A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
PRIMERO.-Por D. Diego se formuló demanda frente a la entidad SALCILLO SEGURIDAD, S.A., al trabajador D. Federico, siendo parte el MINISTERIO FISCAL postulando se declarase la existencia de violación de derechos fundamentales (acoso laboral), se condenase a los codemandados al cese inmediato de la actuación contraria a derecho, y se le indemnice por daños y perjuicios en cuantía de 25.000 €.
La demanda se tramitó en el proceso 541/2023 del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete y concluyó por sentencia de 11 de marzo de 2024 que desestimó la demanda y absolvió a los codemandados.
Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por el trabajador demandante, instrumentado en dos motivos de recurso, uno para la revisión fáctica y el otro destinado a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.
SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la revisión del relato fáctico de la sentencia, que quedarían redactados en los siguientes términos:
MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO TERCERO
"El trabajador demandado, D. Federico, tiene la condición de Jefe de Servicio del citado centro de trabajo donde presta servicios el actor, y como tal, elabora los cuadrantes iniciales que se publicaban en el tablón del centro de trabajo.
D. Federico dispone de un teléfono móvil que le fue facilitado por la empresa demandada que no tiene incorporada la aplicación "WhatsApp", la cual sí la tiene instalada en su teléfono móvil personal, utilizando habitualmente dicha aplicación desde su móvil personal para comunicarse con sus compañeros de trabajo, incluido D. Diego en un primer momento, y tratar cuestiones relacionadas con el trabajo.
Concretamente, el 21 de noviembre de 2022, un compañero del actor (' Victor Manuel') le reenvió a D. Diego una conversación de WhatsApp entre el propio ' Victor Manuel' y D. Federico, en la que decían textualmente:
Federico: "Buenos días, el día 21 a las 11:30' hay una reunión de los vigilantes con la dirección del Centro. Angustia y Martina. Supongo que es conveniente y deseable la presencia de todos. Gracias."
Victor Manuel: " Federico, lo q has mandado del día 21, a las 11,30, nos incluye a los q estamos de baja? Como pones q es conveniente q vayamos todos, yo me encuentro mejor".
MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO QUINTO
"La rotación, frecuencia y cadencia de los citados turnos de trabajo se encuentra preestablecida, si bien la concreta asignación de cada uno de los mismos a cada trabajador con la exacta identificación de los días de trabajo plasmados en el calendario laboral se realiza mediante un sorteo de entre todos los trabajadores del centro realizado al final de año para su entrada en vigor a año siguiente. Para su confección, cada trabajador debe comunicar su calendario de vacaciones (dentro de unos criterios) para así confeccionar el cuadrante anual.
Dicho calendario laboral individualizado puede ser objeto de modificaciones por diversas circunstancias: pacto entre dos o más compañeros para cambio de turnos, bajas médicas, permisos, etc.
Dichos cambios deben ser comunicados con carácter previo al Jefe de Servicio, el cual debe dar su aprobación. Dicha comunicación se realiza mediante un grupo de "Whatsapp" creado en el centro, del cual era ajeno la empresa. (Documentos nº 12, 13, 17, 18 y 20 del ramo de prueba de la empresa demandada; interrogatorio de D. Federico y testificales)."
ADICIÓN DE UN HECHO PROBADO QUINTO BIS(Copia literal del acta de infracción de 30/11/2023).
"Con motivo de la denuncia presentada por D. Diego, la Inspección de Trabajo, tras examinar la distribución de turnos realizada por la empresa (en la forma descrita en el Hecho Probado anterior) para el año 2023, dictó el Acta de Infracción NUM001 de fecha 30 de noviembre de 2023 mediante la cual impuso a SALZILLO SEGURIDAD, S.A. una sanción en su grado máximo por importe de 7.000 € por la comisión de una infracción grave consistente en no respetar el derecho al descanso entre jornadas de los trabajadores empleados en el Centro Regional de Menores y Jóvenes Albaidel, afectando al derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, así como al derecho a la protección de su salud, disponiendo:
"Se comprueban los registros horarios correspondientes al año 2023. Se trata de registros en formato papel, constando una hoja por cada mes y por cada uno de los trabajadores que prestan servicio en el "Centro Albaidel". Dichas hojas se encuentran firmadas y fechadas a su finalización por cada persona trabajadora.
Del análisis de los mismos, se constata como es práctica habitual en el centro que los trabajadores encadenen dos, y en alguna ocasión tres turnos de día de manera consecutiva, esto es, realizando cada uno de los días un horario de 8.00 a las 22:00 horas.
