Sentencia Social 5680/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1608/2025 de 31 de octubre del 2025

PRIMERO. Objeto del recurso de suplicación

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social 19 de Barcelona, que desestimó la demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la demandante ha interpuesto recurso de suplicación, en el que solicita la condena a las dos codemandadas y el abono de la cantidad que indica en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo

Este recurso que ha sido impugnado por su empleadora Institut Català De La Salut y por la aseguradora codemandada Société Hospitalière Assurances Mutuelles España, SL (SHAM) quienes solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Motivo examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia

Como único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción de los arts. 1101 i 1902 del Código Civil, en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJSJ de Catalunya en referencia a los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, invocando las Sentencias del TS de 17-7-2007 y de 30-1-08, en relación al art. 96-2 de la LRJS.

La parte recurrente se opone a la conclusión de la sentencia de instancia, y según la cual "el empleador llevó a cabo todas las medidas preventivas a su alcance según el estado de la ciencia en ese momento, siendo la infección por COVID-19 de la trabajadora imprevisible e inevitable, no existiendo ninguna responsabilidad del empresario",y la recurrente -en primer lugar- alega que la referida pandemia no puede ser considerada una situación de "fuerza mayor", remitiéndose a continuación al hecho probado décimo, que recoge el testimonio de dos enfermeras, compañeras de trabajo de la demandante -que declararon que las mascarillas no llegaron hasta el 11-03-2020, que a finales de marzo ya llegaron más mascarillas FFPP2, y que al principio sólo disponían de batas de un solo uso y se veían obligadas a reutilizarlas ante la falta de material, si bien posteriormente la situación fue evolucionando y fueron recibiendo más material- para concluir que de haber dispuesto la actora de los EPIs desde el inicio de la pandemia el riesgo podía haberse evitado o disminuido.

Fundamenta esta primera censura jurídica en la STSJ de Extremadura de 16-5-2024 recurso 632/2023, que califica el alegato de "fuerza mayor" como insostenible, al entender que "el contagio por COVID estaba previsto y además, era evitable"por cuanto "la aparición de cualquier enfermedad contagiosa epidémica debe estar prevista en el ámbito sanitario y, por otra, con arreglo a los inalterados hechos declarados probados, hemos de concluir que la administración sanitaria incumplió la normativa de prevención y sus propias evaluaciones e instrucciones, teniendo en cuenta la existencia en la fecha en la que acaecen los hechos de suficientes equipos de protección individual, mascarillas, que le fueron negados a la demandante pese al riesgo de contagio que consta como datos fácticos en la sentencia recurrida."

Invoca también una sentencia de un Juzgado de lo Social de León de fecha 25.3.22, nº 194/22 , que concluyó "que utilización po r los trabajadores de equipos de protección individual, ya citados, debería haberse incrementado -por parte de la empleadora (garante de la seguridad en el trabajo de sus empleados)- tras la declaración por la OMS del brote de nuevo coronavirus 2019 (Covid-19) como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) efectuada el 30 de enero de 2020; así como a la vista del informe dela OMS de 3 de febrero de 2020, sobre "Preparación estratégica y plan de respuesta al Covid-19", en el que aseguraba que "...las medidas de prevención y control ..[son] ... absolutamente esenciales para garantizar que los trabajadores sanitarios estén protegidos..." del virus; y, de otra parte, por la propia evolución de la enfermedad en otros países - China e Italia, sobre todo-, que razonablemente anticipaba el resultado en los demás países, incluida España, como se ha evidenciado;"

Fundamenta también la censura jurídica en la inversión de la carga de la prueba establecida en el art. 96-2 LRJS (y, previamente, en la doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS 30/6/10, que también invoca) para concluir que la entidad demandada no acreditó haber agotado toda la diligencia exigible por cuanto "no es van donar les mesures de protecció a l'actora transcendents en aquesta pandèmia, com EPI, mascaretes i bates",negando la concurrencia de fuerza mayor, situación fortuita o negligencia de la actora o de terceros, postulando una indemnización total de 59.989,74€ (670 días de IT graves), desistiendo del resto de pedimentos.

TERCERO.-A dicho motivo de censura jurídica se opone la entidad demandada, el Institut Català de la Salut, quien en su primer motivo de impugnación y en síntesis, después de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige la concurrencia de un elemento culpa o negligencia, no acreditados en el presente caso, añade que ni tan siquiera se puede asegurar que el contagio de la demandante se produjera en el ámbito profesional, y que -en todo caso- concurren tres circunstancias que impiden apreciar responsabilidad empresarial, como son una situación de fuerza mayor imprevisible en marzo de 2020, la gran dificultad o imposibilidad de proveer a corto plazo los necesarios EPIS (apreciada normativamente en el RDL 8/2020) y, finalmente, que, en todo caso y en los momentos iniciales de la pandemia, la provisión de los Equipos de Protección Individual quedó a cargo exclusivo del Ministerio de Sanidad.

