Sentencia Social 221/2025 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Social, Rec. 789/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó sus pretensiones, se alzan las trabajadoras solicitando que se revoque la sentencia recurrida y que se dicte otra por la que se estime en todos sus extremos la demanda. Trabajadoras a las que la administración demandada reconoció el carácter indefinido no fijo de sus relaciones laborales, a excepción de Dª. Camila, a la que fue declarada tal condición por sentencia del Juzgado de lo Social Número Tres de Badajoz. En la demanda solicitaban que se les nombrara como trabajadoras laborales fijas de plantilla de la administración en el puesto de trabajo en el que actualmente están destinadas o, en todo caso, que se les reconociera su derecho a permanecer en el puesto, reconociendo su derecho de permanencia o fijeza, además del abono de una indemnización de 18.000 € y sin perjuicio de los daños indemnizables que se pusieran de manifiesto.

El recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Junta de Extremadura que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, haciendo expresa imposición a las recurrentes de las costas que se devenguen.

SEGUNDO.-En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia, para añadir un nuevo hecho probado, el séptimo, pudiendo accederse a la petición, toda vez que no se trata de un hecho controvertido, pues el acceso de las trabajadoras a sus puestos de trabajo al ser llamadas de la lista de espera citada, también consta en el expediente administrativo. Ahora bien, la redacción propuesta ha de ser ligeramente modificada para una mayor claridad, quedando redactado el nuevo séptimo hecho probado de la sentencia de la siguiente forma:

SÉPTIMO. Las trabajadoras demandantes fueron contratadas inicialmente al ser llamadas de una lista de espera resultante de la convocatoria de pruebas selectivas para la constitución de listas de espera en el cuerpo Titulado Grado Medio - especialidad Terapeuta Ocupacional (Orden de 29 de enero de 2007 - DOE núm. 17 de 10 de febrero de 2007).

TERCERO.En el segundo motivo de su recurso, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, invoca la infracción de las Cláusulas 2, 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/70/Ce, en relación con los arts. 14, 23.2, 103 CE art. 15.3 ET y arts. 9.2 11, 55 y 70 EBEP, así como los artículos 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código Civil.

Y en el tercer motivo de su recurso, al amparo del mismo apartado del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, invoca la infracción de los artículos 179.3 y 183.2 de la LRJS, citando las sentencias que considera pertinentes para sustentar sus pretensiones.

Como señaló esta Sala, en el segundo fundamento de derecho de la sentencia 127/2024, de 4 de marzo, recurso 575/2023:

En el primer motivo de recurso, que ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS y, habiéndose resuelto por esta Sala en sentencias de 5 de mayo y 14 de octubre de 2022, en los recursos 46 y 440 de ese año, a las que se remite también la de 31 de marzo de 2023, rec. 27/23 , alegaciones iguales a las contenidas en éste, al no concurrir aquí circunstancia alguna que determine otra respuesta, a ellas nos remitimos.

Se razona en esas sentencias:

[[En el primer motivo del recurso se denuncia infracción de las cláusulas 2, 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE , en relación con los arts. 14 , 23.2 y 108.3 de la Constitución , 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , 9.2, 11, 55 y 40 del Estatuto Básico del Empleado Público y 6.4 y 7.2 del Código Civil, con cita de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En cuanto a la cuestión que nuevamente se plantea ante esta Sala, hemos de remitirnos a lo resuelto, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 2 de abril de este año, rec. 148/2021 , que ya ha adquirido firmeza. Así razonábamos:

<< No pueden prosperar tales alegaciones porque la pretensión que con ellas se mantiene ha sido ya rechazada en múltiples ocasiones por esta Sala para trabajadores en las mismas condiciones que la demandante y así, en sentencias de 11 de febrero y 16 de marzo de 2021 , recs. 17/20 y 109/21 , entre otras, se razona al respecto: [[Sobre la cuestión que nos ocupa se ha pronunciado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo, bastando con remitirnos a la Sentencia de 14 de diciembre de 2009, rec. 1.654/2.009 , citada en la de esta Sala de 19 de febrero de 2019, rec. 64/2019 , diciéndonos el Alto Tribunal:[la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas -tal como se expuso en las sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 -lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades "la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato". El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales]. Como se expone en la recurrida, en el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las más reciente sentencias de esta Sala de 22 de julio y 21 de septiembre de 2020, recs. 198/20 y 308/20 , a cuyos razonamientos nos remitimos, y que se apoyan en las del TS d 10 de junio de 2020, rec. 4455/2018 , seguida de dos más de 12 de junio de 2020, Recs. 3491/2018 y 4841/ 2018 , que también se citan en la impugnación .Basta añadir que, respecto a la sentencia de otro TSJ que en el recurso se cita, esta Sala no comparte sus conclusiones y que la doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 , el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 , el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 29 de enero de 2014, rec. 121/2013 . Está claro que menos constituye jurisprudencia a estos efectos la doctrina de los Juzgados de lo Social que en el recurso se citan >>.