Así, a modo ejemplificativo, se comprueba como los registros horarios de la plantilla recogen lo siguiente:
-El trabajador Pelayo ( NUM002), prestó servicios los días 5, 6 de enero de 2023, en horario de 8:00 a 22:00 horas. Este horario se repitió los días 18 y 19 del mismo mes.
En el mes de febrero de 2023, se repitió la misma prestación de servicios los días: 6 y 7; 10 y 11; y 23 y 24.
En el mes de marzo de 2023, se repitió la misma prestación de servicios los días 22 y 23 del citado mes.
En el mes de abril de 2023, el referido trabajador prestó servicios de 8:00 a 22:00 horas durante tres días consecutivos, del 22 al 24 ambos inclusive.
-El trabajador Gregorio ( NUM003), prestó servicios los días 20, 21 y 22 de abril de 2023, en horario de 8:00 a 22:00 horas. Este horario se repitió los días 5 y 6, así como 17 y 18 del mes de mayo 2023.
En el mes de junio de 2023, se repitió la misma prestación de servicios los días 2 y 3.
En el mes de julio de 2023, el referido trabajador prestó servicios de 8:00 a 22:00 horas durante los días 17 y 18, así como 25 y 26.
-El trabajador Pio ( NUM004), prestó servicios los días 8 y 9 de marzo 2023, en horario de 8:00 a 22:00 horas. Este horario se repitió los días 12 y 13 del mes de abril 2023.
En el mes de mayo de 2023, se repitió la misma prestación de servicios los días 11 y
En el mes de junio de 2023, el referido trabajador prestó servicios de 8:00 a 22:00 horas durante los días 22 y 23.
En el mes de julio de 2023 realizó turnos consecutivos de día en fechas 6 y 7; 10 y 11; 16 y 17; así como 27 y 28 del citado mes.
-El trabajador Dimas ( NUM005), prestó servicios los días 8 y 9 de marzo 2023, en horario de 8:00 a 22:00 horas. Este horario se repitió los días 12 y 13 del mes de abril 2023.
En el mes de mayo de 2023, se repitió la misma prestación de servicios los días 11 y 12, así como 14 y 15.
En el mes de junio de 2023, el referido trabajador prestó servicios de 8:00 a 22:00 horas durante los días 22 y 23.
En el mes de julio de 2023 realizó turnos consecutivos de día en fechas 6 y 7; 16 y 17; así como 27 y 28 del citado mes.
-El trabajador Everardo ( NUM006), prestó servicios los días 22 y 23 de febrero 2023, en horario de 8:00 a 22:00 horas.
En el mes de marzo de 2023, este trabajador realizó tres turnos consecutivos de día en fechas 11 a 13 del citado mes, ambas inclusive.
En el mes de abril de 2023, el referido trabajador prestó servicios de 8:00 a 22:00 horas durante los días 17 y 18. Igual prestación de servicios consecutiva realizó los días 18 y 19; así como 24 y 25 de mayo 2023.
-El trabajador Marco Antonio ( NUM007), prestó servicios los días 10 y 11; así como 16 y 17 de mayo 2023, en horario de 8:00 a 22:00 horas.
En el mes de junio de 2023, este trabajador realizó dos turnos consecutivos de día en fechas 21 y 22 del citado mes.
En el mes de abril de 2023, el referido trabajador prestó servicios de 8:00 a 22:00 horas durante los días 17 y 18. Igual prestación de servicios consecutiva realizó los días 18 y 19; así como 24 y 25 de mayo 2023.
-El trabajador Apolonio ( NUM008), prestó servicios consecutivos en turno de día en las fechas: 12 y 13; así como 23 y 24 de agosto 2023.
Este trabajador también prestó servicios durante tres jornadas consecutivas los días 13, 14 y 15 de septiembre de 2023.
Como se puede comprobar de lo arriba señalado, es habitual que los trabajadores encadenen varios turnos de día consecutivos, con un horario desde las 08:00 a las 22:00 horas en cada una de las jornadas de trabajo.
[...]
En relación con lo previsto en el artículo 34.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , este establece que entre el final de una jornada de trabajo y el principio de la siguiente deben mediar, como mínimo, 12 horas.
Se trata de una norma vinculada con la protección de la salud y la integridad física del trabajador.
Se trata de una norma de derecho mínimo indisponible, de modo que ni por convenio colectivo ni por acuerdo individual puede reducirse el descanso entre jornadas.