Se remite, a continuación, a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala contenciosa) nº 1360/23, que reproduce extensamente, así como la sentencia de esta Sala nº 13/21, de fecha 21-4-2021 , dictada en procedimiento de conflicto colectivo, que entendió que "ha quedat demostrat que l'ICS va facilitar tots els equips que disposava, tant de protecció individual com col·lectiva, i va aplicar tots i cadascun dels protocols i recomanacions que el Ministeri de Sanitat va establir i va modificar en curts períodes de temps, les instruccions que provenien del Departament de Salut",para -más adelante- recordar que el INSS desestimó la imposición de recargo de prestaciones al entender que el demandado ICS había cumplido con las normas de prevención implementadas con ocasión del COVID-19, haciendo específica referencia al informe de la Inspección de Trabajo, reproducido en el HP 9º, que concluyó que "Analizadas las circunstancias individualizadas en las que se desarrolló la actividad laboral por la Sra. Milagros, la cual afirma que usaba mascarilla quirúrgica IIR, y teniendo en cuenta que no consta que las tareas que realizaba en el puesto de trabajo de Médico de Familia (enfermera) se llevaran a cabo a distancias inferiores a 2 metros, durante más de 15 minutos, de las actuaciones inspectoras practicadas se concluye que no ha resultado posible la constatación de la relación de causalidad entre la baja médica de la trabajadora y la ausencia o deficiencia de medidas de prevención y protección por parte de la empleadora."

Añade como segundo motivo de impugnación, bajo el título "Activitats preventives i actuacions realitzades per la Unitat Bàsica de Prevenció (UBP) de la Gerència d'Atenció Primària de Barcelona (APBCN) que desvirtuen les al·legacions de la part demandant.",la entidad recurrente refiere detalladamente las medidas de prevención adoptadas, ya incluidas en los hechos probados 7º, 8º y 9º.

La aseguradora codemandada, a su vez, impugna también el recurso, sustancialmente por las mismas razones, destacando la situación diferencial resuelta por el TSJ de Extremadura invocada por la recurrente. pues en dicho caso sí que había equipos de protección, pero no se facilitaron a los trabajadores, lo que no ocurre en el presente caso en el que ha quedado probado que la Administración agotó todos los medios que tenía para tratar de proteger a los trabajadores, remitiéndose por lo demás a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que descartó la responsabilidad de la Administración en situaciones análogas a la analizada en el presente caso, al entender que se trataba de un caso de fuerza mayor.

CUARTO.Centrado el debate en los términos expuestos, para su análisis y resolución, debemos partir de la doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo (contenciosa-administrativa) en su sentencia nº 1360/23 de 31-10-2023 en relación a la hipotética responsabilidad de las administraciones públicas por causa de la pandemia producida por el COVID-19, cuyos párrafos más relevantes se reproducen a continuación:

"DÉCIMO.- Fuerza mayor y pandemia. Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil, que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.

A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.

Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran. Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.

Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE) , y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.

Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría 35 JURISPRUDENCIA apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.

Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda (...).

Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.

No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio (...)

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad".

Esta doctrina, acertadamente invocada ya en la sentencia de instancia, desvirtúa el criterio de la sentencia del TSJ Extremadura de 16.5.24 y de la sentencia del JS de León de 25.3.22, en las que se fundamenta el recurso y que negaban la concurrencia de fuerza mayor al considerar que el contagio por Covid era previsible y evitable.

Pero, además, se recoge como acreditado en el FJ 6º de la sentencia de instancia y en base al informe de la Inspección de Trabajo, "que no ha existido en relación con la trabajadora en el mes de marzo de 2020 una inactividad o pasividad por parte del ICS, ante la problemática de la escasez de los EPIS en el contexto cambiante e imprevisible en el que nos encontrábamos al inicio del primer estado de alarma..", sino que "Por el contrario, en su caso se acredita que se dispuso permanentemente de EPIs y así lo ratificó expresamente la trabajadora a la inspectora en la reunión telemática mantenida junto a la representación empresarial en fecha 16-7-2021",afirmaciones fácticas de incuestionable relevancia, no impugnadas por la recurrente (como podían haberlo sido a pesar de estar incluidas en la fundamentación jurídica), que desvirtúa -de raíz- la premisa fáctica que fundamenta el recurso (la ausencia de EPIs en el momento inicial de la pandemia).

Más adelante, en el mismo fundamento jurídico, terminada la extensa referencia jurisprudencial, la sentencia de instancia reitera que "Se acredita a través del informe de ITSS que el CAP de MANSO (Equipo de Atención Primaria Via Roma) disponía de equipos de protección individual (mascarillas quirúrgicas y FFPP2) y disponía igualmente de batas impermeables, así como batas verdes y delantales de plástico para cubrir los EPIs. Señala el informe que existían también algunas mascarillas FFPP2, mascarillas quirúrgicas, gafas de protección y pantallas fruto de una donación, guantes y soluciones hidroalcohólicas para cubrir las necesidades que pudieran surgir. Se realizaban recambios de mascarillas, tanto de las quirúrgicas como de las FFPP2, siempre que fuera necesario (visitas presenciales o en el centro de enfermos COVID +).