Y, en lo que atañe a las resoluciones que cita del TJUE, nos vamos a remitir a la STS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019 ) así como a la más reciente de 25 de noviembre de 2021, dictada por el Pleno (rec. 2337/2020) con doctrina seguida por las SSTS de 24 de noviembre 2021 (rec. 2341/2020 ; rec. 4279/2020 ; rec. 4280/2020 ); 1 y 2 de diciembre 2021 ( rec. 1723/2020 ; rec. 4279/2020) que analizan las distintas resoluciones del TJUE , incluida la de 3 de junio de 2021 ( asunto Imidra ), en las que se concluye que la utilización fraudulenta de la contratación temporal tiene como sanción que el trabajador sea declarado trabajador indefinido no fijo de la demandada, y no lo que pretende la recurrente, ser declarada fija, añadiendo que dicha figura, la de indefinido no fijo, conforme a la jurisprudencia del TJUE "podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C- 184/15 y C197/1 , apartado 53 y 3 de junio de 2021, Imidra, C726/19 , apartado 73) " así como que "la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 , apartado 80) ."La carencia de efecto directo se reitera en la STJUE de 24 de junio de 2021, asunto Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua, C-550/19 .

Por lo que se refiere a la inclusión de los trabajadores en una lista de espera o bolsa para la contratación laboral temporal, la sentencia del Pleno nos dice que "la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional " añadiendo que cuando " la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo."Y ello a diferencia del supuesto de hecho contemplado en la STS de 16 de noviembre de 2021 (rec. 3295/2021 ) en el que " la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza " pues conforme a dicha sentencia se sigue negando que la superación de un proceso selectivo temporal sea suficiente para declarar la fijeza.

A su vez, la sentencia de fecha de 24 de noviembre 2021 (rec. 2341/2020 ) que analiza la normativa básica invocada por la recurrente en relación a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público nos dice que "su efectivo cumplimiento...requiere que el proceso de selección se realice en condiciones jurídicas que garanticen la plena efectividad de dichos principios " añadiendo " para lo que no vale cualquier tipo y clase de convocatoria o proceso de selección, si no respetan adecuadamente las exigencias legales que aseguren la justa ponderación de tales principios".

Así en relación al principio de igualdad y libre concurrencia razona que " cualquiera que sea el sistema de selección aplicado (de los contemplados en el art. 66 EBEP )... solo se respeta, de manera real y efectiva, si su convocatoria se hace en condiciones que garanticen la libre concurrencia a todos los ciudadanos que reúnan los requisitos exigidos para participar en el mismo. Para lo que constituye presupuesto insoslayable el exacto y cabal conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas bajo las que se ha convocado, porque solo de esta forma puede conformarse la libre decisión de concurrir al proceso selectivo. "Para concluir, al igual que la sentencia del Pleno, que" si la convocatoria es para la provisión temporal del puesto de trabajo por un periodo de tiempo determinado -que puede ser de muy corta y exigua duración-, y el objeto del proceso selectivo no es el de su definitiva y permanente cobertura, se vulnera el principio de igualdad y libre concurrencia si de ello se deriva la consecuencia jurídica de atribuir la condición de personal laboral fijo al trabajador que resulte finalmente seleccionado, por el hecho de que esa contratación temporal hubiere incurrido en fraude de ley." En definitiva, como se afirma también en la sentencia, el carácter temporal de la convocatoria, como es nuestro caso, es elemento condicionante de la decisión de concurrir o no al proceso selectivo de manera que afecta materialmente al principio de igualdad en el acceso al empleo público.

Respecto a los principios de mérito y capacidad se afirma que "el nivel de exigencia de tales requisitos resulta sustancialmente distinto en función de la duración, más o menos extensa, del periodo temporal por el que se convoca la cobertura del puesto de trabajo, y no digamos ya, en razón al hecho de que lo sea para su definitiva y permanente provisión" pues "la celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal de empleo público, condicionan necesariamente los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes, a diferencia de los que puedan requerirse para la definitiva y ordinaria provisión de las plazas "para concluir que" se conculcan igualmente los principios de mérito y capacidad, de atribuirse la condición jurídica de personal laboral fijo del sector público a quien únicamente ha superado un proceso selectivo para su contratación temporal, en el que el nivel de exigencia de los requisitos de mérito y capacidad es mucho más liviano y manifiestamente distinto al que pudiere requerirse para la provisión definitiva de la plaza".

