Sentencia Social 5768/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6654/2024 de 04 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por María Inés, dirigida contra GESTIÓN OPERATIVA DE PIZZERIAS CARLOS S.L., PIZZERIAS DI CARLO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y condena a las indicadas empresas a abonar a la demandante la cantidad de 94,56 euros, más intereses moratorios, en concepto de descuento indebido de anticipos, absolviéndolas de las restantes peticiones formuladas en su contra.

En la demanda, la demandante, además de la indicada cantidad de 94,56 euros en concepto de descuento indebido de anticipos, solicita que las demandadas le abonen 3.740,23 euros, más intereses moratorios, en virtud de diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña frente al convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, que es el que le aplicaron las demandadas. Dichas diferencias salariales se refieren a salario base y nocturnidad por el periodo que va desde marzo hasta septiembre de 2022 (3.328,13 y 257,90 euros, respectivamente), y horas extraordinarias por el periodo que va desde marzo hasta agosto de 2022 (154,20 euros).

Debe tenerse en cuenta que, según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante estuvo prestando servicios desde el 28.9.2017 hasta el 22.9.2022. En el periodo que va desde el 28.9.2017 hasta el 30.9.2021, su empleadora formal fue DI CARLO CATALUÑA S.L.U., que le reconoció la categoría profesional de auxiliar de tienda, y, con efectos del 1.10.2021, pasó subrogada a GESTIÓN OPERATIVA DE PIZZERIAS CARLOS S.L.U, que le reconoció la categoría profesional de subencargada. También declara probado la sentencia que, con efectos contables de 1.1.2023, esta última empresa absorbió a PIZZERIAS DI CARLO S.L.

La sentencia de instancia desestima la petición referida a las diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo de hostelería y turismo porque considera que el convenio colectivo aplicable a la relación jurídica mantenida entre la demandante y las empresas demandadas es el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, teniendo en cuenta, básicamente, que, según la sentencia, la actividad preponderante de las demandadas es la de elaboración y venta de pizzas a domicilio.

Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso ha sido impugnado por GESTIÓN OPERATIVA DE PIZZERIAS CARLOS S.L., que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Debemos examinar, en primer lugar, el motivo del recurso que tiene por objeto la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que la recurrente solicita nueva redacción para el hecho probado tercero de la misma.

La redacción actual de dicho hecho probado es, recordemos, la siguiente:

< CC de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio y teniendo una póliza de seguro de RC explotación con la empresa ALLIANZ, entidad que considera el riesgo de dicho cliente como situación de riesgo 27 -albergue, gran restaurante- (folios nº 26 a 31, 104, 132 a 134 y 143).>>

Frente a dicha redacción, la recurrente propone la siguiente (negrita en el original):

<Nivel 4 Grupo B,(en DI CARLO CATALUÑA, era auxiliar de tienda), con salario bruto mensual abonado, prorrata de pagas incluida, en promedio de 1.237,62€; aplicando el CC de la Indústria d'Hostaleria i Turisme de Catalunya ( NUM000) y teniendo una póliza de seguro de RC explotación con la empresa ALLIANZ, entidad que considera el riesgo de dicho cliente como situación de riesgo 27 -albergue, gran restaurante- (folios nº 26 a 31, 104, 132 a 134 y 143)>>

En justificación de la indicada nueva redacción, la recurrente alega que la misma es "consecuencia de las infracciones detalladas en el motivo segundo y tercero de este recurso"y que la cifra de salario "sale del salario mensual de convenio 1.650,16€ por 30 horas semanales".

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que su formulación no se ajusta a los requisitos previstos para este tipo de motivos de suplicación.

TERCERO.-El examen del presente motivo del recurso obliga a empezar recordando que, respecto de la forma en que deben articularse los motivos del recurso de suplicación dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, el artículo 196.3 LRJS dispone:

<>

Del mismo modo, es necesario recordar que, para la estimación de este tipo de motivos de suplicación, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.-La formulación del presente motivo del recurso no se ajusta al precepto legal y doctrina citados porque la recurrente no invoca ningún documento o pericia que evidencien error del magistrado de instancia al valorar las pruebas. Además, la redacción que propone la recurrente es valorativa y predeterminante del fallo de la sentencia, lo que impide su inclusión en el relato fáctico de la misma, a lo que debemos añadir que el magistrado de instancia, en el hecho probado tercero, se limita a recoger las condiciones laborales que las demandadas aplicaron a la demandante, hoy recurrente, lo que no supone afirmar que dichas condiciones sean las ajustadas a derecho.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.-Debemos examinar ahora el motivo del recurso que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe los artículos 84 y 83.2 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en la STS -Sala 4ª- 27.3.2000 (RCO 2497/1999), y los artículos 1 del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio y 2 del convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña.

En síntesis, la recurrente, en el presente motivo, alega que el criterio de la actividad preponderante, utilizado por la sentencia de instancia para entender que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral es el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, vulnera los artículos 84 y 83.2 ET y no se ajusta a la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS 27.3.2000, dictada en un caso de concurrencia de convenios colectivos y de la que, según la recurrente, se sigue que el indicado convenio colectivo no es aplicable a los trabajadores cuyas actividades están directa o indirectamente encaminadas a posibilitar la degustación por parte de los clientes en el propio establecimiento, trabajadores a los que se les debe aplicar el convenio colectivo de hostelería y turismo. La recurrente afirma que este es su caso, teniendo en cuenta las actividades que figuran en los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia, por lo que se le debe aplicar el convenio colectivo de hostelería y turismo. Todo ello, con independencia, según la recurrente, de las opiniones expresadas por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y el Consell de Relacions Laborals de la Generalitat de Catalunya, y de cuál sea la actividad preponderante, criterio, este último, que la recurrente rechaza por considerarlo arbitrario y sujeto a las eventualidades del mercado.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la aplicación del convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio frente al de hostelería y turismo es ajustada a derecho, teniendo en cuenta el ámbito funcional de cada uno de los convenios colectivos. Además, niega que exista en este caso concurrencia de convenios colectivos y que la doctrina de la STS 27.3.2000 sea aplicable al mismo.

SEXTO.-A la vista de las alegaciones de las partes, la cuestión a la que debemos dar respuesta en el presente motivo del recurso es si el convenio colectivo que debe ser aplicado a la relación laboral que la recurrente mantuvo con las demandadas hasta su baja voluntaria el 22.9.2022 es el estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio o el de hostelería y turismo de Cataluña.

Para resolver dicha cuestión, es necesario empezar teniendo en cuenta que el convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 29.7.2022, establece su ámbito funcional en los siguientes términos (artículo 1):

<<1. El presente Convenio regula las relaciones laborales en aquellas empresas que se dediquen, como actividad principal, a la preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio, en la que podrán ser incluidos otros artículos de gran consumo, alimenticios o no, de apoyo a los primeros, tales como vídeos, libros o análogos. A tales efectos, todas aquellas ventas y/o pedidos de productos realizados a través del sistema «para llevar» se considerarán como a domicilio.

Complementariamente se podrán prestar servicios de venta y despacho de los productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las indicadas empresas.

2. Igualmente afecta a las empresas que operen como franquiciadas de las contempladas en el apartado anterior y que desarrollen la actividad allí descrita.

3. Del mismo modo se regirán por el presente Convenio aquellas empresas afiliadas a la Asociación Española de Comidas Preparadas para su Venta a Domicilio (PRODELIVERY), que no tuvieran por su actividad un convenio concurrente.

4. Quedan expresamente excluidas de este ámbito las empresas dedicadas a la actividad de «catering», restauración rápida o tradicional, restauración colectiva (colectividades), «bufés» o autoservicios y aquellas empresas comerciales o de restauración en las que el conjunto de las tareas detalladas en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo constituya una actividad secundaria respecto a la principal.

Igualmente quedan excluidos de la aplicación del presente Convenio Colectivo aquellos centros de trabajo de las empresas citadas en los párrafos 1 y 2 anteriores que, al momento de la firma del presente convenio, vinieran aplicando algún Convenio de Hostelería, como consecuencia de la actividad principal desarrollada en esos centros.

Esta exclusión quedaría definitivamente sin efecto para esos centros en el caso de devenir su actividad principal en la descrita en el apartado 1 anterior o en el supuesto de acuerdo expreso entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras en aplicación del principio de unidad de empresa.

5. Las empresas que hasta la fecha no hayan aplicado el presente Convenio y deseen proceder a su aplicación, deberán acreditar su actividad principal a la Comisión Paritaria, en la forma y plazos estipulados en el capítulo X. Esta emitirá dictamen al respecto, tal y como igualmente se desarrolla en el citado capítulo.>>

Por su parte, el convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña para los años 2020 y 2021, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 26.4.2021 y vigente en la época a que se refiere la reclamación de la recurrente, establece su ámbito funcional en los siguientes términos (artículo 2):

<<1. El presente Convenio colectivo afecta y obliga a todos los establecimientos y empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, dedicados a alguna de las siguientes actividades.

a) Hostelería.

b) Alojamiento turístico, incluido el rural y los albergues, así como las casas de colonias que tengan contratado el servicio de hostelería y las viviendas de uso turístico a las que se refiere el artículo 221-1 del Decreto 75/2020, de 4 de agosto (EDL 2020/23914 ), de turismo de Cataluña.

c) Restauración.

d) Catering.

e) Salas de fiestas, discotecas, salas de baile, tablaos flamencos y análogos en los puestos de trabajo correspondientes al sector de hostelería.

f) Salones recreativos.

g) Billares.