Además, en el horario laboral de 14-15h se realizaban reuniones para informar a todo el personal sobre novedades o modificación de los circuitos, procedimientos, información o recomendación sobre el uso de EPIs. Por otro lado, la Dirección del CAP determinó que la jornada laboral de los profesionales sanitarios se dividiría de manera que ningún trabajador realizara más de media jornada con pacientes con patología respiratoria sospechosa de COVID-19, para minimizar la exposición al riesgo de contagio, favorecer la rotación de los profesionales y mejorar sus condiciones de trabajo, atendiendo a la incomodidad de visitas con el equipo completo de protección individual (mascarilla FFPP2, guantes, protección ocular, bata de un solo uso o bata resistente a la penetración de fluidos, etc). En aplicación de este protocolo, consta que la trabajadora entre el 16 y 23 de marzo de 2020 únicamente prestó servicios durante media jornada en urgencias respiratorias los días 17 y 20 de

marzo de 2020. El resto de días estuvo en consulta de enfermería no respiratoria o realizando domicilios para pacientes con patología crónica."

Se acredita igualmente que el ICS disponía de una de evaluación de riesgos, constan múltiples instrucciones sobre higiene de manos, sobre cómo ponerse y quitarse los EPIs, videos sobre cómo hacerlo y se actualizaron las evaluaciones de riesgos de las EAP mediante el programa PREVEN establecido expresamente para ello. Consta la realización de formaciones y de actuación por el servicio de vigilancia de la salud. El ICS disponía igualmente de protocolos para implantación de circuitos individualizados para casos COVID NO COVID que incluían el uso de guantes, bata y mascarilla quirúrgica y sólo en intubaciones se previa el uso de mascarilla FFPP2, añadiéndose en fecha 20-03-2020 las pruebas PCR."

Tampoco ha cuestionado la recurrente estas relevantes afirmaciones fácticas, recogidas en el Informe de la Inspección de Trabajo reproducida en la declaración de hechos probados. Debe precisarse, en contraposición de lo alegado por la recurrente, que el hecho probado 10º no acredita la pretendida ausencia de EPIS, sino que se limita a recoger la genérica y ambigua declaración testifical de las compañeras de la demandante, desvirtuada por la propia declaración de ella efectuada ante la Inspección de Trabajo, a la que el juzgador de instancia ha conferido mayor fiabilidad.

Por consiguiente y a modo de conclusión, consideramos, al igual que realiza la sentencia de instancia, que el ICS llevó a cabo todas las medidas preventivas a su alcance según el estado de la ciencia en ese momento, siendo la infección por COVID-19 de la trabajadora imprevisible e inevitable, no apreciándose la denunciada responsabilidad por incumplimientos preventivos, por lo que debe ser desestimado el recurso de suplicación formulado y plenamente confirmada la sentencia de instancia.

Sobre la base de las razones expuestas,

PRIMERO. Objeto del recurso de suplicación

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social 19 de Barcelona, que desestimó la demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la demandante ha interpuesto recurso de suplicación, en el que solicita la condena a las dos codemandadas y el abono de la cantidad que indica en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo

Este recurso que ha sido impugnado por su empleadora Institut Català De La Salut y por la aseguradora codemandada Société Hospitalière Assurances Mutuelles España, SL (SHAM) quienes solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Motivo examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia

Como único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción de los arts. 1101 i 1902 del Código Civil, en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJSJ de Catalunya en referencia a los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, invocando las Sentencias del TS de 17-7-2007 y de 30-1-08, en relación al art. 96-2 de la LRJS.

La parte recurrente se opone a la conclusión de la sentencia de instancia, y según la cual "el empleador llevó a cabo todas las medidas preventivas a su alcance según el estado de la ciencia en ese momento, siendo la infección por COVID-19 de la trabajadora imprevisible e inevitable, no existiendo ninguna responsabilidad del empresario",y la recurrente -en primer lugar- alega que la referida pandemia no puede ser considerada una situación de "fuerza mayor", remitiéndose a continuación al hecho probado décimo, que recoge el testimonio de dos enfermeras, compañeras de trabajo de la demandante -que declararon que las mascarillas no llegaron hasta el 11-03-2020, que a finales de marzo ya llegaron más mascarillas FFPP2, y que al principio sólo disponían de batas de un solo uso y se veían obligadas a reutilizarlas ante la falta de material, si bien posteriormente la situación fue evolucionando y fueron recibiendo más material- para concluir que de haber dispuesto la actora de los EPIs desde el inicio de la pandemia el riesgo podía haberse evitado o disminuido.