El cómputo de las 12 horas de descanso ha de tener lugar una vez finalizada la jornada de trabajo efectiva y, por tanto, se hayan realizado o no horas extraordinarias, desde la finalización de las mismas hasta el inicio de una nueva jornada han de haber transcurrido necesariamente 12 horas. Los descansos entre jornadas y semanal no se pueden superponer.
Únicamente se prevén excepciones al descanso mínimo de 12 horas en diferentes sectores o colectivos debido a sus especialidades. Entre ellas se encuentra el trabajo a turnos, como podría ser la prestación que se realiza en el centro de trabajo investigado.
De acuerdo con el artículo 19 del Real Decreto 1561/1995 , el descanso mínimo de 12 horas entre jornadas, en aquellos supuestos en los que el trabajador, al cambiar de turno, no pueda disfrutarlo, puede reducirse, en el día que así ocurra hasta un mínimo de 7 horas. En estos casos, se debe compensar la diferencia hasta las 12 horas establecidas con carácter general en los días
inmediatamente siguientes.
Esta excepción está pensada para aquellos casos en los que se producen fallos en los relevos que impliquen que un trabajador tenga que doblar turno, produciéndose una prolongación de la jornada diaria que implica que aquel no puede disfrutar de las 12 horas de descanso. No para turnos iguales consecutivos como es el caso objeto de esta actuación.
Por todo lo anterior, se entiende vulnerado el derecho al descanso entre jornadas de las personas trabajadoras empleadas en el Centro Regional de Menores y Jóvenes Albaidel, sito en Carretera Barrax, km, 1,7. Albacete (02006).
Por consiguiente, se inicia procedimiento administrativo sancionador, mediante la extensión de la presente Acta de Infracción."
Por lo que finalmente entiende infringido el art. 34.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, infracción grave prevista en el art. 7.5 TRLISOS."
MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO SEXTO
"En fecha 19 de diciembre de 2023 se le comunicó al actor su calendario laboral para el mes de enero del año 2024, que seguía atribuyendo al trabajador turnos de 14 horas (días 4, 7, 10, 13, 17, 22, 25, 28 y 31 de enero), y, además, seguía estableciendo turnos que no respetaban el descanso diario entre jornadas, como el día 1 de enero de 2024, que se le asignó turno de 15:00 a 22:00 horas, cuando para el 31 de diciembre del año 2023 tenía turno asignado de 22:00 horas a 8:00 horas del 1 de enero de 2024.
En fecha 21 de diciembre el actor envió a la empresa correo electrónico reclamando que se le enviase cuadrante anual completo con turnos de siete horas, que respetasen el descanso diario entre jornadas.
En fecha 27 de diciembre de 2.023 se le comunicó al actor su calendario laboral para el año 2024 -negándose a modificar el cuadrante del mes de enero- , si bien el mismo no había comunicada su preferencias vacacionales hasta la segunda quincena del mes de diciembre del 2.023. (Interrogatorio de D. Federico y testificales).
Conviene destacar lo siguiente del referido cuadrante anual, en lo que al descanso semanal respecta:
- La semana del 29 de enero al 4 de febrero, se asigna al trabajador un descanso el lunes 29 de enero y el jueves 1 de febrero, pero no lo hace un día y medio ininterrumpido, más doce horas de descanso diario.
- La semana del 4 al 10 de marzo de 2024 se asigna al trabajador descanso el lunes 4 de marzo, asignándosele un turno el martes 5 de 8:00 horas a 15:00 horas, por lo que no descansa un día y medio ininterrumpido, más doce horas de descanso diario.
- La semana del 22 al 28 de abril de 2024, el trabajador descansa 16 horas, desde las 8:00 horas a las 00:00 horas.
- La semana del 29 de abril al 5 de mayo de 2024, el trabajador descansa el día 29 de abril, incorporándose el 30 de abril a las 15:00 horas; lo que suma 39 horas de descanso.
- La semana del 17 al 23 de junio de 2024, el trabajador sale a las 8:00 horas de la mañana del domingo, por lo que esa semana descansa 16 horas.
- La semana del 24 al 30 de junio de 2024, el trabajador descansa el lunes 24 de junio y entra el martes 25 de junio a las 8:00 horas, por lo que descansa 32 horas.
- La semana del 14 al 20 de octubre de 2024, el trabajador descansa el lunes 14 de octubre y entra el martes 15 de octubre a las 8:00 horas, por lo que descansa 32 horas.
- La semana del 25 de noviembre al 1 de diciembre de 2024, el trabajador sale de trabajar el sábado 30 de noviembre a las 8:00 horas y libra el domingo, lo que hace un total de 40 horas de descanso semanal.
