderarse las circunstancias personales y familiares, así como la situación laboral del otro progenitor." Asumir posición distinta sería contradecir postulados constitucionales sin soporte argumentativo para ello.
Pero, y además, existen razones organizativas que avalan la decisión que adoptaremos. El trabajador presta servicios especializados en una concreta ubicación, planta de bioestabilizado. Tal especialización no es exportable a otras plantas del mismo centro de trabajo, pues cada puesto de "peón especialista" responde a distinta y específica especialización no siendo puestos polivalentes o intercambiables.
Es decir, la circunstancia de existir entre 10 y 20 trabajadores con idéntica categoría no constituye un dato favorable a su posible cobertura por parte del recurrido, pues ni se encuentran vacantes, ni responden al horario pretendido, pues la generalidad presta servicios en turnos rotatorios ni obedecen a idéntica especialización. Y si la concreción se residenciara en el ámbito de la planta de bioestabilizado, se alteraría de forma absoluta el régimen de turnos previsto convencionalmente, modificando sustancialmente las condiciones de trabajo del compañero del recurrido, a quien se situaría de forma permanente en turno de tarde, haciendo recaer sobre el mismo las consecuencias de la conciliación pretendida por el trabajador. En situaciones límite o excepcionales podría justificarse tamaño sacrificio, pero lo entendemos desproporcionado en una situación como la analizada en la que el interés de los menores se encuentra tutelado.
Y pese a que pudiera entenderse que la respuesta de la empresa fue tardía, ninguna evidencia de voluntad negociadora se aprecia en la actitud del trabajador, existiendo alternativas de las que ignoramos su posición, intuyendo su rechazo.
La necesidad se encuentra colmada y el interés de los menores protegido. Al igual que existen importantes razones organizativas que impedirían atender la petición sin un sacrificio desproporcionado de derechos empresariales y de terceros.
Por último y respecto a la alegación efectuada por el recurrido en relación a la extemporaneidad en la contestación a la petición y la presunción de su concesión, hemos de precisar que el magistrado de instancia no atendió a tal argumentación como soporte de su decisión, afirmando que la "actitud de la empresa fue contestar a la petición de manera inmediata sin retrasos relevantes, no apreciándose por tanto una actuación obstaculizadora por parte de la empresa de un derecho básico del trabajador", de forma que cualquier petición que pretendiera efectuar el recurrido en torno a una eventual censura jurídica con tal sustento debió articularse a través de un motivo de oposición subsidiaria ex artículo 197 de la LRJS lo que no se ha efectuado. Existió un pronunciamiento específico del juzgador de instancia en relación a tal concreta pretensión, siende evidentemente desestimada. En cualquier caso, y a modo de obiter dicta (pues entendemos que no debemos afrontar en este momento su resolución), la presunción favorable a la concesión contenida en la última redacción del apartado 8 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores la entendemos iuris tantum, de forma que permitiría prueba en contrario que se opusiera a la consecuencia anunciada. Así, habría de atenderse a las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la solicitud a los efectos de verificar la existencia de una real voluntad negociadora por ambas partes, el ofrecimiento de alternativas y las circunstancias que rodearon la declaración de voluntad. Pero como sostenemos, no debemos afrontar su resolución pues nuestra misión no consiste en construir un recurso supliendo las deficiencias de una de las partes en liza, so riesgo de quebrar la imparcialidad que ha de dominar el recto ejercicio de la jurisdicción, generando indefensión proscrita en la otra parte procesal. En definitiva, el motivo se estima.
La estimación del motivo comporta la desestimación íntegra de la demanda, incluida la pretensión reparadora, haciendo innecesaria la resolución del siguiente motivo por ausencia de efecto útil. Sin costas.
Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
?Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000839/2023-00, sobre Derechos, con revocación de la misma desestimamos la demanda interpuesta por D. Leandro contra la entidad DIRECCION000 en materia de derechos de conciliación, absolviendo a la entidad empresarial de todas las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas. ??
Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.
Voto
DIVERGENTE, que emite la Magistrada Dª Glòria Poyatos Matas.
Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulo voto particular divergente a la sentencia dictada en los presentes autos, por discrepar, con la mayor consideración y profundo respeto, de la opinión mayoritaria de la Sala.