Fundamenta esta primera censura jurídica en la STSJ de Extremadura de 16-5-2024 recurso 632/2023, que califica el alegato de "fuerza mayor" como insostenible, al entender que "el contagio por COVID estaba previsto y además, era evitable"por cuanto "la aparición de cualquier enfermedad contagiosa epidémica debe estar prevista en el ámbito sanitario y, por otra, con arreglo a los inalterados hechos declarados probados, hemos de concluir que la administración sanitaria incumplió la normativa de prevención y sus propias evaluaciones e instrucciones, teniendo en cuenta la existencia en la fecha en la que acaecen los hechos de suficientes equipos de protección individual, mascarillas, que le fueron negados a la demandante pese al riesgo de contagio que consta como datos fácticos en la sentencia recurrida."

Invoca también una sentencia de un Juzgado de lo Social de León de fecha 25.3.22, nº 194/22 , que concluyó "que utilización po r los trabajadores de equipos de protección individual, ya citados, debería haberse incrementado -por parte de la empleadora (garante de la seguridad en el trabajo de sus empleados)- tras la declaración por la OMS del brote de nuevo coronavirus 2019 (Covid-19) como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) efectuada el 30 de enero de 2020; así como a la vista del informe dela OMS de 3 de febrero de 2020, sobre "Preparación estratégica y plan de respuesta al Covid-19", en el que aseguraba que "...las medidas de prevención y control ..[son] ... absolutamente esenciales para garantizar que los trabajadores sanitarios estén protegidos..." del virus; y, de otra parte, por la propia evolución de la enfermedad en otros países - China e Italia, sobre todo-, que razonablemente anticipaba el resultado en los demás países, incluida España, como se ha evidenciado;"

Fundamenta también la censura jurídica en la inversión de la carga de la prueba establecida en el art. 96-2 LRJS (y, previamente, en la doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS 30/6/10, que también invoca) para concluir que la entidad demandada no acreditó haber agotado toda la diligencia exigible por cuanto "no es van donar les mesures de protecció a l'actora transcendents en aquesta pandèmia, com EPI, mascaretes i bates",negando la concurrencia de fuerza mayor, situación fortuita o negligencia de la actora o de terceros, postulando una indemnización total de 59.989,74€ (670 días de IT graves), desistiendo del resto de pedimentos.

TERCERO.-A dicho motivo de censura jurídica se opone la entidad demandada, el Institut Català de la Salut, quien en su primer motivo de impugnación y en síntesis, después de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige la concurrencia de un elemento culpa o negligencia, no acreditados en el presente caso, añade que ni tan siquiera se puede asegurar que el contagio de la demandante se produjera en el ámbito profesional, y que -en todo caso- concurren tres circunstancias que impiden apreciar responsabilidad empresarial, como son una situación de fuerza mayor imprevisible en marzo de 2020, la gran dificultad o imposibilidad de proveer a corto plazo los necesarios EPIS (apreciada normativamente en el RDL 8/2020) y, finalmente, que, en todo caso y en los momentos iniciales de la pandemia, la provisión de los Equipos de Protección Individual quedó a cargo exclusivo del Ministerio de Sanidad.

Se remite, a continuación, a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala contenciosa) nº 1360/23, que reproduce extensamente, así como la sentencia de esta Sala nº 13/21, de fecha 21-4-2021 , dictada en procedimiento de conflicto colectivo, que entendió que "ha quedat demostrat que l'ICS va facilitar tots els equips que disposava, tant de protecció individual com col·lectiva, i va aplicar tots i cadascun dels protocols i recomanacions que el Ministeri de Sanitat va establir i va modificar en curts períodes de temps, les instruccions que provenien del Departament de Salut",para -más adelante- recordar que el INSS desestimó la imposición de recargo de prestaciones al entender que el demandado ICS había cumplido con las normas de prevención implementadas con ocasión del COVID-19, haciendo específica referencia al informe de la Inspección de Trabajo, reproducido en el HP 9º, que concluyó que "Analizadas las circunstancias individualizadas en las que se desarrolló la actividad laboral por la Sra. Milagros, la cual afirma que usaba mascarilla quirúrgica IIR, y teniendo en cuenta que no consta que las tareas que realizaba en el puesto de trabajo de Médico de Familia (enfermera) se llevaran a cabo a distancias inferiores a 2 metros, durante más de 15 minutos, de las actuaciones inspectoras practicadas se concluye que no ha resultado posible la constatación de la relación de causalidad entre la baja médica de la trabajadora y la ausencia o deficiencia de medidas de prevención y protección por parte de la empleadora."