- La semana del 2 al 8 de diciembre de 2024, el trabajador sale de trabajar el domingo a las 8:00 horas, por lo que descansa 16 horas.
En cuanto al derecho a librar un fin de semana al mes, destaca en el cuadrante:
- En marzo de 2024, el trabajador sale de trabajar el viernes 1 a las 22:00 horas, libra el sábado 2 y el domingo 3, con lo que se solapa el descanso diario con el descanso semanal del fin de semana.
- En mayo de 2024, el trabajador sale de trabajar el viernes 17 a las 22:00 horas, libra el sábado 18 y el domingo 19, con lo que se solapa el descanso diario con el descanso semanal del fin de semana.
- En agosto de 2024 el trabajador no libra ningún fin de semana fuera del período vacacional.
- En septiembre de 2024 el trabajador no libra ningún fin de semana, fuera del período vacacional.
- En octubre de 2024, el trabajador sale de trabajar el viernes 11 a las 22:00 horas, libra el sábado 12 y el domingo 13, con lo que se solapa el descanso diario con el descanso semanal del fin de semana. - En diciembre de 2024 el trabajador no descansa ningún fin de semana.
Del mismo modo, el trabajador, que tiene concedidas vacaciones del 24 al 31 de diciembre de 2024, tiene asignado un turno el 23 de diciembre de 2024 de 22:00 horas a 8:00 horas del 24 de diciembre de 2024, por lo que su turno finaliza el día del supuesto inicio de sus vacaciones."
MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO NOVENO,
"La empresa había preguntado a la plantilla del "Centro de Menores Albaidel" su voluntad de cambiar los turnos de trabajo de 14 a 7 horas por turno de trabajo, a lo cual, 15 de los 18 trabajadores de la empresa de dicho centro (entre los que, evidentemente, no estaba incluido el actor, que había venido mostrando su disconformidad reiteradamente desde el año 2022) manifestaron mediante escrito firmado por ellos, de fecha 4 de abril de 2.022 (con el membrete del Sindicato U.G.T.), que: "En relación al documento que está en el tablón desde el pasado día 1 de abril y la falta de voluntarios para realizar la jornada de 7 horas diurnas: Para disipar cualquier duda al respecto, os aquí abajo firmantes NO DESEAN que se les modifique el horario que vienen realizando (Durante años). Vuestro compañero y Delegado de personal". (Documentos nº 14, 15 y 16 del ramo de prueba de la empresa demandada)"
ADICIÓN DE UN HECHO PROBADO NOVENO BIS,con el siguiente contenido:
"La empresa elaboró una propuesta alternativa de cuadrante con turnos de 7 horas, que partía del 22 de abril de 2023, que se colgó en el tablón de anuncios del centro de trabajo, además de enviársela específicamente a D. Diego, en los que se encadenan turnos durante seis y siete días seguidos sin descanso semanal:
- Del 27 de abril al 3 de mayo de 2023: Seis días con turnos de tarde (de 15:00 a 22:00 horas) y el séptimo turno de noche (de 22 horas a 8 horas), sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 7 de mayo a 13 de mayo de 2023: Cinco días con turnos de mañana (de 8:00 horas a 15:00 horas) y dos días con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 16 de mayo a 21 de mayo de 2023: Cinco días con turnos de tarde y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 24 de mayo a 30 de mayo de 2023: Seis días con turnos de mañana y el séptimo con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 3 de junio a 8 de junio de 2023: Cinco días con turnos de tarde y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 12 de junio a 17 de junio de 2023: Cinco días con turnos de mañana y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 20 de junio a 26 de junio de 2023: Seis días con turnos de tarde y el séptimo con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 30 de junio a 5 de julio de 2023: Cinco días con turnos de mañana y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 9 de julio a 14 de julio de 2023: Cinco días con turnos de tarde y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 17 de julio a 23 de julio de 2023: Seis días con turnos de mañana y el séptimo con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 27 de julio a 1 de agosto de 2023: Cinco días con turnos de tarde y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 5 de agosto a 10 de agosto de 2023: Cinco días con turnos de mañana y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 13 de agosto a 19 de agosto de 2023: Seis días con turnos de tarde y el séptimo con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 23 de agosto a 28 de agosto de 2023: Cinco días con turnos de mañana y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 1 de septiembre a 6 de septiembre de 2023: Cinco días con turnos de tarde y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 9 de septiembre a 15 de septiembre de 2023: Seis días con turnos de mañana y el séptimo con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 19 de septiembre a 25 de septiembre de 2023: Cinco días con turnos de tarde y dos días con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 28 de septiembre a 3 de octubre de 2023: Cinco días con turnos de mañana y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 6 de octubre a 12 de octubre de 2023: Seis días con turnos de tarde y el séptimo con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 16 de octubre a 21 de octubre de 2023: Cinco días con turnos de mañana y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 25 de octubre a 30 de octubre de 2023: Cinco días con turnos de tarde y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 2 de noviembre a 8 de noviembre de 2023: Seis días con turnos de mañana y el séptimo con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 12 de noviembre a 17 de noviembre de 2023: Cinco días con turnos de tarde y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 21 de noviembre a 26 de noviembre de 2023: Cinco días con turnos de mañana y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 29 de noviembre a 5 de diciembre de 2023: Seis días con turnos de tarde y el séptimo con turno de noche, sumando un total de siete días y medio sin descanso.
