Sentencia Social 6753/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 26/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO. -Dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 97.2º de la LRJS, debe señalarse que los hechos declarados probados se desprenden de la documental que obra en autos no impugnada por ninguna de las partes que se reseña en cada uno de aquéllos y las testificales practicadas en el acto de la vista.

SEGUNDO.-PRETENSIONES DE LAS PARTES :

A)La demandante IAC-CATAC pretende con el presente conflicto la anulación de una práctica empresarial consistente en incrementar la retribución de los jefes de área en un 41% (18.540,64 euros). Considera que se han utilizado criterios de la tabla retributiva del personal funcionario de la Generalitat y no del personal laboral y se ha eludido la negociación colectiva con la representación de los trabajadores en un momento en que se encuentran negociando un convenio colectivo propio, silenciando esa información y comprometiendo el clima de buena fe que debe presidir durante la negociación colectiva. Alega que ese incremento salarial aumenta la brecha del salario de éstos con el resto de trabajadores y compromete negativamente la masa salarial de la totalidad de la plantilla en la negociación del convenio. El conflicto colectivo se interpone también contra el Departamento de Cultura al que está adscrita la ACPC, al ser el encargado de canalizar el trámite de control ante la Comisión de Retribuciones y Gastos de Personal, al no haber seguido el procedimiento de los artículos 34.4 y 6 de la Ley de Presupuestos de la Generalitat de pedir a ésta autorización para el inicio de negociaciones entre empresa y sindicatos al afectar a las retribuciones. También se dirige contra la Dirección General de Función Pública y la Dirección General de Presupuestos del Departamento de Economía, que son los órganos responsables de emitir el preceptivo informe conjunto previsto en los artículos 34.4 y 5 de la Ley de Presupuestos de la Generalitat, eludiendo el procedimiento y garantías que se establece en aquellos preceptos al no permitir éste que ningún organismo público pueda pedir informe favorable para aplicar unilateralmente un incremento o modificación retributiva sin acuerdo con los representantes de los trabajadores ni permite a Función Pública y Economía emitir informe favorable sin acreditar antes que se ha intentado un proceso de negociación y un acuerdo con la parte social. Y suplica que se dicte sentencia por la que : 1. Se declare la nulidad del incremento retributivo aplicado unilateralmente por el empresario al colectivo de Jefes de Area del ACDP, por ser éste ilegal, entre otros, por los siguientes motivos: 1. Porque es una decisión unilateral que vulnera la mesa retributiva de aplicación al personal laboral, que es la del vigente VI Convenio Único del personal laboral de la Generalidad de Cataluña, al que no es aplicable la mesa retributiva del personal funcionario de la Generalidad . 2. Porque vulnera el artículo 34 de la Ley de Presupuestos de la Generalidad de Cataluña, en lo que establece en relación con la acreditación de la autorización de inicio de negociaciones por parte de la Comisión de Retribuciones y Gastos de Personal, y al requisito de acreditación de la existencia de proceso de negociación y acuerdo con la representación de los trabajadores, para poder emitir el preceptivo informe conjunto de la Dirección General de la Función Pública y de la Dirección General de Presupuestos del Departamento de Economía de la Generalidad. 2. Se declare que la conducta y actuación de la empresa demandada AGENCIA CATALANA DE PATRIMONIO CULTURAL, en el momento de aplicar esta modificación retributiva, evitando y negando la negociación colectiva con los representantes de los trabajadores, es vulneradora del derecho fundamental de Libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva. 3. Se declare la nulidad radical de esta conducta y se ordene el cese inmediato del comportamiento antisindical, contrario a las Libertades públicas, y la reposición de la situación en el momento anterior a la producción de los hechos objeto de la presente demanda. 4. Se condene a la demandada al pago de la indemnización que esta parte entiende asciende a 7.501 euros en concepto de indemnización por daños morales producidos por la vulneración declarada ( al tratarse de conducta empresarial muy grave, en aplicación del artículo 8.12 en relación al 40.1 de la LISOS en su grado mínimo). O esa otra cantidad, superior inferior, que el Tribunal considere más justa y apropiada. Y la misma cantidad para los demás sindicatos legitimados que decidan reclamar sumándose a la presente demanda.