A mi juicio, debió desestimarse el recurso planteado por la empresa y confirmarse la sentencia de instancia, en la que se reconoció al actor la adaptación de su jornada (turno fijo de mañana) - art. 34.8 ET- para el cuidado de su hijo, Constantino, de 2 años, y su hija, Carolina, de 4 meses de edad, condenándose a la empresa, además, a abonarle una indemnización por daños y perjuicios de 626 euros.
Como datos objetivos destacables, señalo los siguientes:
-El actor presentó solicitud de adaptación de su jornada en fecha 27 de julio de 2023 y la empresa respondió negativamente el 21 de agosto de 2023, esto es, pasados los 15 días de negociación fijados en el art. 37.8 ET, tras la reforma del RDL 5/2023 de 28 de junio. Es cierto que, en la misiva, también se "invitaba" al actor a mantener una reunión, pero, tal ofrecimiento se produjo superado el plazo legal máximo para que opere la presunción por la concesión.
-El actor tiene un hijo de 2 Años ( Constantino) y una hija de 4 Meses ( Carolina), a la fecha de la solicitud.
-Tal y como se recoge en el segundo de los dos HP4º de la sentencia de instancia:
"En la planta de bioestabilizado únicamente presta su servicio un sólo trabajador de la misma categoría, mientras que en el resto de plantas de la DIRECCION000 codemandada
, prestan su servicio alrededor de 10 trabajadores de la misma categoría".
Las razones por las que disiento del criterio mayoritario, son tres.
1º- PRIMERA RAZÓN, a propósito de la presunción legal de concesión, ante la falta de respuesta empresarial en el plazo de 15 días, tras la petición ( art. 34.8 ET)
La empresa contestó negativamente al trabajador pasados los preceptivos 15 días señalados por el art. 34.8 del ET. Este mismo precepto regula la presunción de concesión, pasado tal plazo sin respuesta, en estos términos:
"(.) la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo."
Ya en la demanda se advertía de este incumplimiento y de los efectos jurídicos anudados al mismo, ex lege.
No se analiza tal presunción legal, literalmente, por la siguiente razón:
"el magistrado de instancia no atendió a tal argumentación como soporte de su decisión, afirmando que la "actitud de la empresa fue contestar a la petición de manera inmediata sin retrasos relevantes, no apreciándose por tanto una actuación obstaculizadora por parte de la empresa de un derecho básico del trabajador", de forma que cualquier petición que pretendiera efectuar el recurrido en torno a una eventual censura jurídica con tal sustento debió articularse a través de un motivo de oposición subsidiaria ex artículo 197 de la LRJS lo que no se ha efectuado".
Pero este análisis del juzgador de instancia, se hace a los efectos de minorar la indemnización solicitada en la demanda en el FJ4º bajo el título "Indemnización daños y perjuicios".
La Sala, no resuelve el fondo de esta transcendente cuestión, a pesar de exponerse en la demanda, haber sido objeto de debate en la instancia y hacerse referencia a ello en el escrito de impugnación del recurso, aunque no se aluda, expresamente, al art. 197 de la LRJS.
Es cierto que la sentencia de instancia no aborda este concreto alegato, pero, se estima la demanda, por lo que puede entenderse, también, su estimación tácita o, en el peor de los casos, estaríamos ante una sentencia incongruente, pero en ningún caso puede considerarse desestimada esta pretensión y, por ende, cerrada toda posibilidad de análisis en suplicación, so pena de dejar en indefensión a la parte actora e impugnante, en aplicación de la consolidada doctrina constitucional que da prevalencia a la tutela judicial
efectiva sin indefensión ( art. 24 CE) frente a interpretaciones rigoristas impeditivas de una resolución de fondo, máxime cuando se juzgan materias con incuestionable impacto constitucional. Entre otras, SSTC 17/1985, 29/1985, 110/1985, 49/1987, 116/1987, 11/1988, 174/1988, 2/1989, 25/1991, 240/1991, 70/1992, 120/1993, 335/1994 o la STC 12/1997 de 3 de junio que nos recuerda:
"Este especial rigor en el momento de valorar, desde la perspectiva constitucional, las decisiones judiciales que imposibilitan el conocimiento procesal de la cuestión de fondo ha sido aplicado, específicamente, en relación a algunas irregularidades formales de las demandas, que determinaron, en su día, su archivo. Supuestos éstos sobre los que, además, se proyecta otro consolidado criterio mantenido por este Tribunal que, con carácter general, ha rechazado que los requisitos formales tengan sustantividad propia y resaltado que constituyen medios orientados a conseguir ciertas finalidades en el proceso, de modo que sus eventuales anomalías no pueden ser convertidas sin más en meros obstáculos formales impeditivos de la continuación de aquél, sino que resulta obligada una interpretación de tales defectos guiada por un criterio de proporcionalidad".