- Del 9 de diciembre a 14 de diciembre de 2023: Cinco días con turnos de mañana y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 18 de diciembre a 23 de diciembre de 2023: Cinco días con turnos de tarde y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso.
- Del 27 de diciembre de 2023 a 1 de enero de 2024: Cinco días con turnos de mañana y el sexto con turno de noche, sumando un total de seis días y medio sin descanso."
ADICIÓN DE UN HECHO PROBADO NOVENO TER,con el siguiente contenido:
"Con fecha 15 de junio de 2022, la empresa puso a disposición de los trabajadores del centro con más antigüedad en la empresa un escrito por el que, a fin de lograr la equiparación salarial de toda la plantilla, aquellos renunciaban con su firma a percibir un complemento de carácter personal no absorbible, ya que los vigilantes de seguridad de nueva incorporación no lo percibían.
Concretamente, se trataba de un complemento por importe de 214,92 €, que venían percibiendo tanto el actor como otros trabajadores del centro desde el 1 de abril de 2009, con carácter mensual e ininterrumpido, cuyo pago se formalizó mediante la suscripción de un acuerdo salarial con fecha 25 de agosto de 2011.
D. Marco Antonio envió a todos los trabajadores un mensaje de WhatsApp por el que comunicaba que el secretario de la delegación solo contemplaba como vía posible para lograr la igualdad salarial la renuncia al complemento por parte de los que estaban cobrándolo, manifestando que redactaría un nuevo documento para ponerlo, y que "el que quiera que firme y que que no aya su conciencia".
Dicho documento fue firmado por todos los trabajadores que cobraban el complemento, a excepción del actor, que desde el 19 de junio al 22 de junio de 2022 recibió mensajes diarios por parte de D. Marco Antonio a todos los vigilantes con una fotografía del documento firmado por todos menos por el Sr. Diego, siendo el último el de 22 de junio de 2022, en el que el Sr. Marco Antonio informó de que el documento no tenía validez porque D. Diego no lo había firmado.
Ese mismo día, 22 de junio de 2022, el actor recibió mensajes por parte de otros compañeros, como el de ' Gregorio' ,que antes de bloquear al actor, le envió un mensaje que literalmente decía "No pensaba que eras así, ya te puedes olvidar de qué tienes a un compañero y menos a un amigo,que sepas que estás jugando con el pan de mis compañeros y el mío".
Ese mismo día, D. Diego le envió el siguiente mensaje a D. Romulo, antes de reenviarle los mensajes recibidos por sus compañeros: "Buenos dias Romulo, te comento lo q me esta pasando, llevo desde el viernes recibiendo muchísimas llamadas y cientos de wasap de varios vigilantes de Albaidel.. ahora te reenvio algunos de ellos para q veas la situación. Ayer me tuve q ir al medico por el estado en que estaba..te lo digo porque voy a retomar todo lo q iba hacer antes..porque si me están acosando estado baja imagínate cuando vuelva."
ADICIÓN DE UN HECHO PROBADO NOVENO QUATER,con el siguiente contenido:
"Más recientemente, con fecha 18 de octubre de 2023, el actor acudió al Centro Albaidel para coger su ropa y lavarla, a fin de comenzar a trabajar el 22 de octubre de 2023, tras recibir el alta y disfrutar de sus vacaciones del año 2021 y 2022, encontrándose que el candado de su taquilla tenía palillos metidos y partidos, viéndose obligado a arrancar el candado para poder abrir la taquilla y acceder a sus pertenencias, de lo que también informó infructuosamente a D. Romulo."
MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO DÉCIMO.