2. A efectos de su inclusión en el ámbito funcional de este Convenio:

a) Son de hostelería las empresas y establecimientos dedicados de modo profesional y habitual, mediante precio, a proporcionar alojamiento a las personas, con o sin otros servicios complementarios.

b) Son de alojamiento turístico los establecimientos destinados a proporcionar, mediante precio, habitación o residencia a las personas, en épocas, zonas o situaciones turísticas, tanto si la actividad se realiza de modo temporal como permanente.

c) Son de restauración las empresas y establecimientos, cualquiera que sea su denominación, que sirvan al público, mediante precio, comidas y/o bebidas, para ser consumidas en el mismo local o terraza.

d) Son de catering tanto las empresas que, mediante un contrato de suministro provean alimentos listos para su consumo, como aquellas que se dediquen a la prestación de servicios extraordinarios.

e) Igualmente se consideran de restauración, los establecimientos y/o locales de cualquier tipo, con degustación (cafeterías, granjas, librerías), cuya actividad preponderante sea la venta al público de comidas y bebidas consumidas en el mismo local o terraza.

3. Se consideran servicios extraordinarios en hostelería aquellos que, por su breve duración, carácter irregular, número de comensales o de clientes (referidos sólo a banquetes, convenciones, coffee-breaks, cócteles y similares) en los que intervienen trabajadores/as de plantilla o contratados especialmente para el evento.

A los efectos anteriores, los trabajadores/as especialmente contratados, percibirán como compensación económica la prevista en los anexos de servicios extraordinarios.

4. El presente Convenio colectivo también afecta a las empresas y establecimientos de casinos, pizzerías a domicilio, campings y ciudades de vacaciones y paradores que no les fuera de aplicación otro Convenio colectivo.>>

A la hora de establecer en cuál de los indicados ámbitos funcionales debe subsumirse la actividad de las demandadas, se plantea el problema consistente en que, a tenor del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, aquellas desempeñan actividades que, de entrada, son subsumibles en los dos ámbitos funcionales. En este sentido, se dedican a la actividad de elaboración y venta de pizzas a domicilio, dato que ninguna de las partes pone en duda y que se ajusta a lo previsto en el artículo 1 del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, pero, en lo que respecta al centro de trabajo de Terrassa, también desempeñan actividad propia de restauración, actividad que se ajusta al artículo 2 del convenio colectivo de hostelería y turismo. Recordemos, al respecto, que el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en su primera frase, declara:

<>

Como razona la sentencia de instancia, la jurisprudencia, en estos casos, considera que la determinación del convenio colectivo aplicable debe llevarse a cabo aplicando el criterio de unidad de empresa, complementado con el de la actividad preponderante de la misma. Es muestra de dicha doctrina, la STS -Sala 4ª- 10.10.2023 (RCUD 4202/2020), citada por la sentencia de instancia y en cuyo fundamento jurídico tercero, apartado 3, podemos leer:

<<3.-(... ) la jurisprudencia de nuestra Sala ha venido estableciendo la aplicación del criterio de unidad de empresa complementado con el de la actividad preponderante de la misma para resolver los problemas relativos a la determinación del convenio aplicable en aquellos supuestos, como el presente, en los que la actividad que realiza el trabajador puede incardinarse en el ámbito de aplicación de más de un convenio colectivo. Así, por citar alguna de las más recientes, en nuestra STS 65/2022, de 25 de enero, Rcud. 1565/2020 señalábamos que, el artículo art. 85. 3 ET incluye, en el contenido mínimo de los convenios, su ámbito funcional, entendiéndose que el ámbito funcional hace referencia a las actividades productivas o empresas afectadas por el convenio, siendo criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, (por todas SSTS de 31 de octubre de 2003, Rec. 17/2002 y de 1 de diciembre de 2015 Rec. 349/14 que, cuando las actividades de la empresa puedan subsumirse en varios convenios colectivos, deberá aplicarse aquel que se corresponda con la actividad preponderante de la empresa. Criterio reiterado en la STS 79/2021, de 21 de enero, Rec. 158/2019 en la que insistimos en que la determinación del convenio colectivo aplicable no es disponible ni renunciable para las partes, sino que se trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de aplicación la actividad realizada por la empresa.>>

Aplicando dicho criterio, la sentencia de instancia considera que el convenio colectivo aplicable es el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio porque esa es la actividad preponderante de las demandadas frente a la de restauración, propia del convenio colectivo de hostelería y turismo. En este sentido, la sentencia, en el fundamento jurídico cuarto, tras exponer la doctrina general, razona en los siguientes términos:

< CC de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE 29-7-2022); siendo que el art. 1 del CC de elaboradores indicado recoge, en su ámbito funcional, a las empresas cuya actividad principal sea la de preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio (incluido el sistema "para llevar" o de recogida en el local), siendo que también recoge, complementariamente, la prestación de servicios de venta y despacho de los productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las indicadas empresas (incluidas las franquiciadas); contemplando dicho convenio, también, la categoría de subencargado-a recogida en las nóminas de la demandante; siendo, en fin, cierto que el art. 2.4 del CC de Hostelería y Turismo de Cataluña (DOCG 26-4-2021) excluye a las pizzerías a domicilio que tengan otro CC aplicable.>>

Recordemos en este punto, que, respecto de los porcentajes de venta a domicilio y comida en el local, el hecho probado noveno de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

<>

Frente a ello, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente basadas en la citada STS -Sala 4ª- 27.3.2000 (RCO 2497/1999) porque la doctrina contenida en dicha sentencia no es aplicable al caso que nos ocupa.

Al respecto, hay que tener en cuenta que la citada sentencia, estimatoria, en parte, del recurso de casación interpuesto contra la de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 6.4.1999 (autos 20/1999), se dicta en un proceso de impugnación del convenio colectivo estatal de "Elaboradores de Pizzas y Productos cocinados para su venta a domicilio"(CCEPYPCVD; BOE de 15.10.1997) por considerar que concurre con el "Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el sector de Hostelería"(ALAESH; BOE de 2.8.1996). Todo ello, partiendo del ámbito funcional del CCEPYPCVD, al que se refiere la sentencia en su fundamento jurídico segundo, apartado 3, letra a):

<>

La sentencia, tras poner en relación dicho ámbito funcional con el del ALAESH, definido en su artículo 4, afirma, desde luego, que el CCEPYPCVD concurre con este último y que ello comporta vulneración de lo dispuesto en los artículos 83.2 y 84 ET. Sin embargo, es fundamental tener en cuenta que la sentencia solo establece la concurrencia respecto del inciso del artículo 1 del CCEPYPCVD en el que se indica: "en su caso, los adquirentes podrán degustar en el propio establecimiento expendedor los productos adquiridos en el mismo".Así se deduce literalmente de los apartados 5 a 7 del indicado fundamento jurídico segundo, en los que podemos leer:

<<5.- En el ALAESH, el criterio delimitador de su ámbito funcional para las actividades de restauración pone el acento en el servicio que se presta al cliente en los establecimientos o instalaciones fijos o móviles, si bien deja aparte la singularidad o excepción de los denominados establecimientos de "catering" o "colectividades" en los que, a pesar de su posible finalidad de reparto o consumo a domicilio, se aplicaría también el Acuerdo, y estando esta excepción o singularidad respetada por el art. 1.2 CCEPYPCVD al excluir de su ámbito "las empresas o centros dedicadas a la actividad de «catering»". Por su parte, el Convenio impugnado fija como criterio delimitador la concreta actividad consistente en la preparación y/o elaboración de elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio, sin necesidad, por tanto, de que el cliente tenga acceso al establecimiento expendedor o se le preste servicio alguno en el mismo salvo, en su caso, la entrega directa del producto para llevárselo. Centrándonos, por tanto, en la actividad principal consistente en la preparación y/o elaboración de elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio no existiría concurrencia de ámbitos funcionales entre las normas convencionales comparadas, asumiéndose, en este estricto sentido, lo advertido por las partes impugnantes y reflejado en la sentencia recurrida, relativo a que "buena prueba de ello, bastante significativa por cierto, la constituye el hecho de no advertirse en el contenido del Acuerdo de Hostelería considerado como invadido la inclusión entre sus categorías profesionales ninguna que abarque o se refiera a las funciones del «repartidor en motocicleta» de las «pizzas» elaboradas para su reparto a los domicilios, a pesar de ser tal función un elemento capital a través del cual las empresas del sector reguladas por el Convenio aquí estimado como invasor acometen su actividad".