Añade como segundo motivo de impugnación, bajo el título "Activitats preventives i actuacions realitzades per la Unitat Bàsica de Prevenció (UBP) de la Gerència d'Atenció Primària de Barcelona (APBCN) que desvirtuen les al·legacions de la part demandant.",la entidad recurrente refiere detalladamente las medidas de prevención adoptadas, ya incluidas en los hechos probados 7º, 8º y 9º.

La aseguradora codemandada, a su vez, impugna también el recurso, sustancialmente por las mismas razones, destacando la situación diferencial resuelta por el TSJ de Extremadura invocada por la recurrente. pues en dicho caso sí que había equipos de protección, pero no se facilitaron a los trabajadores, lo que no ocurre en el presente caso en el que ha quedado probado que la Administración agotó todos los medios que tenía para tratar de proteger a los trabajadores, remitiéndose por lo demás a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que descartó la responsabilidad de la Administración en situaciones análogas a la analizada en el presente caso, al entender que se trataba de un caso de fuerza mayor.

CUARTO.Centrado el debate en los términos expuestos, para su análisis y resolución, debemos partir de la doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo (contenciosa-administrativa) en su sentencia nº 1360/23 de 31-10-2023 en relación a la hipotética responsabilidad de las administraciones públicas por causa de la pandemia producida por el COVID-19, cuyos párrafos más relevantes se reproducen a continuación:

"DÉCIMO.- Fuerza mayor y pandemia. Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil, que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.

A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.

Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran. Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.

Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE) , y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.

Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría 35 JURISPRUDENCIA apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.

Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda (...).

Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.

No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio (...)

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad".

Esta doctrina, acertadamente invocada ya en la sentencia de instancia, desvirtúa el criterio de la sentencia del TSJ Extremadura de 16.5.24 y de la sentencia del JS de León de 25.3.22, en las que se fundamenta el recurso y que negaban la concurrencia de fuerza mayor al considerar que el contagio por Covid era previsible y evitable.

Pero, además, se recoge como acreditado en el FJ 6º de la sentencia de instancia y en base al informe de la Inspección de Trabajo, "que no ha existido en relación con la trabajadora en el mes de marzo de 2020 una inactividad o pasividad por parte del ICS, ante la problemática de la escasez de los EPIS en el contexto cambiante e imprevisible en el que nos encontrábamos al inicio del primer estado de alarma..", sino que "Por el contrario, en su caso se acredita que se dispuso permanentemente de EPIs y así lo ratificó expresamente la trabajadora a la inspectora en la reunión telemática mantenida junto a la representación empresarial en fecha 16-7-2021",afirmaciones fácticas de incuestionable relevancia, no impugnadas por la recurrente (como podían haberlo sido a pesar de estar incluidas en la fundamentación jurídica), que desvirtúa -de raíz- la premisa fáctica que fundamenta el recurso (la ausencia de EPIs en el momento inicial de la pandemia).

Más adelante, en el mismo fundamento jurídico, terminada la extensa referencia jurisprudencial, la sentencia de instancia reitera que "Se acredita a través del informe de ITSS que el CAP de MANSO (Equipo de Atención Primaria Via Roma) disponía de equipos de protección individual (mascarillas quirúrgicas y FFPP2) y disponía igualmente de batas impermeables, así como batas verdes y delantales de plástico para cubrir los EPIs. Señala el informe que existían también algunas mascarillas FFPP2, mascarillas quirúrgicas, gafas de protección y pantallas fruto de una donación, guantes y soluciones hidroalcohólicas para cubrir las necesidades que pudieran surgir. Se realizaban recambios de mascarillas, tanto de las quirúrgicas como de las FFPP2, siempre que fuera necesario (visitas presenciales o en el centro de enfermos COVID +).

Además, en el horario laboral de 14-15h se realizaban reuniones para informar a todo el personal sobre novedades o modificación de los circuitos, procedimientos, información o recomendación sobre el uso de EPIs. Por otro lado, la Dirección del CAP determinó que la jornada laboral de los profesionales sanitarios se dividiría de manera que ningún trabajador realizara más de media jornada con pacientes con patología respiratoria sospechosa de COVID-19, para minimizar la exposición al riesgo de contagio, favorecer la rotación de los profesionales y mejorar sus condiciones de trabajo, atendiendo a la incomodidad de visitas con el equipo completo de protección individual (mascarilla FFPP2, guantes, protección ocular, bata de un solo uso o bata resistente a la penetración de fluidos, etc). En aplicación de este protocolo, consta que la trabajadora entre el 16 y 23 de marzo de 2020 únicamente prestó servicios durante media jornada en urgencias respiratorias los días 17 y 20 de

marzo de 2020. El resto de días estuvo en consulta de enfermería no respiratoria o realizando domicilios para pacientes con patología crónica."