B) FeSP-UGT Catalunya alega en síntesis que la empresa ACPC ha incrementado un complemento fuera de convenio aplicando niveles funcionariales de la Generalitat de Cataluña a trabajadores que forman parte del personal laboral al margen de la negociación colectiva con infracción del artículo 34 de la Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para el año 2023. Se añade que el Departamento de Cultura ha emitido informe al departamento competente en materia de función pública y al departamento competente en materia de finanzas públicas sin tener en cuenta que la propuesta no era producto de una negociación y acuerdo previo condicionado, y que el departamento competente en materia de función pública y el departamento competente en materia de finanzas públicas tampoco han necesitado comprobar si esta propuesta era unilateral de la Agencia o, bien, fue fruto de la negociación colectiva, que nunca se llegó a producir, por lo que emitieron el informe sin realizar comprobación alguna, y que una vez recibido el informe, la Agencia procedió a su aplicación, obviando comunicar absolutamente nada a los representantes de los trabajadores y trabajadoras, y sin ningún tipo de negociación colectiva. Se señala que las modificaciones del personal laboral necesitan primero autorización previa de la Comisión de Retribuciones; en segundo lugar el inicio de la negociación colectiva con los representantes de los trabajadores y trabajadoras en el ámbito personal correspondiente a la negociación; finalizada la negociación, el acuerdo previo (preacuerdo) debe ser comunicado al Departamento de adscripción del ente administrativo, que debe enviar la propuesta de convenio o acuerdo o la propuesta individual, acompañada de una memoria económica con la valoración de todos los aspectos económicos y su incidencia en ejercicios futuros, antes de firmarlos y esta propuesta debe ir al departamento competente en materia de función pública y al departamento competente en materia de finanzas públicas; y finalmente, el departamento competente en materia de función pública y el departamento competente en materia de finanzas públicas, elaborará un informe conjunto que si es favorable hará posible la firma definitiva del acuerdo y su validez legal y de pleno derecho. Y solicita que se dicte sentencia por la que se declaren nulos de pleno derecho todos los trámites y actos administrativos que se han llevado a cabo para la autorización de este incremento retributivo de 7 puestos de trabajo o, con carácter subsidiario, se modifiquen o declaren nulos los apartados 4 y 6 de la ley de presupuestos Ley 2/2023, de 16 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Catalunya para 2023, prorrogada por 2024.

C) CCOO se adhirió a las peticiones de las partes.

D) El Ministerio Fiscal planteó como excepción la inadecuación de procedimiento.

TERCERO.-Primeramente, respecto a la excepción alegada por el Ministerio Fiscal, ésta fue descartada verbalmente por esta Sala en el acto de la vista. En efecto, no existe acumulación indebida de acciones cuando se ejercita una acción de conflicto colectivo junto con otra de vulneración del derecho de libertad sindical si el alcance del conflicto y la decisión empresarial que lo desencadena son componentes inescindibles de una única y misma pretensión ( lo que acontece en el caso de autos), no dos pretensiones distintas y separables. La sentencia de esta Sala nº 3066/2022, rec. 703/2022 señala que" La cuestión suscitada ha sido objeto de reiterada doctrina jurisprudencial, que ha considerado que la modalidad de tutela de derechos fundamentales no impide que la vulneración de un derecho fundamental pueda ser invocada, junto con cuestiones de legalidad ordinaria, en un proceso ordinario o en un proceso de conflicto colectivo , proceso en el que no regirán las especialidades propias del proceso especial de tutela de derechos fundamentales" .En aplicación de esta doctrina, debe descartarse la excepción procesal alegada.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto planteado, ambas demandas van a ser resueltas conjuntamente en la medida en que se plantean idénticas cuestiones. En relación al objeto del pleito, debemos primeramente señalar que la ley 7/2011, de 27 de julio de Medidas Fiscales y Financieras, creó la Agencia Catalana de Patrimonio Cultural, como entidad de derecho público de la Generalidad, adscrita al departamento competente en materia de cultura, de las reguladas por el artículo 1.b.1 del texto refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la empresa pública catalana, aprobado por el Decreto legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, que ajusta su actividad al derecho privado. Por decreto 198/2013, de 23 de julio, se aprobaron sus estatutos, y la entidad empezó a funcionar el 1 de enero de 2014.Dicha entidad disfrutaba de disfruta de plena autonomía financiera. El artículo 76 de dicha Ley, en su redacción original, establecía que "El personal de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural se rige por el derecho laboral, sin perjuicio de la adscripción de personal funcionario para el ejercicio de potestades administrativas y de las funciones propias del Cuerpo de Titulación Superior, Patrimonio Artístico".