6.- El problema interpretativo surge, no obstante, de la delimitación del alcance que se deba darse al art. 1.1 "in fine" del Convenio impugnado en cuanto establece que "en su caso, los adquirentes podrán degustar en el propio establecimiento expendedor los productos adquiridos en el mismo" en correlación con el párrafo anterior del propio número y artículo, relativo a los elementos cocinados preparados y/o elaborados en dichos establecimientos, así como en determinar si los términos "en su caso", "degustar", "establecimiento expendedor" y "productos adquiridos" utilizados en el precepto comentado tienen o no especificidad suficiente para delimitar con precisión los respectivos campos de aplicación de las normas convencionales cuestionadas. La respuesta debe ser negativa, al no ser tales criterios delimitadores suficientes para impedir que el concreto centro de trabajo en que teóricamente puedan degustarse los productos adquiridos se convierta realmente, con habitualidad y permanencia, en un establecimiento en el que se presten servicios de productos diversos, elaborados y/o preparados o no en dicho centro, listos para su consumo, al igual que acontece en restaurantes, pizzerías o establecimientos de degustaciones, con las instalaciones fijas o móviles propias de estos últimos, aunque una parte de los productos que en aquél se elaboren, aun pudiendo ser cuantitativamente más importante, se destine al reparto o consumo a domicilio, por lo que al no poderse evitar con dichos criterios delimitadores tal conversión resulta que los servicios de restauración prestados en tales establecimientos estaran dentro del amplio ámbito funcional descrito en el art. 4 del ALAESH. Ciertamente, la posibilidad establecida en el art. 1.1. "in fine" del Convenio impugnado respecto a que los adquirentes de los productos puedan degustarlos en el propio establecimiento o instalaciones hace prácticamente imposible en la práctica delimitar la actividad o servicio realizada en favor de los concretos clientes degustadores en tales establecimientos de degustación de los que puedan realizarse en otros establecimientos cuya actividad esté claramente encuadrada en el ámbito funcional del ALAESH en los que se elaboren los productos listos para su consumo que se vendan y en los que el cliente adquiere también dichos elementos o productos antes de consumirlos o degustarlos en el propio local o instalaciones de la empresa correspondiente.

7.- Interpretado el referido art. 1.1 "in fine" del CCEPYPCVD en los términos expuestos, existe la concurrencia de convenios denunciada ( arts. 84 y 83.2 ET ) en cuanto la actividad desarrollada en los establecimientos expendedores de elementos cocinados para su ulterior reparto y/o consumo a domicilio que exceda de posible mera venta al público en el propio establecimiento, por lo que las actividades que no estén exclusivamente destinadas a la actividad de venta y reparto a domicilio y estén, directa o indirectamente, encaminadas a posibilitar la degustación por parte de los clientes en el propio establecimiento expendedor de los productos adquiridos en el mismo deben entenderse encuadradas en el ámbito del ALAESH, procediendo, por tanto, decretar que carece de vigor, virtualidad y eficacia (arg. ex STS/IV 22-IX-1998 -RCO 263/1997 ) el art. 1.1 "in fine" del CCEPYPCVD e inaplicables a los trabajadores que prestan las actividades en último lugar referidas, los preceptos del Convenio impugnado relativas a categorías profesionales y régimen disciplinario (arg. ex arts. 84.III ET y 10 ALAESH) y, en concreto, en cuanto puedan afectarles los contenidos en el Capítulo VI sobre categorías profesionales (arts. 38 al 50) incluido el art. 16 (grupos y categorías profesionales), así como los preceptos contenidos en el Capítulo VIII sobre faltas y sanciones (arts. 64 al 71).(...)>>

Lo expuesto, como hemos anticipado, da lugar a que la doctrina contenida en la STS 27.3.2000 no sea aplicable a nuestro caso, pues el artículo 1 del vigente convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, transcrito anteriormente, no contiene la mención del convenio colectivo de 1997 referida a que los adquirentes puedan degustar en el establecimiento los productos adquiridos en el mismo ni ninguna otra de igual o similar contenido, lo que implica que no se produce concurrencia alguna entre dicho convenio colectivo y el de hostelería y turismo de Cataluña. Además, la concurrencia de convenios colectivos ni siquiera se alega en la demanda de autos, como reconoce la propia recurrente en el presente motivo de suplicación, donde dice que "no es la pretensión de la demanda determinar si existe una concurrencia de convenios".

Cuestión distinta es que las demandadas, además de la actividad de elaboración y venta de pizzas a domicilio, realicen, en el centro de trabajo de Terrassa, actividades propias del ámbito funcional del convenio colectivo de hostelería, circunstancia distinta de la concurrencia de convenios colectivos y que, como hemos visto, debe solucionarse aplicando los criterios jurisprudenciales establecidos para los supuestos en que las actividades de la empresa son subsumibles en dos o más convenios colectivos, esto es, unidad de empresa y actividad preponderante, y que no tienen nada que ver con la concurrencia de convenios que examina la STS 27.3.2000.

Por lo expuesto, carecen de relevancia las alegaciones de la recurrente sobre que las actividades que desempeñaba en el establecimiento de Terrassa eran únicamente propias del convenio colectivo de hostelería y turismo, aparte de que, a diferencia de lo que alega la recurrente, los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia objeto del recurso que nos ocupa no permiten afirmar que todas las tareas que realizaba la recurrente en el centro de trabajo fueran exclusivas de la actividad de restauración.

Descartado, por las razones indicadas, que la doctrina contenida en la STS 27.3.2000 pueda ser aplicable al caso que nos ocupa, debemos señalar ahora que tampoco podemos acoger las alegaciones de la recurrente sobre la arbitrariedad del criterio referido a la actividad preponderante. En este sentido, dicho criterio es el que utiliza la jurisprudencia y, por tanto, su aplicación se impone por elementales razones de seguridad jurídica, con independencia de las opiniones de la recurrente sobre el mismo. Por otra parte, si bien es cierto que los porcentajes de venta a domicilio y comida en el establecimiento están sujetos a las vicisitudes del mercado, hemos visto que este no es el único parámetro que utiliza la sentencia de instancia para establecer la actividad preponderante, aparte de que los hechos que dicha sentencia declara probados no permiten establecer ningún otro parámetro y tampoco la recurrente propone otros que sean distintos a los que utiliza la sentencia de instancia.

Finalmente, en referencia al criterio expresado por los órganos consultivos a que se refiere la sentencia de instancia, debemos señalar que el hecho de que dicho criterio no sea vinculante para los órganos jurisdiccionales, no obsta a que pueda ser tenido en cuenta a efectos orientativos.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones legales que le imputa la recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.-No procede imposición de costas a la recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte es titular del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por María Inés, dirigida contra GESTIÓN OPERATIVA DE PIZZERIAS CARLOS S.L., PIZZERIAS DI CARLO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y condena a las indicadas empresas a abonar a la demandante la cantidad de 94,56 euros, más intereses moratorios, en concepto de descuento indebido de anticipos, absolviéndolas de las restantes peticiones formuladas en su contra.

En la demanda, la demandante, además de la indicada cantidad de 94,56 euros en concepto de descuento indebido de anticipos, solicita que las demandadas le abonen 3.740,23 euros, más intereses moratorios, en virtud de diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña frente al convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, que es el que le aplicaron las demandadas. Dichas diferencias salariales se refieren a salario base y nocturnidad por el periodo que va desde marzo hasta septiembre de 2022 (3.328,13 y 257,90 euros, respectivamente), y horas extraordinarias por el periodo que va desde marzo hasta agosto de 2022 (154,20 euros).

Debe tenerse en cuenta que, según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante estuvo prestando servicios desde el 28.9.2017 hasta el 22.9.2022. En el periodo que va desde el 28.9.2017 hasta el 30.9.2021, su empleadora formal fue DI CARLO CATALUÑA S.L.U., que le reconoció la categoría profesional de auxiliar de tienda, y, con efectos del 1.10.2021, pasó subrogada a GESTIÓN OPERATIVA DE PIZZERIAS CARLOS S.L.U, que le reconoció la categoría profesional de subencargada. También declara probado la sentencia que, con efectos contables de 1.1.2023, esta última empresa absorbió a PIZZERIAS DI CARLO S.L.

La sentencia de instancia desestima la petición referida a las diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo de hostelería y turismo porque considera que el convenio colectivo aplicable a la relación jurídica mantenida entre la demandante y las empresas demandadas es el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, teniendo en cuenta, básicamente, que, según la sentencia, la actividad preponderante de las demandadas es la de elaboración y venta de pizzas a domicilio.

Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso ha sido impugnado por GESTIÓN OPERATIVA DE PIZZERIAS CARLOS S.L., que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Debemos examinar, en primer lugar, el motivo del recurso que tiene por objeto la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que la recurrente solicita nueva redacción para el hecho probado tercero de la misma.

La redacción actual de dicho hecho probado es, recordemos, la siguiente:

< CC de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio y teniendo una póliza de seguro de RC explotación con la empresa ALLIANZ, entidad que considera el riesgo de dicho cliente como situación de riesgo 27 -albergue, gran restaurante- (folios nº 26 a 31, 104, 132 a 134 y 143).>>

Frente a dicha redacción, la recurrente propone la siguiente (negrita en el original):

<Nivel 4 Grupo B,(en DI CARLO CATALUÑA, era auxiliar de tienda), con salario bruto mensual abonado, prorrata de pagas incluida, en promedio de 1.237,62€; aplicando el CC de la Indústria d'Hostaleria i Turisme de Catalunya ( NUM000) y teniendo una póliza de seguro de RC explotación con la empresa ALLIANZ, entidad que considera el riesgo de dicho cliente como situación de riesgo 27 -albergue, gran restaurante- (folios nº 26 a 31, 104, 132 a 134 y 143)>>

En justificación de la indicada nueva redacción, la recurrente alega que la misma es "consecuencia de las infracciones detalladas en el motivo segundo y tercero de este recurso"y que la cifra de salario "sale del salario mensual de convenio 1.650,16€ por 30 horas semanales".