Se acredita igualmente que el ICS disponía de una de evaluación de riesgos, constan múltiples instrucciones sobre higiene de manos, sobre cómo ponerse y quitarse los EPIs, videos sobre cómo hacerlo y se actualizaron las evaluaciones de riesgos de las EAP mediante el programa PREVEN establecido expresamente para ello. Consta la realización de formaciones y de actuación por el servicio de vigilancia de la salud. El ICS disponía igualmente de protocolos para implantación de circuitos individualizados para casos COVID NO COVID que incluían el uso de guantes, bata y mascarilla quirúrgica y sólo en intubaciones se previa el uso de mascarilla FFPP2, añadiéndose en fecha 20-03-2020 las pruebas PCR."

Tampoco ha cuestionado la recurrente estas relevantes afirmaciones fácticas, recogidas en el Informe de la Inspección de Trabajo reproducida en la declaración de hechos probados. Debe precisarse, en contraposición de lo alegado por la recurrente, que el hecho probado 10º no acredita la pretendida ausencia de EPIS, sino que se limita a recoger la genérica y ambigua declaración testifical de las compañeras de la demandante, desvirtuada por la propia declaración de ella efectuada ante la Inspección de Trabajo, a la que el juzgador de instancia ha conferido mayor fiabilidad.

Por consiguiente y a modo de conclusión, consideramos, al igual que realiza la sentencia de instancia, que el ICS llevó a cabo todas las medidas preventivas a su alcance según el estado de la ciencia en ese momento, siendo la infección por COVID-19 de la trabajadora imprevisible e inevitable, no apreciándose la denunciada responsabilidad por incumplimientos preventivos, por lo que debe ser desestimado el recurso de suplicación formulado y plenamente confirmada la sentencia de instancia.

Sobre la base de las razones expuestas,

PRIMERO. Objeto del recurso de suplicación

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social 19 de Barcelona, que desestimó la demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, la demandante ha interpuesto recurso de suplicación, en el que solicita la condena a las dos codemandadas y el abono de la cantidad que indica en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo

Este recurso que ha sido impugnado por su empleadora Institut Català De La Salut y por la aseguradora codemandada Société Hospitalière Assurances Mutuelles España, SL (SHAM) quienes solicitan su desestimación y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Motivo examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia

Como único motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción de los arts. 1101 i 1902 del Código Civil, en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJSJ de Catalunya en referencia a los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, invocando las Sentencias del TS de 17-7-2007 y de 30-1-08, en relación al art. 96-2 de la LRJS.

La parte recurrente se opone a la conclusión de la sentencia de instancia, y según la cual "el empleador llevó a cabo todas las medidas preventivas a su alcance según el estado de la ciencia en ese momento, siendo la infección por COVID-19 de la trabajadora imprevisible e inevitable, no existiendo ninguna responsabilidad del empresario",y la recurrente -en primer lugar- alega que la referida pandemia no puede ser considerada una situación de "fuerza mayor", remitiéndose a continuación al hecho probado décimo, que recoge el testimonio de dos enfermeras, compañeras de trabajo de la demandante -que declararon que las mascarillas no llegaron hasta el 11-03-2020, que a finales de marzo ya llegaron más mascarillas FFPP2, y que al principio sólo disponían de batas de un solo uso y se veían obligadas a reutilizarlas ante la falta de material, si bien posteriormente la situación fue evolucionando y fueron recibiendo más material- para concluir que de haber dispuesto la actora de los EPIs desde el inicio de la pandemia el riesgo podía haberse evitado o disminuido.

Fundamenta esta primera censura jurídica en la STSJ de Extremadura de 16-5-2024 recurso 632/2023, que califica el alegato de "fuerza mayor" como insostenible, al entender que "el contagio por COVID estaba previsto y además, era evitable"por cuanto "la aparición de cualquier enfermedad contagiosa epidémica debe estar prevista en el ámbito sanitario y, por otra, con arreglo a los inalterados hechos declarados probados, hemos de concluir que la administración sanitaria incumplió la normativa de prevención y sus propias evaluaciones e instrucciones, teniendo en cuenta la existencia en la fecha en la que acaecen los hechos de suficientes equipos de protección individual, mascarillas, que le fueron negados a la demandante pese al riesgo de contagio que consta como datos fácticos en la sentencia recurrida."