Consta acreditado que desde el inicio del funcionamiento de la ACPC a los jefes de área les fue reconocido un "complemento fuera de convenio", desprendiéndose de la declaración de todas las partes que aquéllos lo han venido percibiendo con aquiescencia de todas las partes desde el momento de su creación y que se ha venido incrementando anualmente en la misma relación que los restantes complementos percibidos por el personal laboral.

En ese momento el personal laboral de la ACPC se regía por el IV Convenio Colectivo Único de ámbito de Cataluña del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, según la Disposición Adicional 3ª de los Estatutos de aquella entidad. En ese convenio se contemplaba en el artículo 29 las retribuciones básicas ( salario base, complemento de grupo y complemento de convenio), en el artículo 30 el complemento de antigüedad, en el artículo 32 el plus de festivos, en el artículo 33 el plus de nocturnidad, en el 34 plus de rotación de turnos, en el 35 el complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad; en el 36 un complemento de mando, en el 37 complemento de Departamento de Justícia, en el 38 complementos del Departamento de Agricultura, Ramaderia y Pesca, en el 39 complementos de Puesto de Trabajo del Departamento de Cultura, en el 40 el Departamento de Bienestar y Família y en el 41 otros complementos, sin que existiese precepto alguno que regulase el complemento fuera de convenio que fue concedido a los Jefes de Área en el momento de la creación de la entidad.

En el año 2022 se inicia la tramitación para la adaptación del complemento fuera de convenio de los Jefes de Área A1 al Nivel A.27.1 con el informe de necesidades de incremento del presupuesto de Capítulo 1 de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural para 2023, que incluye el incremento de 56 dotaciones e incorpora la dotación presupuestaria correspondiente a la equiparación retributiva con un nivel A.27.1 de los puestos de trabajo de Jefes de área y desde esa fecha se suceden diversos trámites hasta su aprobación. En octubre de 2023 se emitió informe por el Gerente de la ACPC de la ACPC, Enrique, proponiendo la modificación del complemento de mando fuera de convenio para la adecuación salarial de los puestos de trabajo A1 Jefe de Area Gestión Económica ( NUM000), Jefe de Area Gestión Patrimonial ( NUM001), Jefe de Área de Recursos Humanos ( NUM002), Jefe de Area Monumentos y Yacimientos ( NUM003), Jefe de Area Mediación (sitio NUM004) teniendo en cuenta las funciones y responsabilidades desarrolladas, equiparables a un jefe de servicio nivel 27.1 fijando como nuevo importe el de 30.345,88€, que comportaba una diferencia retributiva de 18.539,26€/año. En este informe se especificaba que "el Consejo de Administración de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural, en la sesión del 23 de febrero de 2023, acordó aprobar el nuevo organigrama de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural, de acuerdo al despliegue de la segunda fase del ACPC, que incluye la creación de nuevas áreas y se reformulan las ya existentes, así como el cambio de nombre del área de públicos que pasa a denominarse Área de Mediación.Esta nueva organización tiene la finalidad de ofrecer un servicio y gestión eficiente en lo que respecta al patrimonio cultural, y se ajusta a las necesidades organizativas del despliegue de la segunda que comporta que la Agencia preste servicios al patrimonio catalán en todos los proyectos transversales que la Dirección General del Patrimonio Cultural le encargue, ampliando así sus servicios y dotando al resto de equipamientos culturales del país de herramientas y recursos para llevar a cabo su actividad. La Ley 2/2023, de 16 de marzo, de presupuestos de la Generalidad de Cataluña para 2023 incorpora el importe presupuestario necesario para la adecuación salarial de los puestos de Jefe de Area, equiparando las retribuciones al nivel A27.1 de de acuerdo con las funciones y responsabilidades asignadas, incrementando el complemento fuera de convenio actual, de acuerdo con las funciones y responsabilidades asignadas.(..) La asignación de este complemento fuera de convenio no supone incremento del gasto presupuestado en el capítulo de gastos de personal de la Agencia Catalana del PatrimonioCultural. (..) Este incremento salarial no producen modificación alguna en el gasto de Seguridad Social, que se mantiene invariable"