"En fecha 23 de mayo de 2.022, el actor acudió a consulta de atención primaria con "clínica ansioso-depresiva reactiva a situación de acoso laboral", según consta en el Informe médico emitido, iniciando situación de I.T., siendo derivado a Psicología, y con posterioridad a Psiquiatría (el 21 de julio de 2022), siendo valorado el 31 de enero de 2023 con diagnóstico de "Trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad y estrés laboral", por lo que se pautó continuar con el tratamiento psicológico y con la medicación (brintelix 10 mg y deprax 100 mg). (Documento nº 7 que acompaña a la demanda).
Posteriormente, el informe de 20 de septiembre 2023 de la Consulta Externa de Psicología Clínica ha establecido "Paciente varón de 52 años, atendido en consulta de atención psicológica de atención primaria desde el 9/08/2022 hasta la actualidad con clínica ansioso-depresiva reactiva a situación conflictiva laboral. Se mantiene seguimiento por nuestra parte"."
MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO DECIMOSEGUNDO
"Con base en la indicada denuncia, la empresa acordó la apertura de una investigación al respecto con la constitución del Comité de Prevención del Acoso, del que formaba parte el propio Romulo y Marco Antonio, en fecha 14 de noviembre de 2.022, solicitando al actor, en primer lugar, que especificase qué compañeros lo estaban acosando y que proporcionase más información sobre los mensajes intimidatorios, la forma y la fecha de envío; dicha petición formulada al actor de información, fue reiterada por la empresa mediante escrito de 19 de noviembre siguiente, sin que el actor atendiera a dichos requerimientos, ni facilitara la información solicitada en momento alguno.
En el mismo escrito se informó al actor de que, aunque no se le podía conceder un traslado preventivo por encontrarse de baja médica, existían dos puestos de trabajo a los que podía ser trasladado en caso de que se reincorporase (a la Universidad Laboral, de lunes a domingo, servicio 24 horas, turnos rotativos; y los Servicios de Dependencia, de lunes a viernes laborables, horario de 7:30 a 13:00 y de 19:00 a 19:30 horas. Este servicio, que solo daba para un 75% de la jornada, debería completarlo en el Museo Provincial, de lunes a domingo, servicio 24 horas). (Documentos nº 8 a 11 del ramo de prueba de la empresa demandada)."
MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO DECIMOTERCERO
"Las investigaciones llevadas a cabo se limitaron a entrevistar a D. Federico, que, preguntado por los hechos, manifestó que "él no tiene por qué dar explicaciones de lo que hace o no con su teléfono personal. Además, como jefe de equipo cuenta con un teléfono de la empresa, al que evidentemente todo compañero puede dirigirse.
Federico dice que lo que ocurre es que, el trabajador, estando de baja médica le pidió un cuadrante personalizado a turnos de 7/8 horas, a su medida. A esto, Federico le indica que cuando se incorpore se lo hace. Diego le dice que no, que se lo haga ya, que le haga uno de cada para echarle un ojo.
Cuando se reincorpora (marzo), Federico le dice que si quiere que le haga el cuadrante con turnos cortos, y también le pide las vacaciones para meterlas en el posible cuadrante, y Diego le contesta que no, que cuando tenga el cuadrante.
Federico indica en esta citación que él como jefe de equipo puede colaborar en la elaboración de los cuadrantes y puede intentar facilitar la conciliación de la gente, pero que no puede estar a expensas de solicitudes y exigencias.
Entiende que ahí empezó el supuesto conflicto al que hace referencia el otro trabajador, ya que para él no hay ningún conflicto, al indicarle que se dirigiese al jefe de seguridad para continuar con sus demandas (de hecho, así fue, a través de burofax)."
Tras la finalización de las correspondientes investigaciones y del expediente incoado al efecto, en fecha 22 de diciembre de 2.022 se emitió Informe final sobre la denuncia por acoso formulada por el actor (aportado como documento nº 11 en su ramo de prueba por la demandada, y que se tiene por reproducido), que concluye con lo siguiente: "Dada la vaguedad, subjetividad, y dudosa comisión de los hechos denunciados, así como la falta de precisión sobre los mismos y de su autoría, la Comisión RESUELVE que no pueden ser considerados como acoso laboral, ni objeto de sanción disciplinaria los hechos supuestamente cometidos por los denunciados, y ello es así porque la tipificación de estas conductas como faltas leves, graves o muy graves según lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación, requieren en todo caso del conocimiento y verificación por parte de la empresa. Prima siempre la carga de la prueba, y en este caso, no existen pruebas fehacientes...". (Documento nº 11 del ramo de prueba de la empresa demandada)."