Invoca también una sentencia de un Juzgado de lo Social de León de fecha 25.3.22, nº 194/22 , que concluyó "que utilización po r los trabajadores de equipos de protección individual, ya citados, debería haberse incrementado -por parte de la empleadora (garante de la seguridad en el trabajo de sus empleados)- tras la declaración por la OMS del brote de nuevo coronavirus 2019 (Covid-19) como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) efectuada el 30 de enero de 2020; así como a la vista del informe dela OMS de 3 de febrero de 2020, sobre "Preparación estratégica y plan de respuesta al Covid-19", en el que aseguraba que "...las medidas de prevención y control ..[son] ... absolutamente esenciales para garantizar que los trabajadores sanitarios estén protegidos..." del virus; y, de otra parte, por la propia evolución de la enfermedad en otros países - China e Italia, sobre todo-, que razonablemente anticipaba el resultado en los demás países, incluida España, como se ha evidenciado;"

Fundamenta también la censura jurídica en la inversión de la carga de la prueba establecida en el art. 96-2 LRJS (y, previamente, en la doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS 30/6/10, que también invoca) para concluir que la entidad demandada no acreditó haber agotado toda la diligencia exigible por cuanto "no es van donar les mesures de protecció a l'actora transcendents en aquesta pandèmia, com EPI, mascaretes i bates",negando la concurrencia de fuerza mayor, situación fortuita o negligencia de la actora o de terceros, postulando una indemnización total de 59.989,74€ (670 días de IT graves), desistiendo del resto de pedimentos.

TERCERO.-A dicho motivo de censura jurídica se opone la entidad demandada, el Institut Català de la Salut, quien en su primer motivo de impugnación y en síntesis, después de recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige la concurrencia de un elemento culpa o negligencia, no acreditados en el presente caso, añade que ni tan siquiera se puede asegurar que el contagio de la demandante se produjera en el ámbito profesional, y que -en todo caso- concurren tres circunstancias que impiden apreciar responsabilidad empresarial, como son una situación de fuerza mayor imprevisible en marzo de 2020, la gran dificultad o imposibilidad de proveer a corto plazo los necesarios EPIS (apreciada normativamente en el RDL 8/2020) y, finalmente, que, en todo caso y en los momentos iniciales de la pandemia, la provisión de los Equipos de Protección Individual quedó a cargo exclusivo del Ministerio de Sanidad.

Se remite, a continuación, a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala contenciosa) nº 1360/23, que reproduce extensamente, así como la sentencia de esta Sala nº 13/21, de fecha 21-4-2021 , dictada en procedimiento de conflicto colectivo, que entendió que "ha quedat demostrat que l'ICS va facilitar tots els equips que disposava, tant de protecció individual com col·lectiva, i va aplicar tots i cadascun dels protocols i recomanacions que el Ministeri de Sanitat va establir i va modificar en curts períodes de temps, les instruccions que provenien del Departament de Salut",para -más adelante- recordar que el INSS desestimó la imposición de recargo de prestaciones al entender que el demandado ICS había cumplido con las normas de prevención implementadas con ocasión del COVID-19, haciendo específica referencia al informe de la Inspección de Trabajo, reproducido en el HP 9º, que concluyó que "Analizadas las circunstancias individualizadas en las que se desarrolló la actividad laboral por la Sra. Milagros, la cual afirma que usaba mascarilla quirúrgica IIR, y teniendo en cuenta que no consta que las tareas que realizaba en el puesto de trabajo de Médico de Familia (enfermera) se llevaran a cabo a distancias inferiores a 2 metros, durante más de 15 minutos, de las actuaciones inspectoras practicadas se concluye que no ha resultado posible la constatación de la relación de causalidad entre la baja médica de la trabajadora y la ausencia o deficiencia de medidas de prevención y protección por parte de la empleadora."

Añade como segundo motivo de impugnación, bajo el título "Activitats preventives i actuacions realitzades per la Unitat Bàsica de Prevenció (UBP) de la Gerència d'Atenció Primària de Barcelona (APBCN) que desvirtuen les al·legacions de la part demandant.",la entidad recurrente refiere detalladamente las medidas de prevención adoptadas, ya incluidas en los hechos probados 7º, 8º y 9º.

La aseguradora codemandada, a su vez, impugna también el recurso, sustancialmente por las mismas razones, destacando la situación diferencial resuelta por el TSJ de Extremadura invocada por la recurrente. pues en dicho caso sí que había equipos de protección, pero no se facilitaron a los trabajadores, lo que no ocurre en el presente caso en el que ha quedado probado que la Administración agotó todos los medios que tenía para tratar de proteger a los trabajadores, remitiéndose por lo demás a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que descartó la responsabilidad de la Administración en situaciones análogas a la analizada en el presente caso, al entender que se trataba de un caso de fuerza mayor.

CUARTO.Centrado el debate en los términos expuestos, para su análisis y resolución, debemos partir de la doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo (contenciosa-administrativa) en su sentencia nº 1360/23 de 31-10-2023 en relación a la hipotética responsabilidad de las administraciones públicas por causa de la pandemia producida por el COVID-19, cuyos párrafos más relevantes se reproducen a continuación:

"DÉCIMO.- Fuerza mayor y pandemia. Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil, que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.

A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.

Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.

No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran. Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.

Ello así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE) , y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.

Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.

Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría 35 JURISPRUDENCIA apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.

Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda (...).

Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.

No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio (...)

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad".