Y en la misma línea la STC 113/2021 que nos recuerda:
"La interdicción de aquellas decisiones impeditivas de un pronunciamiento sobre el fondo que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad (así, STC 63/2021, de 15 de marzo, FJ 3). Aparece reforzada en el caso en que la pretensión objeto de respuesta esté vinculada a derechos fundamentales sustantivos o intereses de relevancia constitucional (.) No cabe una motivación estereotipada ni la mera constatación apodíctica de que "no se cumplen las circunstancias" que la ley exige ni la justificación en el carácter discrecional de la potestad que se ejerce, pues las potestades discrecionales deben también ejercerse motivadamente".
En consecuencia, el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso (o en su caso escrito de impugnación) , no debe rechazar "a limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente, se suministran datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales (STC18/1993 de 18 de enero, 294/1993, de 18 de octubre, 93/1997, de 8 de mayo, 135/1996, de 23 de julio, 163/1999, de 27 de septiembre, 230/2000, de 2 de octubre, etc.)
O en términos similares, aunque proyectado al escrito de impugnación del recurso de suplicación: "cuando el contenido del escrito de formalización del recurso de suplicación es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta, la decisión de desestimar el recurso puede vulnerar el art. 24.1 CE al estar basada en un error material o ser arbitraria" ( SSTC 55/1993, de 15 de febrero, 37/1995, de 7 de febrero, 135/1998, de 29 de junio, 163/1999, de 27 de septiembre, 230/2000, de 2 de octubre, etc.)
Mi criterio, con el máximo respeto a la opinión mayoritaria, es que debió descenderse al fondo y estimarse la presunción legal de la concesión de la medida de adaptación de jornada solicitada por el actor. Ello es así, haciendo una interpretación literal, pues recuérdese que la última reforma legal operada sobre el art. 34.8º del ET por el RDL 5/2023, redujo a la mitad el plazo legal de 30 días de negociación, existente anteriormente.
Y a la misma conclusión llegamos si hacemos una interpretación teleológica, pues la finalidad del precepto y de tan escaso periodo de negociación, es que se desarrolle con la máxima celeridad para que la persona trabajadora y la empresa puedan llegar, cuanto antes, a una negociación que facilite el ejercicio del derecho a la conciliación, que tiene un incuestionable impacto constitucional- arts. 14 y 39 CE ( SSTC 12/2008, 3/2007, 26/2011, 79/2019,entre otras).
Esta celeridad, para preservar y facilitar el derecho al cuidado, conlleva que, en muchos casos, los padres y madres de bebés, activen el procedimiento de adaptación de jornada desde el disfrute del permiso por nacimiento y cuidado del menor, para poder reincorporarse en la empresa con la tranquilidad de poder seguir cuidando con la una jornada, ya, adaptada a sus necesidades. Y a idéntica interpretación llegamos si tenemos en cuenta la demanda de cuidados de bebés de corta edad, dada su especial vulnerabilidad y dependencia extrema. Ello nos conecta con la preceptiva interpretación con perspectiva de infancia, que tenemos los poderes del Estado de atender, como consideración primordial, el interés superior de los niños y niñas, ( art. 3 Convención de Derechos del niño de 1989, Apartado I.A.6 de la Observación nº14 del Comité de Derechos del Niño-2013; art. 24.2 de la CDFUE; art. 12 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos del Niño de 1.996 y art. 2 de la LO 1/1996).
Y, no debe olvidarse, tampoco, la perspectiva de género que, también debe regir en la interpretación que debe hacerse del art. 34.8 del ET, al ser mayoritariamente las trabajadoras quienes lo ejercitan , ello por mandato del art. 4 de la LO 3/2007 en relación con los arts. 1, 9.2, 14, 39 de la CE; Arts. 2 c), d), y e) y 5.a) en relación con el art. 1 de la CEDAW, Apartados 1.2, 3 y 7 de la Recomendación nº33 del Comité CEDAW (2015)- Principio internacional de diligencia debida- , y art. 29 de la Directiva 2006/54 CE.