Por lo tanto, el estado actual de la jurisprudencia y sin perjuicio de lo que pueda suceder en un futuro dado el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales (vid. autos del TSJ de Madrid de 21 y 22 de diciembre de 2021 , rec. 753/2021 y 830/2021 , respectivamente, así como de 3 de febrero de 2022, rec. 797/2021 ) es el siguiente:

1º.- La utilización fraudulenta o abusiva de la contratación temporal en el ámbito del empleo público tiene como sanción adecuada en nuestro derecho la calificación como indefinida no fija de la relación laboral, no necesariamente la fijeza, sin que a ello se oponga la cláusula 5ª, apartado 1º del Acuerdo Marco sobre contratación temporal incorporado a la Directiva 1999/70/CE dado que carece de efecto directo.

2º.- Para que proceda como sanción la fijeza sería necesario que el acceso al empleo público se haya realizado respetando materialmente los principios de igualdad, mérito y capacidad lo que requiere inexorablemente que el proceso selectivo convocado al efecto tuviera por objeto la cobertura definitiva y permanente, no temporal, del puesto de trabajo y ello con independencia (en el caso de la provisión temporal) del carácter estructural del mismo.

En consecuencia, al haberlo entendido la sentencia de instancia, es por lo que desestimamos el primer motivo del recurso.

TERCERO: En el segundo y último motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 179.3 y 183.2 LRJS alegando que en la sentencia se deniega la indemnización que se pide en la demanda sin motivar la decisión, lo cual no es cierto pues el juzgador de instancia dedica el FD 2º, párrafo 13º y 14º a dicha pretensión, haciéndolo también con argumentos que son los que se han acogido también por esta Sala cuando ha tratado de tal pretensión en casos semejantes.

Así, nos remitimos al FD 3º de nuestra sentencia de 28 de enero de 2022 dictada en el recurso de suplicación nº 811/2021 , interpuesto por la misma defensa letrada. En dicho fundamento razonábamos para rechazar esta pretensión, tras la cita de lo razonado en el FD 4º de nuestra sentencia de 28 de julio de 2021, rec. 431/21 :

"Tampoco esta Sala, como el juzgador de instancia, acierta a ver los daños o perjuicios causados a la demandante por su mantenimiento en el empleo, con uno u otro tipo de contrato de trabajo, durante más de catorce años, con un salario más que aceptable y sin haberse visto obligada a concurrir a una oposición libre, con lo que ello de sacrificio conlleva, no soslayado por la certidumbre de tener éxito en la oportuna convocatoria midiéndose a otros aspirantes en condiciones de igualdad con respeto a los principios de mérito y capacidad. No apreciamos perjuicio alguno que se le puedan haber producido a la demandante, pues en su situación, seguramente, desearían muchos trabajadores estar en estos tiempos de desempleo agudizado por la situación de pandemia, indemnización que fija el recurrente en la equivalente a la establecida para el supuesto de despido improcedente, si se le estima la pretensión principal y, en el caso de desestimarse, reclama la misma indemnización, más otra adicional por pérdida de oportunidades, de ingresos y por daños morales. Las razones que esgrime carecen de sustento alguno pues, la demandante, desde su situación de empleada y percibiendo ingresos, a diferencia del resto de los aspirantes, ha podido concurrir a los sucesivos procesos selectivos convocados.

En este sentido cabe citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia de 15 de julio de 2020, rec. 86/2020 en la que, aunque no sea para una indemnización como la que pide el recurrente, sino para negar el carácter de indefinido no fijo de su relación, se razona que "En todo caso, resulta paradójico que la demandante se queje de la provisión interina años después de haber sido nombrada, y tras verse beneficiada por la misma, pues tal circunstancia fue la que le permitió desempeñar las funciones de Operaria de Servicios Varios durante varios años"].

A lo razonado hemos de añadir:

1º.- Sostiene la recurrente que no reclama una indemnización por daños morales unidos a la vulneración de un derecho fundamental, pero sin embargo cita como infringidos los arts. 179.3 y 183.2 LRJS que están ubicados en la modalidad procesal especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

2º.- La doctrina comunitaria no ampara la fijeza como sanción y de forma acumulativa y no subsidiaria una indemnización disuasoria de la abusividad en la contratación temporal en las administraciones públicas y, a su vez, compensatoria de los perjuicios causado por la misma al trabajador. Si procediera la primera pretensión ya existiría una sanción adecuada y no sería necesario acudir a otra medida equivalente.