Esta doctrina, acertadamente invocada ya en la sentencia de instancia, desvirtúa el criterio de la sentencia del TSJ Extremadura de 16.5.24 y de la sentencia del JS de León de 25.3.22, en las que se fundamenta el recurso y que negaban la concurrencia de fuerza mayor al considerar que el contagio por Covid era previsible y evitable.

Pero, además, se recoge como acreditado en el FJ 6º de la sentencia de instancia y en base al informe de la Inspección de Trabajo, "que no ha existido en relación con la trabajadora en el mes de marzo de 2020 una inactividad o pasividad por parte del ICS, ante la problemática de la escasez de los EPIS en el contexto cambiante e imprevisible en el que nos encontrábamos al inicio del primer estado de alarma..", sino que "Por el contrario, en su caso se acredita que se dispuso permanentemente de EPIs y así lo ratificó expresamente la trabajadora a la inspectora en la reunión telemática mantenida junto a la representación empresarial en fecha 16-7-2021",afirmaciones fácticas de incuestionable relevancia, no impugnadas por la recurrente (como podían haberlo sido a pesar de estar incluidas en la fundamentación jurídica), que desvirtúa -de raíz- la premisa fáctica que fundamenta el recurso (la ausencia de EPIs en el momento inicial de la pandemia).

Más adelante, en el mismo fundamento jurídico, terminada la extensa referencia jurisprudencial, la sentencia de instancia reitera que "Se acredita a través del informe de ITSS que el CAP de MANSO (Equipo de Atención Primaria Via Roma) disponía de equipos de protección individual (mascarillas quirúrgicas y FFPP2) y disponía igualmente de batas impermeables, así como batas verdes y delantales de plástico para cubrir los EPIs. Señala el informe que existían también algunas mascarillas FFPP2, mascarillas quirúrgicas, gafas de protección y pantallas fruto de una donación, guantes y soluciones hidroalcohólicas para cubrir las necesidades que pudieran surgir. Se realizaban recambios de mascarillas, tanto de las quirúrgicas como de las FFPP2, siempre que fuera necesario (visitas presenciales o en el centro de enfermos COVID +).

Además, en el horario laboral de 14-15h se realizaban reuniones para informar a todo el personal sobre novedades o modificación de los circuitos, procedimientos, información o recomendación sobre el uso de EPIs. Por otro lado, la Dirección del CAP determinó que la jornada laboral de los profesionales sanitarios se dividiría de manera que ningún trabajador realizara más de media jornada con pacientes con patología respiratoria sospechosa de COVID-19, para minimizar la exposición al riesgo de contagio, favorecer la rotación de los profesionales y mejorar sus condiciones de trabajo, atendiendo a la incomodidad de visitas con el equipo completo de protección individual (mascarilla FFPP2, guantes, protección ocular, bata de un solo uso o bata resistente a la penetración de fluidos, etc). En aplicación de este protocolo, consta que la trabajadora entre el 16 y 23 de marzo de 2020 únicamente prestó servicios durante media jornada en urgencias respiratorias los días 17 y 20 de

marzo de 2020. El resto de días estuvo en consulta de enfermería no respiratoria o realizando domicilios para pacientes con patología crónica."

Se acredita igualmente que el ICS disponía de una de evaluación de riesgos, constan múltiples instrucciones sobre higiene de manos, sobre cómo ponerse y quitarse los EPIs, videos sobre cómo hacerlo y se actualizaron las evaluaciones de riesgos de las EAP mediante el programa PREVEN establecido expresamente para ello. Consta la realización de formaciones y de actuación por el servicio de vigilancia de la salud. El ICS disponía igualmente de protocolos para implantación de circuitos individualizados para casos COVID NO COVID que incluían el uso de guantes, bata y mascarilla quirúrgica y sólo en intubaciones se previa el uso de mascarilla FFPP2, añadiéndose en fecha 20-03-2020 las pruebas PCR."

Tampoco ha cuestionado la recurrente estas relevantes afirmaciones fácticas, recogidas en el Informe de la Inspección de Trabajo reproducida en la declaración de hechos probados. Debe precisarse, en contraposición de lo alegado por la recurrente, que el hecho probado 10º no acredita la pretendida ausencia de EPIS, sino que se limita a recoger la genérica y ambigua declaración testifical de las compañeras de la demandante, desvirtuada por la propia declaración de ella efectuada ante la Inspección de Trabajo, a la que el juzgador de instancia ha conferido mayor fiabilidad.

Por consiguiente y a modo de conclusión, consideramos, al igual que realiza la sentencia de instancia, que el ICS llevó a cabo todas las medidas preventivas a su alcance según el estado de la ciencia en ese momento, siendo la infección por COVID-19 de la trabajadora imprevisible e inevitable, no apreciándose la denunciada responsabilidad por incumplimientos preventivos, por lo que debe ser desestimado el recurso de suplicación formulado y plenamente confirmada la sentencia de instancia.

Sobre la base de las razones expuestas,