Por todo lo expuesto, y teniendo en consideración que la dotación presupuestaria de Capitol 1 de 2023 ya incorpora este incremento salarial, se solicita el informe favorable conjunto del departamento competente en materia de función pública y del departamento competente en materia de finanzas públicas de acuerdo con el artículo 34.4 de la Ley 2/2023, de 16 de marzo , de presupuestos de la Generalidad de Cataluña para 2023.

En octubre de 2023 se emitió informe propuesta del Gerente de la ACPC relativo a la asignación de un complemento fuera de convenio a dos puestos de trabajo de trabajo laboral A1 Jefe de Área de Marca y Comunicación y A1 Jefe de Área de Servicios Jurídicos en la de la ACPC teniendo en cuenta las funciones y responsabilidades desarrolladas, fijando como nuevo importe el de 30.345,88€. En este informe se reproducía lo relativo al nuevo organigrama de la ACPC y a que no suponen incremento del gasto presupuestado en el capítulo y gastos de personal de la ACPC, añadiendo que "El puesto de trabajo de Jefe de Area de Marca y Comunicación, con dependencia directa de la Gerencia, tiene la misión de asumir de forma integral todos los aspectos de comunicación y difusión del patrimonio: prensa, medios digitales, coordinación de las relaciones institucionales y Marketing. Las funciones asignadas se concretan en las siguientes: Definir el plan de comunicación anual de la Agencia estableciendo el calendario de acuerdo a los objetivos marcados por la Dirección. Gestionar acciones de Marketing. Supervisar la planificación de las diferentes actividades y campañas de comunicación.Promover la interacción y trabajo en común con otras áreas de Servicios Centrales, así como con los equipamientos adscritos. Elaborar la propuesta del presupuesto anual del Area y seguimiento del presupuesto.Coordinación de actuaciones de comunicación y difusión en relación con los proyectos de la Agencia.Coordinar las relaciones institucionales. Apoyar en materia de comunicación a la Dirección General del Patrimonio Cultural del Departamento de Cultura.Gestionar el equipo de trabajo de su área, apoyándoles en la realización de sus tareas y asegurando su correcto desarrollo. El puesto de trabajo de Jefe de Area de Servicios Jurídicos, con dependencia directa de la Gerencia, tiene la misión de realizar una función transversal en el primer nivel de asesoramiento jurídico en todos los ámbitos en los que actúa la Agencia y en las unidades y equipamientos que gestiona. Establecer procedimientos, supervisar y coordinar la tramitación de la contratación administrativa y de los convenios de colaboración, dar apoyo jurídico a todas las actuaciones que realiza la Agencia y ejercer de interlocutor con la Asesoría Jurídica del Departamento de Cultura.Las funciones asignadas se concretan en las siguientes:Dar apoyo jurídico y asesoramiento estratégico a la Dirección, a los equipamientos culturales y en las unidades de la Agencia.Impulsar las políticas normativas, redactar y tramitar las propuestas de modificación de disposiciones legales y reglamentarias en materias competencia de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural, en coordinación con la Asesoría Jurídica del Departament de Cultura. Establecer procedimientos, supervisar y coordinar la tramitación de la contratación administrativa y de los convenios de colaboración con entidades públicas y privadas.Emitir informes sobre las condiciones jurídicas incluidas en los pliegos de cláusulas de los contratos sometidos a la normativa de contratación del sector público. Valorar jurídicamente los convenios de colaboración y los contratos privados que suscriba la Agencia. Coordinar, tramitar y supervisar la contratación de obras, servicios, suministros y contratos administrativos especiales, así como cualquier situación contractual que se derive de estos expedientes. Realizar la planificación anual de la contratación en colaboración con las unidades promotoras de la Agencia. Asesorar en materia de propiedad intelectual y derechos de autor. Redactar los informes y propuestas de resolución de los recursos en vía administrativa, de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y de las reclamaciones previas a la vía judicial. Supervisar y tramitar expedientes de responsabilidad patrimonial de la Agencia. Coordinación del equipo técnico del área".

