Sentencia Social 735/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1686/2023 de 31 de octubre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Se discute si la actora tiene derecho a disfrutar del 100% de trabajo a distancia por razones de conciliación personal y laboral, o debe estar sometida al porcentaje máximo del 20% fijado en la norma general primera del Acuerdo de la Dirección Gerencia y la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de la Escuela Andaluza de Salud Pública, de 1 de octubre de 2021, sobre la flexibilización de la modalidad de trabajo presencial. También se discute si existe inadecuación de procedimiento y si la acción estaría caducada.

1. Demanda.

La parte actora solicita el derecho a teletrabajar al 100% de su jornada por conciliación de su vida familiar y laboral, al amparo del art. 34.8 ET, a lo que suma la petición de indemnización de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales.

Basa su demanda en que le es necesario para cumplir el cuidado de sus dos hijos menores de 12 años, teniendo la residencia habitual en Madrid.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 168/2023, de 27 de junio, el Juzgado de lo Social nº 8 de Granada, estima en su integridad la demanda, declarando el derecho de la actora a disfrutar de teletrabajo al 100% de su jornada, y condena a una indemnización por daños y perjuicios por importe de 6251 euros.

Para llegar al anterior pronunciamiento realiza los siguientes razonamientos:

1º Desestima la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la demandada, por cuanto la reclamación de la actora se encuadra en materia de trabajo a distancia relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente, y por ello se debe regir por el procedimiento establecido en el art. 139 LRJS, a tenor de lo previsto en el art. 34.8 ET y art. 138 bis apartado 2º LRJS.

2º Desestima la acción de caducidad sostenida por la empleadora, al entender que la empresa incumple la obligación de valoración de la solicitud presentada dentro de plazo establecido por lo que envía un correo electrónico indicando que se estudiará en el plazo de 30 días; por ello, es contrario a sus propios actos que ahora alegue que la acción está caducada, cuando es la propia empresa la que haciendo caso omiso del deber de negociar. Y que a la fecha del juicio aún no ha resuelto sobre su petición de teletrabajo.

3º A continuación, analizando las normas generales contenidas en el Acuerdo de la Dirección Gerencia y la Comisión de Interpretación y Vigilancia del Convenio Colectivo de la Escuela Andaluza de Salud Pública, de 1 de octubre de 2021, sobre la flexibilización de la modalidad de trabajo presencial, fundamenta que la empresa no acredita razones organizativas o productivas para desestimar la petición; además, no es suficiente para denegar el límite del 20% de trabajo no presencial previsto en la norma general primera del citado Acuerdo, debiendo estar a la posibilidad de ampliar tal porcentaje a tenor de las normas generales quinta y sexta, en este caso por concurrir razones de conciliación.

3. Recurso de suplicación y escritos concordantes.

A) La representación técnica del actor interpone su recurso asentado en dos motivos de la letra a), seis de la letra b) y cinco de la letra c) del art. 193 LRJS.

B) Por la representación de la parte actora presentó escrito de impugnación del recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia de instancia.

1. Posición del recurrente.

Denuncia la infracción de los artículos 138-bis, 139 y 102-2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y ello en base a dos submotivos:

1º Inadecuación de procedimiento.-Sostiene que la parte actora no sabe lo que pide, si solicita un teletrabajo del 100% o la reversión de la decisión comunicada a todos los trabajadores en fecha 21 de diciembre de 2022 poniendo fin al teletrabajo (máxime cuando refiere que el procedimiento a seguir es el 138bis LRJS) . Por ello, la sentencia de instancia incurre en error cuando haciendo uso de la facultad del art. 102 LRJS reconduce el proceso al regulado en el art.139 LRJS.

2º Caducidad de la acción.-Argumenta la recurrente que desde "que le fue enviado por mi mandante a la actora y al resto de trabajadores el email de fecha 21 de Diciembre de 2022 comunicándoles la reversión al trabajo presencial a partir del 1 de Enero de 2023 todo ello en base al Pacto de Mesa Sectorial de 25 de Septiembre de 2020 para los trabajadores de la Administración Pública de la Junta de Andalucía del que depende mi mandante como ente instrumental, la actora tenía 20 días hábiles para interponer la demanda que caducó el pasado día 20 de Enero de 2023 y sin embargo, puede observar la Sala que ésta consta presentada en fecha 31 de Enero de 2023, por lo que, habría decaído su derecho a impugnar tal reversión según el artículo 138 bis de la LRJS. "

2. Normas aplicables.

- Art. 34.8 ET vigente en el momento de los hechos "8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días.Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

- Art. 59 ET "1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

A estos efectos, se considerará terminado el contrato:

a) El día en que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio colectivo.

b) El día en que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad por virtud de prórroga expresa o tácita.