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que su formulación no se ajusta a los requisitos previstos para este tipo de motivos de suplicación.

TERCERO.-El examen del presente motivo del recurso obliga a empezar recordando que, respecto de la forma en que deben articularse los motivos del recurso de suplicación dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, el artículo 196.3 LRJS dispone:

<>

Del mismo modo, es necesario recordar que, para la estimación de este tipo de motivos de suplicación, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.-La formulación del presente motivo del recurso no se ajusta al precepto legal y doctrina citados porque la recurrente no invoca ningún documento o pericia que evidencien error del magistrado de instancia al valorar las pruebas. Además, la redacción que propone la recurrente es valorativa y predeterminante del fallo de la sentencia, lo que impide su inclusión en el relato fáctico de la misma, a lo que debemos añadir que el magistrado de instancia, en el hecho probado tercero, se limita a recoger las condiciones laborales que las demandadas aplicaron a la demandante, hoy recurrente, lo que no supone afirmar que dichas condiciones sean las ajustadas a derecho.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.-Debemos examinar ahora el motivo del recurso que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe los artículos 84 y 83.2 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en la STS -Sala 4ª- 27.3.2000 (RCO 2497/1999), y los artículos 1 del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio y 2 del convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña.

En síntesis, la recurrente, en el presente motivo, alega que el criterio de la actividad preponderante, utilizado por la sentencia de instancia para entender que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral es el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, vulnera los artículos 84 y 83.2 ET y no se ajusta a la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS 27.3.2000, dictada en un caso de concurrencia de convenios colectivos y de la que, según la recurrente, se sigue que el indicado convenio colectivo no es aplicable a los trabajadores cuyas actividades están directa o indirectamente encaminadas a posibilitar la degustación por parte de los clientes en el propio establecimiento, trabajadores a los que se les debe aplicar el convenio colectivo de hostelería y turismo. La recurrente afirma que este es su caso, teniendo en cuenta las actividades que figuran en los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia, por lo que se le debe aplicar el convenio colectivo de hostelería y turismo. Todo ello, con independencia, según la recurrente, de las opiniones expresadas por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y el Consell de Relacions Laborals de la Generalitat de Catalunya, y de cuál sea la actividad preponderante, criterio, este último, que la recurrente rechaza por considerarlo arbitrario y sujeto a las eventualidades del mercado.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la aplicación del convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio frente al de hostelería y turismo es ajustada a derecho, teniendo en cuenta el ámbito funcional de cada uno de los convenios colectivos. Además, niega que exista en este caso concurrencia de convenios colectivos y que la doctrina de la STS 27.3.2000 sea aplicable al mismo.

SEXTO.-A la vista de las alegaciones de las partes, la cuestión a la que debemos dar respuesta en el presente motivo del recurso es si el convenio colectivo que debe ser aplicado a la relación laboral que la recurrente mantuvo con las demandadas hasta su baja voluntaria el 22.9.2022 es el estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio o el de hostelería y turismo de Cataluña.

Para resolver dicha cuestión, es necesario empezar teniendo en cuenta que el convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 29.7.2022, establece su ámbito funcional en los siguientes términos (artículo 1):

<<1. El presente Convenio regula las relaciones laborales en aquellas empresas que se dediquen, como actividad principal, a la preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio, en la que podrán ser incluidos otros artículos de gran consumo, alimenticios o no, de apoyo a los primeros, tales como vídeos, libros o análogos. A tales efectos, todas aquellas ventas y/o pedidos de productos realizados a través del sistema «para llevar» se considerarán como a domicilio.

Complementariamente se podrán prestar servicios de venta y despacho de los productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las indicadas empresas.

2. Igualmente afecta a las empresas que operen como franquiciadas de las contempladas en el apartado anterior y que desarrollen la actividad allí descrita.

3. Del mismo modo se regirán por el presente Convenio aquellas empresas afiliadas a la Asociación Española de Comidas Preparadas para su Venta a Domicilio (PRODELIVERY), que no tuvieran por su actividad un convenio concurrente.

4. Quedan expresamente excluidas de este ámbito las empresas dedicadas a la actividad de «catering», restauración rápida o tradicional, restauración colectiva (colectividades), «bufés» o autoservicios y aquellas empresas comerciales o de restauración en las que el conjunto de las tareas detalladas en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo constituya una actividad secundaria respecto a la principal.

Igualmente quedan excluidos de la aplicación del presente Convenio Colectivo aquellos centros de trabajo de las empresas citadas en los párrafos 1 y 2 anteriores que, al momento de la firma del presente convenio, vinieran aplicando algún Convenio de Hostelería, como consecuencia de la actividad principal desarrollada en esos centros.

Esta exclusión quedaría definitivamente sin efecto para esos centros en el caso de devenir su actividad principal en la descrita en el apartado 1 anterior o en el supuesto de acuerdo expreso entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras en aplicación del principio de unidad de empresa.

5. Las empresas que hasta la fecha no hayan aplicado el presente Convenio y deseen proceder a su aplicación, deberán acreditar su actividad principal a la Comisión Paritaria, en la forma y plazos estipulados en el capítulo X. Esta emitirá dictamen al respecto, tal y como igualmente se desarrolla en el citado capítulo.>>

Por su parte, el convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña para los años 2020 y 2021, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 26.4.2021 y vigente en la época a que se refiere la reclamación de la recurrente, establece su ámbito funcional en los siguientes términos (artículo 2):

<<1. El presente Convenio colectivo afecta y obliga a todos los establecimientos y empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, dedicados a alguna de las siguientes actividades.

a) Hostelería.

b) Alojamiento turístico, incluido el rural y los albergues, así como las casas de colonias que tengan contratado el servicio de hostelería y las viviendas de uso turístico a las que se refiere el artículo 221-1 del Decreto 75/2020, de 4 de agosto (EDL 2020/23914 ), de turismo de Cataluña.

c) Restauración.

d) Catering.

e) Salas de fiestas, discotecas, salas de baile, tablaos flamencos y análogos en los puestos de trabajo correspondientes al sector de hostelería.

f) Salones recreativos.

g) Billares.

2. A efectos de su inclusión en el ámbito funcional de este Convenio:

a) Son de hostelería las empresas y establecimientos dedicados de modo profesional y habitual, mediante precio, a proporcionar alojamiento a las personas, con o sin otros servicios complementarios.

b) Son de alojamiento turístico los establecimientos destinados a proporcionar, mediante precio, habitación o residencia a las personas, en épocas, zonas o situaciones turísticas, tanto si la actividad se realiza de modo temporal como permanente.

c) Son de restauración las empresas y establecimientos, cualquiera que sea su denominación, que sirvan al público, mediante precio, comidas y/o bebidas, para ser consumidas en el mismo local o terraza.

d) Son de catering tanto las empresas que, mediante un contrato de suministro provean alimentos listos para su consumo, como aquellas que se dediquen a la prestación de servicios extraordinarios.

e) Igualmente se consideran de restauración, los establecimientos y/o locales de cualquier tipo, con degustación (cafeterías, granjas, librerías), cuya actividad preponderante sea la venta al público de comidas y bebidas consumidas en el mismo local o terraza.

3. Se consideran servicios extraordinarios en hostelería aquellos que, por su breve duración, carácter irregular, número de comensales o de clientes (referidos sólo a banquetes, convenciones, coffee-breaks, cócteles y similares) en los que intervienen trabajadores/as de plantilla o contratados especialmente para el evento.

A los efectos anteriores, los trabajadores/as especialmente contratados, percibirán como compensación económica la prevista en los anexos de servicios extraordinarios.

4. El presente Convenio colectivo también afecta a las empresas y establecimientos de casinos, pizzerías a domicilio, campings y ciudades de vacaciones y paradores que no les fuera de aplicación otro Convenio colectivo.>>

A la hora de establecer en cuál de los indicados ámbitos funcionales debe subsumirse la actividad de las demandadas, se plantea el problema consistente en que, a tenor del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, aquellas desempeñan actividades que, de entrada, son subsumibles en los dos ámbitos funcionales. En este sentido, se dedican a la actividad de elaboración y venta de pizzas a domicilio, dato que ninguna de las partes pone en duda y que se ajusta a lo previsto en el artículo 1 del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, pero, en lo que respecta al centro de trabajo de Terrassa, también desempeñan actividad propia de restauración, actividad que se ajusta al artículo 2 del convenio colectivo de hostelería y turismo. Recordemos, al respecto, que el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en su primera frase, declara:

<>

Como razona la sentencia de instancia, la jurisprudencia, en estos casos, considera que la determinación del convenio colectivo aplicable debe llevarse a cabo aplicando el criterio de unidad de empresa, complementado con el de la actividad preponderante de la misma. Es muestra de dicha doctrina, la STS -Sala 4ª- 10.10.2023 (RCUD 4202/2020), citada por la sentencia de instancia y en cuyo fundamento jurídico tercero, apartado 3, podemos leer:

<<3.-(... ) la jurisprudencia de nuestra Sala ha venido estableciendo la aplicación del criterio de unidad de empresa complementado con el de la actividad preponderante de la misma para resolver los problemas relativos a la determinación del convenio aplicable en aquellos supuestos, como el presente, en los que la actividad que realiza el trabajador puede incardinarse en el ámbito de aplicación de más de un convenio colectivo. Así, por citar alguna de las más recientes, en nuestra STS 65/2022, de 25 de enero, Rcud. 1565/2020 señalábamos que, el artículo art. 85. 3 ET incluye, en el contenido mínimo de los convenios, su ámbito funcional, entendiéndose que el ámbito funcional hace referencia a las actividades productivas o empresas afectadas por el convenio, siendo criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, (por todas SSTS de 31 de octubre de 2003, Rec. 17/2002 y de 1 de diciembre de 2015 Rec. 349/14 que, cuando las actividades de la empresa puedan subsumirse en varios convenios colectivos, deberá aplicarse aquel que se corresponda con la actividad preponderante de la empresa. Criterio reiterado en la STS 79/2021, de 21 de enero, Rec. 158/2019 en la que insistimos en que la determinación del convenio colectivo aplicable no es disponible ni renunciable para las partes, sino que se trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de aplicación la actividad realizada por la empresa.>>

Aplicando dicho criterio, la sentencia de instancia considera que el convenio colectivo aplicable es el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio porque esa es la actividad preponderante de las demandadas frente a la de restauración, propia del convenio colectivo de hostelería y turismo. En este sentido, la sentencia, en el fundamento jurídico cuarto, tras exponer la doctrina general, razona en los siguientes términos:

< CC de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE 29-7-2022); siendo que el art. 1 del CC de elaboradores indicado recoge, en su ámbito funcional, a las empresas cuya actividad principal sea la de preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio (incluido el sistema "para llevar" o de recogida en el local), siendo que también recoge, complementariamente, la prestación de servicios de venta y despacho de los productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las indicadas empresas (incluidas las franquiciadas); contemplando dicho convenio, también, la categoría de subencargado-a recogida en las nóminas de la demandante; siendo, en fin, cierto que el art. 2.4 del CC de Hostelería y Turismo de Cataluña (DOCG 26-4-2021) excluye a las pizzerías a domicilio que tengan otro CC aplicable.>>

Recordemos en este punto, que, respecto de los porcentajes de venta a domicilio y comida en el local, el hecho probado noveno de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

<>

Frente a ello, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente basadas en la citada STS -Sala 4ª- 27.3.2000 (RCO 2497/1999) porque la doctrina contenida en dicha sentencia no es aplicable al caso que nos ocupa.

Al respecto, hay que tener en cuenta que la citada sentencia, estimatoria, en parte, del recurso de casación interpuesto contra la de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 6.4.1999 (autos 20/1999), se dicta en un proceso de impugnación del convenio colectivo estatal de "Elaboradores de Pizzas y Productos cocinados para su venta a domicilio"(CCEPYPCVD; BOE de 15.10.1997) por considerar que concurre con el "Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el sector de Hostelería"(ALAESH; BOE de 2.8.1996). Todo ello, partiendo del ámbito funcional del CCEPYPCVD, al que se refiere la sentencia en su fundamento jurídico segundo, apartado 3, letra a):

<>

La sentencia, tras poner en relación dicho ámbito funcional con el del ALAESH, definido en su artículo 4, afirma, desde luego, que el CCEPYPCVD concurre con este último y que ello comporta vulneración de lo dispuesto en los artículos 83.2 y 84 ET. Sin embargo, es fundamental tener en cuenta que la sentencia solo establece la concurrencia respecto del inciso del artículo 1 del CCEPYPCVD en el que se indica: "en su caso, los adquirentes podrán degustar en el propio establecimiento expendedor los productos adquiridos en el mismo".Así se deduce literalmente de los apartados 5 a 7 del indicado fundamento jurídico segundo, en los que podemos leer:

<<5.- En el ALAESH, el criterio delimitador de su ámbito funcional para las actividades de restauración pone el acento en el servicio que se presta al cliente en los establecimientos o instalaciones fijos o móviles, si bien deja aparte la singularidad o excepción de los denominados establecimientos de "catering" o "colectividades" en los que, a pesar de su posible finalidad de reparto o consumo a domicilio, se aplicaría también el Acuerdo, y estando esta excepción o singularidad respetada por el art. 1.2 CCEPYPCVD al excluir de su ámbito "las empresas o centros dedicadas a la actividad de «catering»". Por su parte, el Convenio impugnado fija como criterio delimitador la concreta actividad consistente en la preparación y/o elaboración de elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio, sin necesidad, por tanto, de que el cliente tenga acceso al establecimiento expendedor o se le preste servicio alguno en el mismo salvo, en su caso, la entrega directa del producto para llevárselo. Centrándonos, por tanto, en la actividad principal consistente en la preparación y/o elaboración de elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio no existiría concurrencia de ámbitos funcionales entre las normas convencionales comparadas, asumiéndose, en este estricto sentido, lo advertido por las partes impugnantes y reflejado en la sentencia recurrida, relativo a que "buena prueba de ello, bastante significativa por cierto, la constituye el hecho de no advertirse en el contenido del Acuerdo de Hostelería considerado como invadido la inclusión entre sus categorías profesionales ninguna que abarque o se refiera a las funciones del «repartidor en motocicleta» de las «pizzas» elaboradas para su reparto a los domicilios, a pesar de ser tal función un elemento capital a través del cual las empresas del sector reguladas por el Convenio aquí estimado como invasor acometen su actividad".

6.- El problema interpretativo surge, no obstante, de la delimitación del alcance que se deba darse al art. 1.1 "in fine" del Convenio impugnado en cuanto establece que "en su caso, los adquirentes podrán degustar en el propio establecimiento expendedor los productos adquiridos en el mismo" en correlación con el párrafo anterior del propio número y artículo, relativo a los elementos cocinados preparados y/o elaborados en dichos establecimientos, así como en determinar si los términos "en su caso", "degustar", "establecimiento expendedor" y "productos adquiridos" utilizados en el precepto comentado tienen o no especificidad suficiente para delimitar con precisión los respectivos campos de aplicación de las normas convencionales cuestionadas. La respuesta debe ser negativa, al no ser tales criterios delimitadores suficientes para impedir que el concreto centro de trabajo en que teóricamente puedan degustarse los productos adquiridos se convierta realmente, con habitualidad y permanencia, en un establecimiento en el que se presten servicios de productos diversos, elaborados y/o preparados o no en dicho centro, listos para su consumo, al igual que acontece en restaurantes, pizzerías o establecimientos de degustaciones, con las instalaciones fijas o móviles propias de estos últimos, aunque una parte de los productos que en aquél se elaboren, aun pudiendo ser cuantitativamente más importante, se destine al reparto o consumo a domicilio, por lo que al no poderse evitar con dichos criterios delimitadores tal conversión resulta que los servicios de restauración prestados en tales establecimientos estaran dentro del amplio ámbito funcional descrito en el art. 4 del ALAESH. Ciertamente, la posibilidad establecida en el art. 1.1. "in fine" del Convenio impugnado respecto a que los adquirentes de los productos puedan degustarlos en el propio establecimiento o instalaciones hace prácticamente imposible en la práctica delimitar la actividad o servicio realizada en favor de los concretos clientes degustadores en tales establecimientos de degustación de los que puedan realizarse en otros establecimientos cuya actividad esté claramente encuadrada en el ámbito funcional del ALAESH en los que se elaboren los productos listos para su consumo que se vendan y en los que el cliente adquiere también dichos elementos o productos antes de consumirlos o degustarlos en el propio local o instalaciones de la empresa correspondiente.

7.- Interpretado el referido art. 1.1 "in fine" del CCEPYPCVD en los términos expuestos, existe la concurrencia de convenios denunciada ( arts. 84 y 83.2 ET ) en cuanto la actividad desarrollada en los establecimientos expendedores de elementos cocinados para su ulterior reparto y/o consumo a domicilio que exceda de posible mera venta al público en el propio establecimiento, por lo que las actividades que no estén exclusivamente destinadas a la actividad de venta y reparto a domicilio y estén, directa o indirectamente, encaminadas a posibilitar la degustación por parte de los clientes en el propio establecimiento expendedor de los productos adquiridos en el mismo deben entenderse encuadradas en el ámbito del ALAESH, procediendo, por tanto, decretar que carece de vigor, virtualidad y eficacia (arg. ex STS/IV 22-IX-1998 -RCO 263/1997 ) el art. 1.1 "in fine" del CCEPYPCVD e inaplicables a los trabajadores que prestan las actividades en último lugar referidas, los preceptos del Convenio impugnado relativas a categorías profesionales y régimen disciplinario (arg. ex arts. 84.III ET y 10 ALAESH) y, en concreto, en cuanto puedan afectarles los contenidos en el Capítulo VI sobre categorías profesionales (arts. 38 al 50) incluido el art. 16 (grupos y categorías profesionales), así como los preceptos contenidos en el Capítulo VIII sobre faltas y sanciones (arts. 64 al 71).(...)>>

Lo expuesto, como hemos anticipado, da lugar a que la doctrina contenida en la STS 27.3.2000 no sea aplicable a nuestro caso, pues el artículo 1 del vigente convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, transcrito anteriormente, no contiene la mención del convenio colectivo de 1997 referida a que los adquirentes puedan degustar en el establecimiento los productos adquiridos en el mismo ni ninguna otra de igual o similar contenido, lo que implica que no se produce concurrencia alguna entre dicho convenio colectivo y el de hostelería y turismo de Cataluña. Además, la concurrencia de convenios colectivos ni siquiera se alega en la demanda de autos, como reconoce la propia recurrente en el presente motivo de suplicación, donde dice que "no es la pretensión de la demanda determinar si existe una concurrencia de convenios".