En fecha 13 de noviembre de 2023 se emitió informe de la Directora de la ACPC relativo a la modificación del complemento fuera de convenio para la adecuación salarial de los puestos de trabajo de personal laboral A1 Jefe de Área en el ámbito de los servicios generales de la ACPC, dentro del trámite de solicitud de informe favorable conjunto del departamento competente en materia de función pública y del departamento competente en materia de finanzas públicas. En este informe se especificaba que "Desde el 1 de enero de 2014, fecha en que la ACPC inició su actividad, y hasta el momento actual, se ha producido un incremento paulatino de la gestión y de los encargos que se reciben. (..)El incremento de la gestión y complejidad de los proyectos encomendados ha hecho necesario adecuar la estructura organizativa de la Agencia, tanto en lo que se refiere a las funciones y responsabilidades como a la dotación de personal. El Consejo de Administración de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural, en sesión de 23 de febrero de 2023, acordó aprobar el nuevo organigrama de la Agencia, de acuerdo al despliegue de la segunda fase de la ACPC, que incluye la creación de nuevas áreas y la reformulación de las ya existentes, que se adecuan a la nueva organización.(..) En 2014, con el inicio de actividad de la Agencia se autorizó el complemento fuera de convenio para los jefes de Area de Gestión Económica y Gestión Patrimonial (CRDP 20/12/2013) Posteriormente se autorizó complemento fuera de convenio por el mismo importe para todos los jefes de área que debían ocuparse: Area de RRHH (CRDP 08/4/2015), Area de Públicos (CRDP 7/2/2017), Area de Monumentos y Yacimientos (DGP y DGFP 17/2/2023). Este complemento fuera de convenio se ha mantenido invariable desde 2014 (salvo los incrementos retributivos establecidos) por importe de 11.806,62€. Las funciones asignadas, nivel de responsabilidad, proyectos y presupuesto gestionado se han incrementado significativamente a lo largo de estos años, por lo que se considera adecuado y necesario realizar una actualización de las retribuciones de acuerdo con el nivel de responsabilidad y complejidad actual de estos puestos de trabajo.Es por ello que se propone la modificación del complemento asignado a las posiciones de jefe de área, atendiendo a la responsabilidad, funciones asignadas y complejidad del puesto, por un complemento de mando fuera de convenio de importe 30.345,88€ para el año 2023, que supone una diferencia retributiva de 18.548€/año. Incremento que fue incorporado en el presupuesto de la Agencia para el año 2023. Es por ello que la aplicación de este complemento debería tener efectos desde la aprobación de la Ley 2/2023".

En los 3 informes se solicitó informe favorable conjunto del departamento competente en materia de función pública y del departamento competente en materia de finanzas públicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña.