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente.

4. Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo se computará desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas."

- Art. 138.2 LRJS "2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139"

- Art. 139.1 letra a) LRJS dispone "a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días,a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social".

3. Doctrina relevante del TS.

- Es esencial en materia de nulidad recordar el criterio fijado en las SSTS 879/2016 de 20 de octubre (rec. 278/2015) y 18 de marzo de 2014 (rec. 125/2013), cuando señalan -con cita en otras SSTS- los presupuestos para su estimación:

a) la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada;

b) ha de constar previa protesta en el juicio oral;

c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones;

d) ha de justificarse la infracción denunciada;

e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante,

f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones,

g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

- Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

- En STS 18 de diciembre de 2008 (rec nº 838/2008), analiza el efecto de la caducidad, y señala que "La buena doctrina se contiene en la resolución recurrida, tal como esta Sala tiene reiteradamente manifestado, no sólo en la repetida sentencia de 5 de febrero de 2002 y en las que en ella se citan (25-5-1993 STS (Social) de 25 mayo de 1993 y 21-7-1997 STS (Social) de 21 julio de 1997), sino también en la más reciente de 10 de mayo de 2005 (R. 4596/03) STS (Social) de 10 mayo de 2005, que desestimó una pretensión impugnatoria muy similar a ésta por falta de contenido casacional. En esta última se resumía el razonamiento doctrinal genérico de la siguiente forma: "El instituto de la caducidad sirve al principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución Española, por lo que las normas que establecen determinados plazos para la caducidad de las acciones, transcurridos los cuales éstas desaparecen del tráfico jurídico, no pueden ser entendidas con un valor intranscendente, dada su repercusión en el tráfico jurídico. Por eso, como esta Sala declaró en 21 de julio de 1997, con apoyo en la sentencia de 25 de mayo de 1993, la suspensión del plazo de caducidad tiene carácter excepcional, pudiendo sólo actuar en los supuestos taxativamente previstos en la Ley, como es la presentación de la preceptiva reclamación previa o solicitud de conciliación extrajudicial, de ahí que los supuestos de interrupción del plazo de caducidad son de interpretación estricta...".

Y aunque, en efecto, tal como denuncia el recurso, el Tribunal Constitucional (por todas, STC 289/2005), en aplicación del principio pro actione, patrocine interpretaciones contrarias a rigorismos desproporcionados o formalismos excesivos, en doctrina igualmente aplicada por esta Sala en multitud de ocasiones, lo cierto es que, como se dijo, en casos como el presente, en el que la demanda no reunía uno de los requisitos expresamente exigidos por la Ley ( art. 80.1.f LPL:"...firma") y, pese a haber sido requerida de subsanación (también en los términos legales: art. 81.1 LPL), la demandante dejó transcurrir el plazo sin hacerlo, no cabe entender suspendido (menos aún cabría entenderlo interrumpido en aplicación del art. 1973 del Código Civil porque no se trata aquí de un plazo de prescripción) el cómputo de la caducidad de la acción de despido que contempla el art. 59.3 del ET. (...) En definitiva, pues, estuvo correctamente apreciada la caducidad de la acción de despido..."

4. Pronunciamientos de esta Sala sobre la caducidad del art. 139.1 a) LRJS .

En la sentencia nº 283/2025 de 31 de enero (rec. 270/2024) de la Sala de lo Social de Granada, se entiende caducada la acción de impugnación prevista en el art. 139.1 a) LRJS, desestimando la demanda. Y en este caso fijamos como doctrina que se debe considerar denegada la petición una vez transcurridos los treinta días previstos para el proceso de negociación sin que nada se diga o haga por la empresa, empezando a computar para el trabajador el plazo para ejercitar la acción agotado este periodo de negociación.

5. Resolución del motivo de nulidad sobre la inadecuación del procedimiento.

Vistos los términos de debate introducidos por la solicitud de la parte actora, resulta evidente que insta a la empresa el derecho a disfrutar el trabajo a distancia al amparo del art. 34.8 ET -como consta en su demanda- por razones de conciliación.

Partiendo de esta realidad fáctica y procesal, resulta acertada la decisión de la Juzgadora de instancia de usar la facultad de reconducción de procesos del art. 102 LRJS, pues conforme a los arts. 34.8 ET y 138 bis apartado 2º de la LRJS, se produce una remisión al art. 139 LRJS en casos como el de autos, al estar vinculada la petición de trabajo a distancia con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Por ello, procede desestimar este primer motivo de nulidad.