Cuestión distinta es que las demandadas, además de la actividad de elaboración y venta de pizzas a domicilio, realicen, en el centro de trabajo de Terrassa, actividades propias del ámbito funcional del convenio colectivo de hostelería, circunstancia distinta de la concurrencia de convenios colectivos y que, como hemos visto, debe solucionarse aplicando los criterios jurisprudenciales establecidos para los supuestos en que las actividades de la empresa son subsumibles en dos o más convenios colectivos, esto es, unidad de empresa y actividad preponderante, y que no tienen nada que ver con la concurrencia de convenios que examina la STS 27.3.2000.

Por lo expuesto, carecen de relevancia las alegaciones de la recurrente sobre que las actividades que desempeñaba en el establecimiento de Terrassa eran únicamente propias del convenio colectivo de hostelería y turismo, aparte de que, a diferencia de lo que alega la recurrente, los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia objeto del recurso que nos ocupa no permiten afirmar que todas las tareas que realizaba la recurrente en el centro de trabajo fueran exclusivas de la actividad de restauración.

Descartado, por las razones indicadas, que la doctrina contenida en la STS 27.3.2000 pueda ser aplicable al caso que nos ocupa, debemos señalar ahora que tampoco podemos acoger las alegaciones de la recurrente sobre la arbitrariedad del criterio referido a la actividad preponderante. En este sentido, dicho criterio es el que utiliza la jurisprudencia y, por tanto, su aplicación se impone por elementales razones de seguridad jurídica, con independencia de las opiniones de la recurrente sobre el mismo. Por otra parte, si bien es cierto que los porcentajes de venta a domicilio y comida en el establecimiento están sujetos a las vicisitudes del mercado, hemos visto que este no es el único parámetro que utiliza la sentencia de instancia para establecer la actividad preponderante, aparte de que los hechos que dicha sentencia declara probados no permiten establecer ningún otro parámetro y tampoco la recurrente propone otros que sean distintos a los que utiliza la sentencia de instancia.

Finalmente, en referencia al criterio expresado por los órganos consultivos a que se refiere la sentencia de instancia, debemos señalar que el hecho de que dicho criterio no sea vinculante para los órganos jurisdiccionales, no obsta a que pueda ser tenido en cuenta a efectos orientativos.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones legales que le imputa la recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.-No procede imposición de costas a la recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte es titular del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia de instancia, como hemos visto, estima parcialmente la demanda interpuesta por María Inés, dirigida contra GESTIÓN OPERATIVA DE PIZZERIAS CARLOS S.L., PIZZERIAS DI CARLO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y condena a las indicadas empresas a abonar a la demandante la cantidad de 94,56 euros, más intereses moratorios, en concepto de descuento indebido de anticipos, absolviéndolas de las restantes peticiones formuladas en su contra.

En la demanda, la demandante, además de la indicada cantidad de 94,56 euros en concepto de descuento indebido de anticipos, solicita que las demandadas le abonen 3.740,23 euros, más intereses moratorios, en virtud de diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña frente al convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, que es el que le aplicaron las demandadas. Dichas diferencias salariales se refieren a salario base y nocturnidad por el periodo que va desde marzo hasta septiembre de 2022 (3.328,13 y 257,90 euros, respectivamente), y horas extraordinarias por el periodo que va desde marzo hasta agosto de 2022 (154,20 euros).

Debe tenerse en cuenta que, según se sigue del relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante estuvo prestando servicios desde el 28.9.2017 hasta el 22.9.2022. En el periodo que va desde el 28.9.2017 hasta el 30.9.2021, su empleadora formal fue DI CARLO CATALUÑA S.L.U., que le reconoció la categoría profesional de auxiliar de tienda, y, con efectos del 1.10.2021, pasó subrogada a GESTIÓN OPERATIVA DE PIZZERIAS CARLOS S.L.U, que le reconoció la categoría profesional de subencargada. También declara probado la sentencia que, con efectos contables de 1.1.2023, esta última empresa absorbió a PIZZERIAS DI CARLO S.L.

La sentencia de instancia desestima la petición referida a las diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo de hostelería y turismo porque considera que el convenio colectivo aplicable a la relación jurídica mantenida entre la demandante y las empresas demandadas es el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, teniendo en cuenta, básicamente, que, según la sentencia, la actividad preponderante de las demandadas es la de elaboración y venta de pizzas a domicilio.

Frente a la sentencia de instancia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

El recurso ha sido impugnado por GESTIÓN OPERATIVA DE PIZZERIAS CARLOS S.L., que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Debemos examinar, en primer lugar, el motivo del recurso que tiene por objeto la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que la recurrente solicita nueva redacción para el hecho probado tercero de la misma.

La redacción actual de dicho hecho probado es, recordemos, la siguiente:

< CC de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio y teniendo una póliza de seguro de RC explotación con la empresa ALLIANZ, entidad que considera el riesgo de dicho cliente como situación de riesgo 27 -albergue, gran restaurante- (folios nº 26 a 31, 104, 132 a 134 y 143).>>

Frente a dicha redacción, la recurrente propone la siguiente (negrita en el original):

<Nivel 4 Grupo B,(en DI CARLO CATALUÑA, era auxiliar de tienda), con salario bruto mensual abonado, prorrata de pagas incluida, en promedio de 1.237,62€; aplicando el CC de la Indústria d'Hostaleria i Turisme de Catalunya ( NUM000) y teniendo una póliza de seguro de RC explotación con la empresa ALLIANZ, entidad que considera el riesgo de dicho cliente como situación de riesgo 27 -albergue, gran restaurante- (folios nº 26 a 31, 104, 132 a 134 y 143)>>

En justificación de la indicada nueva redacción, la recurrente alega que la misma es "consecuencia de las infracciones detalladas en el motivo segundo y tercero de este recurso"y que la cifra de salario "sale del salario mensual de convenio 1.650,16€ por 30 horas semanales".

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que su formulación no se ajusta a los requisitos previstos para este tipo de motivos de suplicación.

TERCERO.-El examen del presente motivo del recurso obliga a empezar recordando que, respecto de la forma en que deben articularse los motivos del recurso de suplicación dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, el artículo 196.3 LRJS dispone:

<>

Del mismo modo, es necesario recordar que, para la estimación de este tipo de motivos de suplicación, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.-La formulación del presente motivo del recurso no se ajusta al precepto legal y doctrina citados porque la recurrente no invoca ningún documento o pericia que evidencien error del magistrado de instancia al valorar las pruebas. Además, la redacción que propone la recurrente es valorativa y predeterminante del fallo de la sentencia, lo que impide su inclusión en el relato fáctico de la misma, a lo que debemos añadir que el magistrado de instancia, en el hecho probado tercero, se limita a recoger las condiciones laborales que las demandadas aplicaron a la demandante, hoy recurrente, lo que no supone afirmar que dichas condiciones sean las ajustadas a derecho.

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.-Debemos examinar ahora el motivo del recurso que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que la recurrente denuncia que dicha sentencia infringe los artículos 84 y 83.2 del Estatuto de los Trabajadores ( ET) en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en la STS -Sala 4ª- 27.3.2000 (RCO 2497/1999), y los artículos 1 del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio y 2 del convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña.

En síntesis, la recurrente, en el presente motivo, alega que el criterio de la actividad preponderante, utilizado por la sentencia de instancia para entender que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral es el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, vulnera los artículos 84 y 83.2 ET y no se ajusta a la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS 27.3.2000, dictada en un caso de concurrencia de convenios colectivos y de la que, según la recurrente, se sigue que el indicado convenio colectivo no es aplicable a los trabajadores cuyas actividades están directa o indirectamente encaminadas a posibilitar la degustación por parte de los clientes en el propio establecimiento, trabajadores a los que se les debe aplicar el convenio colectivo de hostelería y turismo. La recurrente afirma que este es su caso, teniendo en cuenta las actividades que figuran en los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia, por lo que se le debe aplicar el convenio colectivo de hostelería y turismo. Todo ello, con independencia, según la recurrente, de las opiniones expresadas por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y el Consell de Relacions Laborals de la Generalitat de Catalunya, y de cuál sea la actividad preponderante, criterio, este último, que la recurrente rechaza por considerarlo arbitrario y sujeto a las eventualidades del mercado.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la estimación del motivo alegando, en síntesis, que la aplicación del convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio frente al de hostelería y turismo es ajustada a derecho, teniendo en cuenta el ámbito funcional de cada uno de los convenios colectivos. Además, niega que exista en este caso concurrencia de convenios colectivos y que la doctrina de la STS 27.3.2000 sea aplicable al mismo.

SEXTO.-A la vista de las alegaciones de las partes, la cuestión a la que debemos dar respuesta en el presente motivo del recurso es si el convenio colectivo que debe ser aplicado a la relación laboral que la recurrente mantuvo con las demandadas hasta su baja voluntaria el 22.9.2022 es el estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio o el de hostelería y turismo de Cataluña.