Y de igual modo, entiendo que, la restrictiva interpretación que se hace por la Sala, impidiendo el acceso a suplicación de un mandato legal que limita los plazos de negociación ex art. 34.8 ET, sería impensable en supuestos análogos, como por ejemplo, el periodo de consultas del art. 41 o 51 ET, si fuese denunciado en la demanda y debatido en la instancia, a pesar de que el juzgador "a quo"no hiciese expresa alusión a ello en la sentencia que, no olvidemos, estimó la demanda y ahora se revoca en suplicación.
Ello colisiona frontalmente con la protección multinivel del derecho a conciliar la vida laboral y familiar, que redunda mayoritariamente en las mujeres trabajadoras, contenido en la Directiva 2019/1158; Art. 8.3º de la Carta Social Europea y el Convenio 156 de la OIT sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, operando como una discriminación indirecta por razón de género.
Y, sobre la operatividad de la presunción legal por la concesión ( art. 34.8 ET) , incluso en situaciones de suspensión contractual por IT o similares, ya nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2024 (Rec. 1474/2023), dictada en Sala General, en la que decíamos:
"No existe norma que ampare la falta de negociación en el hecho de encontrarse la trabajadora en situación de baja médica al tiempo de interesar la medida de conciliación.
Si la situación de baja médica no impide presentar solicitud de la medida conciliatoria, que marca el inicio del ejercicio del derecho, para hacerlo efectivo una vez se produzca la reincorporación al trabajo tras el alta médica, tampoco debe impedir la puesta en marcha del procedimiento que con tal solicitud se desencadena".
2º- SEGUNDA RAZÓN, aplicación del "control de corresponsabilidad judicial" al trabajador actor, para desestimar su derecho a cuidar, pudiendo hacerlo la madre. Este mismo criterio ya fue aplicado por esta Sala, en sentencia de 24 de abril de 2024 (Rec. 1561/2023) con voto particular disidente.
La primera de las razones por las que se estima el recurso de suplicación, descansa en la consideración de que los cuidados requeridos por Constantino y Carolina, ya están colmados con la disponibilidad de tarde, que tiene su madre.
En palabras de la Sala:
"se deduce la existencia de un segundo progenitor que puede atender las necesidades de los menores en los horarios indicados, de forma que lo pretendido es el cuidado conjunto por ambos progenitores ante el incremento de las exigencias procedentes de su prole. Y entendemos que en el supuesto analizado el bien jurídico tutelable alcanza una protección que impide el sacrificio de los derechos de los que es titular la organización empresarial. Evidentemente las necesidades de dos hijos son superiores a la que pudiera requerir uno solo. No obstante, y sin perjuicio del ideal que supondría la atención conjunta y continuada por ambos progenitores, el interés del cuidado de menor se entiende colmado al no apreciarse situaciones de alcance excepcional que exigieran cuidados diversos y distintos de los ordinarios."
En mi opinión, quienes juzgamos no podemos obligar a cuidar a quienes no nos lo han solicitado, por las siguientes razones:
a) -La literalidad del art. 34.8 del ET, reconoce el derecho a la adaptación de jornada como un derecho de "las personas trabajadoras "(hombres y mujeres). Por tanto, estamos ante un derecho individual, no condicionado a la coparticipación de "progenitores".
Esta cooperativización de un derecho laboral individual, por la vía interpretativa, para apuntalar su desestimación, se alza como un impedimento en el acceso a la justicia de las personas trabajadoras que se atreven a cuidar, con impacto superior y más nocivo para las trabajadoras, al ser ellas, estadísticamente, quienes más solicitan estos permisos, lo que se traduce, jurídicamente, en una discriminación indirecta por razón de género.
Recuérdese que, según los datos aportados por el CGPJ en el estudio denominado "Valoración de las medidas de conciliación de la vida familiar y personal y la vida laboral según regulación de la LO 3/2007" (2016), el 84% de las acciones judiciales en esta materia se plantean por las trabajadoras frente a sus compañeros varones.
Además, esta interpretación limitativa del derecho de conciliación contraviene la Recomendación nº33 de la CEDAW sobre el acceso de las mujeres a la justicia (Párrafo 15 g)- Carga de la prueba).