Como norma general, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009; 21 octubre 2010, rec. 198/2009; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010; 23 septiembre 2014,rec. 66/2014; 17 de febrero de 2021, rec. 129/2020 y otras muchas), ha señalado que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, más objetivo, imparcial y desinteresado, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo en supuestos de error palmario; pues tal forma de proceder no es la pertinente en el presente recurso extraordinario de suplicación, que por su naturaleza no permite la revisión de todo el material probatorio practicado en el proceso, a modo de un recurso de apelación (por todas, TS núm. 217/2021 de 17 febrero, rec. 129/2020, y las numerosas que en ella se citan)
En todo caso, como se establece en los arts. 193 b) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica de la sentencia necesariamente ha de fundarse en la prueba documental o en la pericial practicadas en juicio; y que, cuando la revisión fáctica se funda en documentos, es preciso que se citen expresa y pormenorizadamente; así como que los mismos estén revestidos de la idoneidad y fehaciencia necesaria para los fines que se pretenden, de modo que tengan una eficacia probatoria radicalmente excluyente, contundente e incuestionable; de suerte que pongan de manifiesto el error judicial de valoración de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.
En el presente caso, la parte recurrente pretende una nueva valoración general de los diversos elementos probatorios aportados a las actuaciones, para ofrecer una visión radicalmente distinta a la apreciada por el Juez de instancia en términos inaceptables en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación.
En este sentido cabe recordar que la más reciente doctrina jurisprudencial tiene establecido que: "no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( TS sentencia núm. 563/2021 de 20 mayo, rec. 145/2020).
En aplicación de tal doctrina ha de rechazarse todos los motivos destinados a la revisión fáctica de la sentencia.
TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de los arts. 10, 14 y 15 de la CE, art. 4.2.e) del ET, el art. 8.11 y 12 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con los arts. 34.3 y 37.1 del ET, el art. 55 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, y los arts. 3 y 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo, así como la jurisprudencia desarrollada en relación con dichos preceptos.
El actor viene prestando sus servicios con la categoría profesional de vigilante de seguridad en el centro de Menores de Albaidel (AB) para la empresa demandada SALZILLO SEGURIDAD, y considera que los codemandados (la empresa para la que presta servicios y el jefe de servicio del centro de trabajo) le han vulnerado sus derechos fundamentales a no ser discriminado ( artículo 14 de la C.E.) y a la integridad moral, así como el derecho a la consideración debida a su dignidad ( artículos 10 y 15 de la C.E.) , que comprenden la protección frente al acoso (laboral), también reconocidos en el art. 4.2 c) y d) del ET, lo que le ha provocado daños psíquicos y morales cuya indemnización en cuantía de 25.000 euros reclama en su escrito de demanda; situación de acoso que se ha venido produciendo desde su reincorporación a su puesto de trabajo el 01/03/2022, tras un periodo de baja médica.
Se define el acoso laboral -mobbing- como aquella conducta abusiva o violencia psicológica a que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido.
Se trata de un fenómeno laboral, que vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el artículo 15 de la Constitución española, y que, en el ámbito normativo laboral, desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial es calificada como un grave incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Los mecanismos del mobbing admiten pluralidad de formas que van desde las actitudes más groseras y violentas (bullying) a las técnicas de mayor sutileza (medidas organizativas del trabajo que resulten peyorativas para el afectado, actitudes de aislamiento en el seno de la empresa, críticas, rumores o subestimaciones- y pueden tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo (mobbing horizontal) como al personal directivo (bossing), el que incluso puede ser sujeto pasivo (mobbing vertical ascendente); aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder (mobbing vertical descendente). Pero, en todo caso, la situación de acoso laboral requiere determinados componentes objetivos (presión continuada, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección y gravedad en la conducta empleada) y subjetivos (intencionalidad denigratoria y carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario). [ STS, 3ª 16 febrero 2011, rec. 593/2008 y STC 56/2019 de 6 de mayo].
En principio, el art. 96.1 de la LRJS. , establece que: "En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
Por su parte, el art. 181.2 de la LRJS dispone que: "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
Es constante la doctrina (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 87/2004, de 10 de mayo, 138/2006, de 8 de mayo y 74/2008, de 23 de julio, y del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, rec. 1374/2012) que establece que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado ( art. 96.1 y 181.2 de la LRJS)
En relación con esta materia, el Tribunal Constitucional (sentencia 49/2.003, de 17 de marzo) tiene establecida la siguiente doctrina: "Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada".
Dicha doctrina es reiterada por las más recientes sentencias del Tribunal Constitucional 138/2006, de 8 de mayo y 74/2008, de 23 de julio, en las que se añade que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado.