Para resolver dicha cuestión, es necesario empezar teniendo en cuenta que el convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 29.7.2022, establece su ámbito funcional en los siguientes términos (artículo 1):

<<1. El presente Convenio regula las relaciones laborales en aquellas empresas que se dediquen, como actividad principal, a la preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio, en la que podrán ser incluidos otros artículos de gran consumo, alimenticios o no, de apoyo a los primeros, tales como vídeos, libros o análogos. A tales efectos, todas aquellas ventas y/o pedidos de productos realizados a través del sistema «para llevar» se considerarán como a domicilio.

Complementariamente se podrán prestar servicios de venta y despacho de los productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las indicadas empresas.

2. Igualmente afecta a las empresas que operen como franquiciadas de las contempladas en el apartado anterior y que desarrollen la actividad allí descrita.

3. Del mismo modo se regirán por el presente Convenio aquellas empresas afiliadas a la Asociación Española de Comidas Preparadas para su Venta a Domicilio (PRODELIVERY), que no tuvieran por su actividad un convenio concurrente.

4. Quedan expresamente excluidas de este ámbito las empresas dedicadas a la actividad de «catering», restauración rápida o tradicional, restauración colectiva (colectividades), «bufés» o autoservicios y aquellas empresas comerciales o de restauración en las que el conjunto de las tareas detalladas en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo constituya una actividad secundaria respecto a la principal.

Igualmente quedan excluidos de la aplicación del presente Convenio Colectivo aquellos centros de trabajo de las empresas citadas en los párrafos 1 y 2 anteriores que, al momento de la firma del presente convenio, vinieran aplicando algún Convenio de Hostelería, como consecuencia de la actividad principal desarrollada en esos centros.

Esta exclusión quedaría definitivamente sin efecto para esos centros en el caso de devenir su actividad principal en la descrita en el apartado 1 anterior o en el supuesto de acuerdo expreso entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras en aplicación del principio de unidad de empresa.

5. Las empresas que hasta la fecha no hayan aplicado el presente Convenio y deseen proceder a su aplicación, deberán acreditar su actividad principal a la Comisión Paritaria, en la forma y plazos estipulados en el capítulo X. Esta emitirá dictamen al respecto, tal y como igualmente se desarrolla en el citado capítulo.>>

Por su parte, el convenio colectivo de hostelería y turismo de Cataluña para los años 2020 y 2021, publicado en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 26.4.2021 y vigente en la época a que se refiere la reclamación de la recurrente, establece su ámbito funcional en los siguientes términos (artículo 2):

<<1. El presente Convenio colectivo afecta y obliga a todos los establecimientos y empresas, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, dedicados a alguna de las siguientes actividades.

a) Hostelería.

b) Alojamiento turístico, incluido el rural y los albergues, así como las casas de colonias que tengan contratado el servicio de hostelería y las viviendas de uso turístico a las que se refiere el artículo 221-1 del Decreto 75/2020, de 4 de agosto (EDL 2020/23914 ), de turismo de Cataluña.

c) Restauración.

d) Catering.

e) Salas de fiestas, discotecas, salas de baile, tablaos flamencos y análogos en los puestos de trabajo correspondientes al sector de hostelería.

f) Salones recreativos.

g) Billares.

2. A efectos de su inclusión en el ámbito funcional de este Convenio:

a) Son de hostelería las empresas y establecimientos dedicados de modo profesional y habitual, mediante precio, a proporcionar alojamiento a las personas, con o sin otros servicios complementarios.

b) Son de alojamiento turístico los establecimientos destinados a proporcionar, mediante precio, habitación o residencia a las personas, en épocas, zonas o situaciones turísticas, tanto si la actividad se realiza de modo temporal como permanente.

c) Son de restauración las empresas y establecimientos, cualquiera que sea su denominación, que sirvan al público, mediante precio, comidas y/o bebidas, para ser consumidas en el mismo local o terraza.

d) Son de catering tanto las empresas que, mediante un contrato de suministro provean alimentos listos para su consumo, como aquellas que se dediquen a la prestación de servicios extraordinarios.

e) Igualmente se consideran de restauración, los establecimientos y/o locales de cualquier tipo, con degustación (cafeterías, granjas, librerías), cuya actividad preponderante sea la venta al público de comidas y bebidas consumidas en el mismo local o terraza.

3. Se consideran servicios extraordinarios en hostelería aquellos que, por su breve duración, carácter irregular, número de comensales o de clientes (referidos sólo a banquetes, convenciones, coffee-breaks, cócteles y similares) en los que intervienen trabajadores/as de plantilla o contratados especialmente para el evento.

A los efectos anteriores, los trabajadores/as especialmente contratados, percibirán como compensación económica la prevista en los anexos de servicios extraordinarios.

4. El presente Convenio colectivo también afecta a las empresas y establecimientos de casinos, pizzerías a domicilio, campings y ciudades de vacaciones y paradores que no les fuera de aplicación otro Convenio colectivo.>>

A la hora de establecer en cuál de los indicados ámbitos funcionales debe subsumirse la actividad de las demandadas, se plantea el problema consistente en que, a tenor del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, aquellas desempeñan actividades que, de entrada, son subsumibles en los dos ámbitos funcionales. En este sentido, se dedican a la actividad de elaboración y venta de pizzas a domicilio, dato que ninguna de las partes pone en duda y que se ajusta a lo previsto en el artículo 1 del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, pero, en lo que respecta al centro de trabajo de Terrassa, también desempeñan actividad propia de restauración, actividad que se ajusta al artículo 2 del convenio colectivo de hostelería y turismo. Recordemos, al respecto, que el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en su primera frase, declara:

<>

Como razona la sentencia de instancia, la jurisprudencia, en estos casos, considera que la determinación del convenio colectivo aplicable debe llevarse a cabo aplicando el criterio de unidad de empresa, complementado con el de la actividad preponderante de la misma. Es muestra de dicha doctrina, la STS -Sala 4ª- 10.10.2023 (RCUD 4202/2020), citada por la sentencia de instancia y en cuyo fundamento jurídico tercero, apartado 3, podemos leer:

<<3.-(... ) la jurisprudencia de nuestra Sala ha venido estableciendo la aplicación del criterio de unidad de empresa complementado con el de la actividad preponderante de la misma para resolver los problemas relativos a la determinación del convenio aplicable en aquellos supuestos, como el presente, en los que la actividad que realiza el trabajador puede incardinarse en el ámbito de aplicación de más de un convenio colectivo. Así, por citar alguna de las más recientes, en nuestra STS 65/2022, de 25 de enero, Rcud. 1565/2020 señalábamos que, el artículo art. 85. 3 ET incluye, en el contenido mínimo de los convenios, su ámbito funcional, entendiéndose que el ámbito funcional hace referencia a las actividades productivas o empresas afectadas por el convenio, siendo criterio reiterado y pacífico en la jurisprudencia, (por todas SSTS de 31 de octubre de 2003, Rec. 17/2002 y de 1 de diciembre de 2015 Rec. 349/14 que, cuando las actividades de la empresa puedan subsumirse en varios convenios colectivos, deberá aplicarse aquel que se corresponda con la actividad preponderante de la empresa. Criterio reiterado en la STS 79/2021, de 21 de enero, Rec. 158/2019 en la que insistimos en que la determinación del convenio colectivo aplicable no es disponible ni renunciable para las partes, sino que se trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de aplicación la actividad realizada por la empresa.>>

Aplicando dicho criterio, la sentencia de instancia considera que el convenio colectivo aplicable es el de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio porque esa es la actividad preponderante de las demandadas frente a la de restauración, propia del convenio colectivo de hostelería y turismo. En este sentido, la sentencia, en el fundamento jurídico cuarto, tras exponer la doctrina general, razona en los siguientes términos:

< CC de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (BOE 29-7-2022); siendo que el art. 1 del CC de elaboradores indicado recoge, en su ámbito funcional, a las empresas cuya actividad principal sea la de preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio (incluido el sistema "para llevar" o de recogida en el local), siendo que también recoge, complementariamente, la prestación de servicios de venta y despacho de los productos previamente elaborados y preparados para su consumo en los establecimientos comerciales de las indicadas empresas (incluidas las franquiciadas); contemplando dicho convenio, también, la categoría de subencargado-a recogida en las nóminas de la demandante; siendo, en fin, cierto que el art. 2.4 del CC de Hostelería y Turismo de Cataluña (DOCG 26-4-2021) excluye a las pizzerías a domicilio que tengan otro CC aplicable.>>

Recordemos en este punto, que, respecto de los porcentajes de venta a domicilio y comida en el local, el hecho probado noveno de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

<>

Frente a ello, no podemos acoger las alegaciones de la recurrente basadas en la citada STS -Sala 4ª- 27.3.2000 (RCO 2497/1999) porque la doctrina contenida en dicha sentencia no es aplicable al caso que nos ocupa.