Y con esta nitidez se ha rechazado en el Auto del Tribunal Constitucional 1/2009:
«En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007]»
En palabras de la expresidenta del Tribunal Constitucional, Mª Emilia Casas Baamonde (2018): "debe partirse de la base de que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) - teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno."
Este criterio, es el seguido por otras Salas españolas, como es el caso del TSJ de Madrid, que en su sentencia de 15 de septiembre de 2023 (Rec. 74/2023) nos recuerda:
"La empresa no puede pretender que, a la hora de reconocer el derecho de la persona trabajadora -sea el del 34.8 sea el del 37.6 ET -, se entre a analizar cómo esta organiza el cuidado del hijo/a o familiar con su cónyuge o pareja, o en su caso con otras personas de la familia (los abuelos). Sería permitir a la empresa, como se ha señalado por autorizada doctrina judicial, la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social). Lo que no impide -obviamente- que las dificultades del otro progenitor para conciliaren términos compatibles con el trabajo de la persona trabajadora solicitante puedan ser alegadas por esta para justificar la razón de su derecho."?
b)- Sobrecarga de la madre trabajadora.
En nuestro caso, tal y como se expone en el escrito de demanda, negar el derecho a cuidar del padre hará recaer sobre la madre, el peso de la demanda de cuidados de dos bebés, que nunca puede igualarse a las necesidades de un solo bebé. Ello se explica, resumidamente, con detalle horario, en la demanda.
Las necesidades y requerimientos de Carolina y Constantino no son iguales, son claramente diferentes, por razón del desarrollo físico y psicomotriz de cada bebé, pero en ambos casos exigen una entrega completa que solo cesa en los momentos de sueño.
Debe destacarse que, en el caso del bebé de 24 meses, ya ha aprendido a caminar, lo que exige una vigilancia continua y cercana para evitar su interacción con los numerosos peligros que puedan existir a su alrededor, que suelen ser invisibles para las personas adultas pero fluorescentes para un bebé de esa edad. También exige forma física para manipularlo, al aumentar de tamaño, peso y fuerza y hay que vigilar el cambio importante en su alimentación, que debe prepararse de forma personalizada, al menos 4 veces al día, observando sus reacciones ante posibles alergias ante la introducción de alimentos nuevos. Si ello debe simultanearse con los requerimientos de una bebé lactante, a demanda, de 4 meses, se multiplica el trabajo que, al solaparse con dos bebés, va a exigir de la madre cuidadora un estado psíquico y físico propio de una atleta profesional.
3º- TERCERA RAZÓN, a propósito de la causa organizativa alegada por la empresa y estimada por la Sala
La otra razón, en la que descansa el argumentario jurídico de la sentencia, es que "se probaron las razones organizativas" esgrimidas por la empresa.
*¿Cuáles son dichas razones organizativas?
En la misiva empresarial de 21/8/23 se alegaba, como causa para denegar la adaptación de jornada solicitada, la siguiente razón organizativa:
"en su puesto de trabajo, planta de bioestabilizado, solo hay dos peones especialistas y el compañero con el que rota, Demetrio, se niega a modificar su jornada de trabajo".
Pues bien, a pesar del relato fáctico de la sentencia de instancia, en la que ni han resultado probadas las concretas funciones del actor, ni las eventuales dificultades de la empresa para sustituirle con otro peón especialista, se llega a la siguiente conclusión:
"El trabajador presta servicios especializados en una concreta ubicación, planta de bioestabilizado. Tal especialización no es exportable a otras plantas del mismo centro de trabajo, pues cada puesto de "peón especialista" responde a distinta y específica especialización no siendo puestos polivalentes o intercambiables."
*Y ¿Cómo sabemos que las funciones del actor no son ni exportables, ni polivalentes, ni intercambiables, si no las conocemos?
Desde mi punto de vista, con el máximo respeto a la opinión mayoritaria, las tareas propias de un peón especialista dentro de una planta de biestabilizado o de tratamiento de residuos urbanos o de envases, obviamente, tendrán sus peculiaridades técnicas, pero dicha especialización no puede convertirse en infranqueable, al menos tras la correspondiente formación para el manejo de la maquinaria utilizada en cada planta y para cada uno de los procesos de tratamiento de residuos.