En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015, rec. 2598/2014, y núm. 352/2020 de 19 de mayo, rec. 2911/2017, donde se resume la doctrina jurisprudencial sobre el particular.
CUARTO.-En el presente caso, las diversas conductas invocadas por el demandante, que serían representativas de la situación de acoso laboral de que dice ser objeto, se analizan individualmente en la sentencia de instancia (F.J. 4º), en la que se llega a la conclusión de que el actor no ha aportado elementos o indicios de los que pueda atisbarse una presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados que justifique la inversión de la carga de la prueba, en los términos fijados por la doctrina jurisprudencial antes citada; y en el mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio Fiscal en su dictamen final.
En ese sentido, es cierto que el jefe de equipo ha bloqueado su teléfono en el grupo de WhatsApp, pero dicho grupo está configurado en el teléfono particular de tal persona, y no se trata de un teléfono propio de la empresa. Por ello, difícilmente puede ampararse un supuesto acoso laboral en el hecho de que otro trabajador no desee incluir al actor en un grupo configurado en su teléfono particular; máxime cuando queda acreditado que la empresa puso en conocimiento de la plantilla que el medio ordinario de comunicación con el Jefe de Equipo para trasladar cualquier incidencia laboral era a través del teléfono cuyo número le había sido facilitado por la propia empleadora a aquél (si bien el mismo carece de la aplicación "whatsapp"), pero ello no le ha impedido dicha comunicación de circunstancias laborales, tal y como lo ha venido realizando con normalidad.
Lo mismo ocurre con el alegado trato displicente o inamistoso que atribuye a los demás compañeros de trabajo, del que no se ofrece mayor precisión sobre contexto de las situaciones, concretas actitudes de aquellos que revelaría el trato desconsiderado.
En cuanto a la circunstancia de que la empresa no tomara en consideración su solicitud de establecimiento de turnos de trabajo de 7 horas, consta acreditado que la empresa comunicó al representante legal de los trabajadores en el centro de trabajo el deseo de que todos los trabajadores afectados se pronunciaran y expresaran su voluntad sobre la realización de turnos en jornadas de 7 horas de trabajo; y a tal efecto, se colocó aviso en el tablón de anuncias de la empresa, con el resultado de que la totalidad de la plantilla mostraron su deseo de no variar su actual forma de realización del trabajo que vienen realizando de tal forma durante años, excepto el demandante.
Ligada a esta cuestión, es cierto que por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de infracción de fecha 30/11/2023 en razón de que la empresa tenía establecidos turnos de trabajo de día (desde las 08:00 a las 22:00) y de noche (desde las 22:00 a las 08:00) para el año 2023, señalando de modo indicativo los turnos llevados a cabo por diversos trabajadores de la empresa, con el resultado de estimarse la existencia de una infracción del art. 34.3 ET ("Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas"),razón por la que se propuso una sanción de 7.000 €; pero se trata de una situación que afecta a diversos trabajadores de la empresa.
En relación con la circunstancia de que los cuadrantes y turnos de trabajo no son entregados en tiempo y forma y que en los mismos no se cumplen los tiempos de descanso entre jornadas y semanal, se declara probado que todos los trabajadores (incluido el actor) han sido convocados cada final de año, a reuniones de la plantilla a efectos de sortear los cuadrantes y turnos de trabajo para el año siguiente, exponiendo los trabajadores sus respectivas preferencias respecto a las vacaciones de cada uno de ellos, manifestando en todos los casos su conformidad con ello. Se aclara en la sentencia las incidencias habidas respecto de la fijación de cuadrantes y turnos relativos a los años 2023 y 2024, de las que no resultó perjuicio alguno para el demandante.
En cuanto a la negativa de la empresa a cambiarle su puesto de trabajo, lo que consta acreditado es que la empresa le ofertó dicho cambio que fue rechazado por el demandante al tener que desempeñarla en dos centros de trabajo distintos, por razones organizativas.
Finalmente, se pretende justificar la situación de acoso laboral mediante la presentación de informes médicos que justificarían una clínica ansioso depresiva reactiva a situación de acoso laboral, pero ello resulta por manifestaciones y referencias del propio demandante.
En consecuencia, y atendiendo a la valoración judicial de los diversos elementos probatorios aportados a las actuaciones, ha de concluirse que ciertamente no se ha aportado indicios bastantes de la existencia de una situación da acoso laboral, en los términos descritos por la doctrina jurisprudencial antes citada, por lo que debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.