3º.- Conforme a la jurisprudencia comunitaria ( SSTJUE de 19 de marzo 2020 C-103/18 y C-429/18 , Sánchez Ruiz / Eugenia Álvarez y de 3 de junio 2021, C-726/19 , IMIDRA) la cláusula 5º del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas para el caso de constatarse la existencia de abusos en la contratación temporal y, por ende, no obliga de manera general a transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada cuando se constate su carácter abusivo. Lo que sí que obliga es a contar con una medida efectiva para evitar el abuso y, en su caso, sancionarlo y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión correspondiendo exclusivamente a los órganos judiciales nacionales comprobar si las medidas previstas en el derecho interno (incluida la jurisprudencia) son efectivas y apropiadas a tales efectos y ello sin perjuicio de que el TJUE a través de sus precisiones oriente al órgano judicial interno a la hora de valorar la proporcionalidad y adecuación de las medidas.

4º.- La transformación de la relación laboral temporal abusiva en una relación indefinida no fija implica que no queda sometida a término determinado o indeterminado con lo que podrá continuar en el tiempo ( DA 15ª ET ) y con un régimen jurídico asimilado (aunque no equiparado) al del personal fijo. Su finalización regular (al margen de los supuestos generales aplicables a cualquier trabajador) exige y precisa la convocatoria de un proceso selectivo regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad dirigido a su definitiva (y regular) ocupación en el que podrá participar el propio trabajador que ocupa temporalmente el puesto. De materializarse la ocupación definitiva por otro trabajador el trabajador indefinido no fijo verá extinguido su contrato con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año como si de un despido objetivo se tratase ( STS de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 ). A lo anterior hay que añadir que conforme a la jurisprudencia interna si el trabajador objeto de la abusiva contratación temporal accedió al puesto a través de un proceso selectivo que respetó los principios de igualdad, mérito y capacidad sí podrá adquirir la condición de fijo. Todo lo anteriormente expuesto configura un régimen jurídico que conforme al ordenamiento interno (jurisprudencia) se erige en medida equivalente que salvaguarda el efecto útil de la Directiva.

5º.- Las indemnizaciones a las que alude la jurisprudencia comunitaria en la sentencia invocada por la recurrente ( STJUE de 18 de marzo 2018, C494/16, asunto Santoro ) se refieren a un supuesto nacional concreto (italiano) en el que la normativa interna no prevé como sanción específica por el abuso de la temporalidad la transformación en indefinida o en indefinida no fija de la relación laboral sino una indemnización a tanto alzado (establecida por la ley) y además una indemnización para la reparación del perjuicio resultante de la pérdida de oportunidades de empleo de difícil prueba (establecida por su jurisprudencia). En cualquier caso la referida sentencia, ante las alegaciones de la existencia de otras medidas en el derecho italiano destinadas a prevenir y sancionar el recurso abusivo a contratos de duración determinada en el sector público, como son las contenidas en el parágrafo 52, concluye que "no se opone a una normativa nacional que, por una parte, no sanciona el uso abusivo por un empleador del sector público de sucesivos contratos de duración determinada mediante el pago al trabajador afectado de una indemnización destinada a compensar la no transformación de la relación laboral de duración determinada en una relación de trabajo por tiempo indefinido pero, por otra parte, prevé la concesión de una indemnización comprendida entre 2,5 y 12 mensualidades de la última retribución del trabajador, junto con la posibilidad que este tiene de obtener la reparación íntegra del daño demostrando, mediante presunción, la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado, siempre que dicha normativa vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente". De ahí no cabe inferir que las indemnizaciones solicitadas en nuestro caso venga impuestas por la jurisprudencia comunitaria pues corresponde verificar la existencia de sanciones efectivas y disuasorias a la jurisdicción nacional habiéndose considerado por el Tribunal Supremo, en las sentencias arriba citadas, que la transformación en indefinida no fija de la relación laboral concertada al amparo de contratos temporales abusivos en el sector público, con todo lo que ello conlleva, es una sanción adecuada y, por lo tanto, una medida legal interna equivalente en los términos del apartado 1º de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco que salvaguarda el efecto útil de la directiva.

6º.- En cualquier caso, entendemos que constante la relación laboral no es el momento de pronunciarse sobre la indemnización procedente para el caso de extinción de la misma.

7º.- Para finalizar el TJUE ha dictado auto de fecha 26 de abril de 2022 (C-464/2021) resolviendo precisamente la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona en el auto aportado por la parte recurrente y que utilizaba a fin de solicitar la suspensión de la tramitación del presente recurso hasta que se pronunciara el tribunal comunitario, lo que ya rechazamos. Pues bien, el auto nada nuevo añade a lo ya razonado pues se limita a contestar al juzgado remitente que " un trabajador que ha estado vinculado a su empleador del sector público mediante sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y cuya relación laboral puede convertirse, como sanción, en «indefinida no fija» está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo Marco»" lo que, desde luego, queda lejos de lo pretendido por la parte recurrente, que es la declaración de fijeza]].

No existiendo motivo para hacerlo de forma diferente, procede resolver en el mismo sentido, desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de costas a las recurrentes, dada su condición de beneficiarias de justicia gratuita ex artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,