Al respecto, hay que tener en cuenta que la citada sentencia, estimatoria, en parte, del recurso de casación interpuesto contra la de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 6.4.1999 (autos 20/1999), se dicta en un proceso de impugnación del convenio colectivo estatal de "Elaboradores de Pizzas y Productos cocinados para su venta a domicilio"(CCEPYPCVD; BOE de 15.10.1997) por considerar que concurre con el "Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el sector de Hostelería"(ALAESH; BOE de 2.8.1996). Todo ello, partiendo del ámbito funcional del CCEPYPCVD, al que se refiere la sentencia en su fundamento jurídico segundo, apartado 3, letra a):

<>

La sentencia, tras poner en relación dicho ámbito funcional con el del ALAESH, definido en su artículo 4, afirma, desde luego, que el CCEPYPCVD concurre con este último y que ello comporta vulneración de lo dispuesto en los artículos 83.2 y 84 ET. Sin embargo, es fundamental tener en cuenta que la sentencia solo establece la concurrencia respecto del inciso del artículo 1 del CCEPYPCVD en el que se indica: "en su caso, los adquirentes podrán degustar en el propio establecimiento expendedor los productos adquiridos en el mismo".Así se deduce literalmente de los apartados 5 a 7 del indicado fundamento jurídico segundo, en los que podemos leer:

<<5.- En el ALAESH, el criterio delimitador de su ámbito funcional para las actividades de restauración pone el acento en el servicio que se presta al cliente en los establecimientos o instalaciones fijos o móviles, si bien deja aparte la singularidad o excepción de los denominados establecimientos de "catering" o "colectividades" en los que, a pesar de su posible finalidad de reparto o consumo a domicilio, se aplicaría también el Acuerdo, y estando esta excepción o singularidad respetada por el art. 1.2 CCEPYPCVD al excluir de su ámbito "las empresas o centros dedicadas a la actividad de «catering»". Por su parte, el Convenio impugnado fija como criterio delimitador la concreta actividad consistente en la preparación y/o elaboración de elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio, sin necesidad, por tanto, de que el cliente tenga acceso al establecimiento expendedor o se le preste servicio alguno en el mismo salvo, en su caso, la entrega directa del producto para llevárselo. Centrándonos, por tanto, en la actividad principal consistente en la preparación y/o elaboración de elementos cocinados para su posterior reparto y/o consumo a domicilio no existiría concurrencia de ámbitos funcionales entre las normas convencionales comparadas, asumiéndose, en este estricto sentido, lo advertido por las partes impugnantes y reflejado en la sentencia recurrida, relativo a que "buena prueba de ello, bastante significativa por cierto, la constituye el hecho de no advertirse en el contenido del Acuerdo de Hostelería considerado como invadido la inclusión entre sus categorías profesionales ninguna que abarque o se refiera a las funciones del «repartidor en motocicleta» de las «pizzas» elaboradas para su reparto a los domicilios, a pesar de ser tal función un elemento capital a través del cual las empresas del sector reguladas por el Convenio aquí estimado como invasor acometen su actividad".

6.- El problema interpretativo surge, no obstante, de la delimitación del alcance que se deba darse al art. 1.1 "in fine" del Convenio impugnado en cuanto establece que "en su caso, los adquirentes podrán degustar en el propio establecimiento expendedor los productos adquiridos en el mismo" en correlación con el párrafo anterior del propio número y artículo, relativo a los elementos cocinados preparados y/o elaborados en dichos establecimientos, así como en determinar si los términos "en su caso", "degustar", "establecimiento expendedor" y "productos adquiridos" utilizados en el precepto comentado tienen o no especificidad suficiente para delimitar con precisión los respectivos campos de aplicación de las normas convencionales cuestionadas. La respuesta debe ser negativa, al no ser tales criterios delimitadores suficientes para impedir que el concreto centro de trabajo en que teóricamente puedan degustarse los productos adquiridos se convierta realmente, con habitualidad y permanencia, en un establecimiento en el que se presten servicios de productos diversos, elaborados y/o preparados o no en dicho centro, listos para su consumo, al igual que acontece en restaurantes, pizzerías o establecimientos de degustaciones, con las instalaciones fijas o móviles propias de estos últimos, aunque una parte de los productos que en aquél se elaboren, aun pudiendo ser cuantitativamente más importante, se destine al reparto o consumo a domicilio, por lo que al no poderse evitar con dichos criterios delimitadores tal conversión resulta que los servicios de restauración prestados en tales establecimientos estaran dentro del amplio ámbito funcional descrito en el art. 4 del ALAESH. Ciertamente, la posibilidad establecida en el art. 1.1. "in fine" del Convenio impugnado respecto a que los adquirentes de los productos puedan degustarlos en el propio establecimiento o instalaciones hace prácticamente imposible en la práctica delimitar la actividad o servicio realizada en favor de los concretos clientes degustadores en tales establecimientos de degustación de los que puedan realizarse en otros establecimientos cuya actividad esté claramente encuadrada en el ámbito funcional del ALAESH en los que se elaboren los productos listos para su consumo que se vendan y en los que el cliente adquiere también dichos elementos o productos antes de consumirlos o degustarlos en el propio local o instalaciones de la empresa correspondiente.

7.- Interpretado el referido art. 1.1 "in fine" del CCEPYPCVD en los términos expuestos, existe la concurrencia de convenios denunciada ( arts. 84 y 83.2 ET ) en cuanto la actividad desarrollada en los establecimientos expendedores de elementos cocinados para su ulterior reparto y/o consumo a domicilio que exceda de posible mera venta al público en el propio establecimiento, por lo que las actividades que no estén exclusivamente destinadas a la actividad de venta y reparto a domicilio y estén, directa o indirectamente, encaminadas a posibilitar la degustación por parte de los clientes en el propio establecimiento expendedor de los productos adquiridos en el mismo deben entenderse encuadradas en el ámbito del ALAESH, procediendo, por tanto, decretar que carece de vigor, virtualidad y eficacia (arg. ex STS/IV 22-IX-1998 -RCO 263/1997 ) el art. 1.1 "in fine" del CCEPYPCVD e inaplicables a los trabajadores que prestan las actividades en último lugar referidas, los preceptos del Convenio impugnado relativas a categorías profesionales y régimen disciplinario (arg. ex arts. 84.III ET y 10 ALAESH) y, en concreto, en cuanto puedan afectarles los contenidos en el Capítulo VI sobre categorías profesionales (arts. 38 al 50) incluido el art. 16 (grupos y categorías profesionales), así como los preceptos contenidos en el Capítulo VIII sobre faltas y sanciones (arts. 64 al 71).(...)>>

Lo expuesto, como hemos anticipado, da lugar a que la doctrina contenida en la STS 27.3.2000 no sea aplicable a nuestro caso, pues el artículo 1 del vigente convenio colectivo de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, transcrito anteriormente, no contiene la mención del convenio colectivo de 1997 referida a que los adquirentes puedan degustar en el establecimiento los productos adquiridos en el mismo ni ninguna otra de igual o similar contenido, lo que implica que no se produce concurrencia alguna entre dicho convenio colectivo y el de hostelería y turismo de Cataluña. Además, la concurrencia de convenios colectivos ni siquiera se alega en la demanda de autos, como reconoce la propia recurrente en el presente motivo de suplicación, donde dice que "no es la pretensión de la demanda determinar si existe una concurrencia de convenios".

Cuestión distinta es que las demandadas, además de la actividad de elaboración y venta de pizzas a domicilio, realicen, en el centro de trabajo de Terrassa, actividades propias del ámbito funcional del convenio colectivo de hostelería, circunstancia distinta de la concurrencia de convenios colectivos y que, como hemos visto, debe solucionarse aplicando los criterios jurisprudenciales establecidos para los supuestos en que las actividades de la empresa son subsumibles en dos o más convenios colectivos, esto es, unidad de empresa y actividad preponderante, y que no tienen nada que ver con la concurrencia de convenios que examina la STS 27.3.2000.

Por lo expuesto, carecen de relevancia las alegaciones de la recurrente sobre que las actividades que desempeñaba en el establecimiento de Terrassa eran únicamente propias del convenio colectivo de hostelería y turismo, aparte de que, a diferencia de lo que alega la recurrente, los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia objeto del recurso que nos ocupa no permiten afirmar que todas las tareas que realizaba la recurrente en el centro de trabajo fueran exclusivas de la actividad de restauración.

Descartado, por las razones indicadas, que la doctrina contenida en la STS 27.3.2000 pueda ser aplicable al caso que nos ocupa, debemos señalar ahora que tampoco podemos acoger las alegaciones de la recurrente sobre la arbitrariedad del criterio referido a la actividad preponderante. En este sentido, dicho criterio es el que utiliza la jurisprudencia y, por tanto, su aplicación se impone por elementales razones de seguridad jurídica, con independencia de las opiniones de la recurrente sobre el mismo. Por otra parte, si bien es cierto que los porcentajes de venta a domicilio y comida en el establecimiento están sujetos a las vicisitudes del mercado, hemos visto que este no es el único parámetro que utiliza la sentencia de instancia para establecer la actividad preponderante, aparte de que los hechos que dicha sentencia declara probados no permiten establecer ningún otro parámetro y tampoco la recurrente propone otros que sean distintos a los que utiliza la sentencia de instancia.

Finalmente, en referencia al criterio expresado por los órganos consultivos a que se refiere la sentencia de instancia, debemos señalar que el hecho de que dicho criterio no sea vinculante para los órganos jurisdiccionales, no obsta a que pueda ser tenido en cuenta a efectos orientativos.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones legales que le imputa la recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.-No procede imposición de costas a la recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte es titular del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS) .

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,