No entenderlo así, en mi opinión, haría de este trabajador una persona imprescindible para el funcionamiento de la planta de bioestabilizado, que no podría disfrutar de vacaciones, licencias ni estar en situación de IT, sin de paralizar su planta.
Si era tan difícil sustituir al actor, resulta extraño que la empresa le haya ofrecido "un trabajo nocturno, o bien reducción de categoría" (FJ3º sentencia instancia), se entiende en puesto diferente.
Y en relación al dato probado de la existencia de una plantilla de peones especialistas en la empresa de entre 10 y 20 trabajadores, se recoge en la sentencia de la Sala:
"la circunstancia de existir entre 10 y 20 trabajadores con idéntica categoría no constituye un dato favorable a su posible cobertura por parte del recurrido, pues ni se encuentran vacantes, ni responden al horario pretendido, pues la generalidad presta servicios en turnos rotatorios ni obedecen a idéntica especialización. Y si la concreción se residenciara en el ámbito de la planta de bioestabilizado, se alteraría de forma absoluta el régimen de turnos previsto convencionalmente, modificando sustancialmente las condiciones de trabajo del compañero del recurrido, a quien se situaría de forma permanente en turno de tarde, haciendo recaer sobre el mismo las consecuencias de la conciliación pretendida por el trabajador. En situaciones límite o excepcionales podría justificarse tamaño sacrificio, pero lo entendemos desproporcionado en una situación como la analizada en la que el interés de los menores se encuentra tutelado."
A mi entender, el alegato jurídico de que el convenio colectivo de empresa, dispone que su plantilla solo puede trabajar a turnos rotatorios, colisiona frontalmente el art. 34.8º ET, que es norma legal por encima del convenio ( art. 3 ET) , y de ser así vaciaría de contenido el derecho de adaptación de jornada del personal en esta concreta empresa. A mayor abundancia, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia ya se reconoce que la demandada tienen personal a turnos fijos y rotatorios.
En nuestra sentencia de 11 de enero de 2024 (Rec. 1055/2024), frente al alegato de la empleadora de un precepto convencional, para oponerse a la adaptación de jornada (turno fijo) solicitado por la trabajadora, dijimos:
"Por tanto, debe desestimarse la infracción convencional por lo que respecta a la previsión de acceso a los puestos de trabajo en turno matinal mediante un proceso de "concurso" interno (art. 22.8 3 e) del convenio), pues esta previsión está pensada para la cobertura de vacantes, que no es el caso. Interpretar tal precepto para denegar las peticiones de concreción horaria por razones de conciliación no solo resulta extraño e irrazonable, sino que, además, evidencia una nítida falta de voluntad negociadora por parte de la empresa."
Por lo que respecta a la modificación del turno rotativo del otro compañero de trabajo que no admite cambios, sin concretarse razón alguna, debe recordarse que este concreto alegato, es utilizado por algunas empresas para denegar sistemáticamente el derecho de adaptación de jornada, y ha sido reiteradamente desestimado por esta misma Sala en otras sentencias, por ejemplo, en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2022 (Rec. 1780/2021) en la que decíamos:
"no puede la empresa escudarse en los turnos de los compañeros, porque dispone de mecanismos para hacer frente a ello y, de no ser así, los derechos de conciliación de los trabajadores en las empresas estarían, en la mayoría de los casos, sobre todo en empresas pequeñas, vacíos de contenido".
En esta línea, nuestras sentencias de 15 de diciembre de 2017 (Rec.1249/2017) y de fecha 12 de marzo de 2019 (Rec. 19/2019 y 1596/2018), y de 14 de febrero de 2020 (Rec.1429/2019), o las sentencias (Rec. 426/2021, y Rec.1792/2021), entre muchas otras.
Considero, que nos hallamos ante un derecho de dimensión constitucional ( art. 14 y 39 CE) que no puede resolverse desde la legalidad ordinaria. Corresponde a la empresa la carga de la prueba de las razones objetivas, que le impiden su reconocimiento, para determinar si existe o no un obstáculo organizativo real.
Por todo ello, debimos confirmar la sentencia de la instancia y desestimar el recurso, protegiendo el derecho del actor a seguir cuidando de forma corresponsable, porque los grandes cambios sociales se generan desde nuestros pequeños contextos vitales.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/cLas Palmas nº 3537/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