6. Resolución del motivo de nulidad sobre caducidad.

a) Hitos relevantes conforme a los hechos probados 4º a 6º de la sentencia de instancia:

1º La trabajadora pide a la empresa el 21 de noviembre de 2022 el trabajo a distancia por conciliación del art. 34.8 ET.

2º La empleadora contesta por correo electrónico de 23 de enero de 2023 a la trabajadora, donde le informan que van a estudiar su caso y se le dará una respuesta en el plazo de un mes. En este punto debemos detenernos, pues aunque en el hecho probado 5º fija la Juzgadora de instancia que el correo de la empresa demandada tiene fecha de 13 de enero de 2023, se debe tratar de un error mecanográfico, pues esta fecha consignada por la magistrada de primer grado no tiene fidelidad ni con lo datado en el propio correo en que apoya la confección de ese hecho probado, ni con lo desarrollado en la demanda. Así, en el correo en cuestión -documento nº 10 del ramo de prueba de la actora- aparece como fecha de emisión el 23 de enero de 2023, y la propia trabajadora reconoce en el hecho tercero de su demanda que fue recibido el 24 de enero de 2023. Por lo tanto, resulta evidente la realidad de tales fechas, relevantes para la resolución de la caducidad de la acción, como luego veremos.

3º Posteriormente, la trabajadora presenta nuevo correo electrónico de fecha 31 de enero de 2023, dirigido a la empresa donde muestra su disconformidad con el actuar de ésta, y le comunica que han pasado dos meses desde su solicitud de 21 de noviembre de 2022, sin que haya cumplido lo prescrito en el art. 34.8 ET.

4º Consta en autos que la actora interpone demanda el mismo 31 de enero de 2023.

b) Resolución.

A la vista de los datos y sus fechas, resulta evidente la acción prevista en el art. 139 LRJS resulta caducada al haber transcurrido los veinte para su interposición. Antes de entrar en detalles, esta Sala quiere resaltar que la caducidad es una institución apreciable de oficio, y aunque la empresa recurrente alega esta excepción entorno al art. 138 bis apartado 1º de la LRJS, se puede apreciar de oficio en el marco del art. 139 LRJS.

Como hemos señalado por esta Sala en pronunciamientos anteriores, en caso de una actitud de absoluta pasividad por la empleadora en los treinta días que debe durar el proceso de negociación previsto en el art. 34.8 ET, tras recibir una solicitud de medidas de conciliación de previstas en el mismo precepto, el "dies a quo" del plazo de veinte días de caducidad de la acción prevista en el art. 139.1 letra a) LRJS será una vez finalizado esos treinta días máximos de negociación.

Sentado lo anterior, en el caso de nuestros autos acaece la caducidad de la acción, pues la solicitud de la demandnate se produce el 21 de noviembre de 2022, de manera que el 21 de diciembre de 2022 se cumplen los treinta días de negociación. Desde aquí, como bien apunta la propia parte actora en su correo de 31 de enero de 2023, la empresa ha dejado pasar dos meses desde la solicitud hasta el correo que dirige a la trabajadora el 23 de enero de 2023. Pues bien, ya desde el 21 de diciembre al 2022 -momento en que entendemos se produce la denegación por silencio y pasividad de la empresa- al 23 de enero de 2023 habían transcurrido los indicados veinte días para la caducidad de la acción, por lo que a fecha de interposición de la demanda generadora del proceso -el 31 de enero de 2023- tal traspaso del plazo del art. 139.1 a) LRJS es mayor.

No podemos compartir el razonamiento de la Juzgadora de primer grado al resolver la caducidad, pues ello llevaría a entender que en caso de silencio de la empresa la decisión no podría ser nunca atacada hasta obtener una respuesta expresa, o en caso de sí poderlo ser ante la inactividad de la empresa no estaría sometida a plazo inicial alguno, lo que contravendría la seguridad jurídica pretendida por el art. 139.1 a) LRJS, dado que el trabajador debe ejercer sometido a plazo la acción protectora contra la pasividad denegatoria de la empresa.

Por lo anterior, procede estimar la excepción de caducidad, dejando imprejuzgado el resto de motivos y, en consecuencia, procede desestimar la demanda de instancia, absolviendo a la demandada.

TERCERO.- Costas.

La estimación del recurso no comportar la condena en costas al recurrente, conforme al art. 235.1 LRJS.