En fecha 20 de noviembre de 2023 se emitió informe del Departamento de Cultura por Ceferino, Secretario General, favorable a la modificación y asignación de complementos de mando fuera de convenio, de los puestos de trabajo de A1 Jefe de Área en el ámbito de los servicios generales de la ACPC dado que las retribuciones propuestas se consideraban homogéneas a las de los lugares equivalentes de la Administración de la Generalitat de Cataluña. Se hacía constar en el mismo que "se constata que todos estos puestos de trabajo, son puestos de gran responsabilidad que requieren disponer de unos conocimientos profundos de la materia de su ámbito, así como desempeñar funciones de coordinación, mando y de representación. Además, asumen niveles de responsabilidad muy altos por la incidencia directa que abarca sus actuaciones en el ámbito respectivo.La dificultad técnica y la responsabilidad de las funciones establecidas en la descripción de los puestos de trabajo presentadas, el grado de conocimiento y capacitación así como su ubicación dentro del organigrama de la Agencia, bajo la dependencia directa de la Gerencia, justifican asignación del complemento de puesto fuera de convenio propuesto, de acuerdo con la referida equiparación a un puesto de funcionario de la Administración de la Generalidad de Cataluña, A1, nivel 27.1.Por ello, revisadas las descripciones de los puestos de trabajo, se considera que las retribuciones propuestas se ajustan a la jerarquía, la dificultad técnica y las funciones y responsabilidades que son homogéneas a las de puestos equivalentes de la Administración de la Generalidad.CUARTA. De acuerdo con el certificado económico y la memoria justificativa de la directora de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural, la asignación de esta retribución a los citados lugares no supone un incremento en el gasto de capítulo 1 de la Agencia,dado que en el presupuesto de la entidad aprobado por la Ley 2/2023 de 16 de marzo, de presupuestos de la Generalidad de Cataluña para 2023, se incorporan los importes necesarios para la asignación de este complemento fuera de convenio para las 7 áreas de la Agencia, y por tanto se dispone de suficiencia de crédito en el capítulo 1. Esta propuesta no comporta ningún incremento de los créditos presupuestarios de capítulo 1 por a ejercicios futuros".

En fecha 9 de enero de 2024 se emite por la Dirección General de Presupuestos y la Dirección General de Función Pública Informe conjunto favorable a la asignación de un complemento fuera de convenio para 7 puestos de la ACPC. En el informe se señala que "1. De acuerdo con el informe justificativo de la Dirección de la ACPC, de 13 de noviembre de 2023, el Consejo de Administración de la Agencia, en su sesión de 23 de febrero de 2023, aprobó el nuevo organigrama de la Agencia, que incluye la creación de nuevas áreas y se reformulan las ya existentes,así como el cambio de nombre del Área de Públicos que pasa a denominarse Area de Mediación. Todas estas áreas dependen directamente de la Gerência. 2. La propuesta presentada prevé incrementar para los siguientes puestos estructurales el complemento de puesto de trabajo, fuera del VI convenio único,a 30.345,88€ anuales (que supone un incremento de 18.539,26€ anuales para cada puesto respecto del complemento que perciben actualmente): A1 Jefe de Área de Gestión Económica; A1 Jefe de Área de Gestión Patrimonial, Líder del Área de Recursos Humanos A1; A1 Jefe de Area de Monumentos y Yacimientos; A1 Jefe de Área de Mediación (ant. Area de Públicos). Asimismo prevé otorgar el mismo complemento fuera de convenio por un importe de 30.345,88€ anuales a los siguientes puestos de nueva creación estructurales: A1 Jefe de Area de Marca y Comunicación; Responsable del Área de Servicios Jurídicos A1. De esta forma, las retribuciones totales anuales de los 7 puestos mencionados pasarían a ser de 63.767,20€ (importes de 2023), para cada uno de los puestos de trabajo. De acuerdo con el informe justificativo de la entidad, la adecuación retributiva propuesta para cinco puestos estructurales existentes de jefe de Area y la asignación del mismo complemento a dos puestos de ese mismo nivel retributivo se justifica por el incremento de la gestión y complejidad de los proyectos encomendados que requiere adecuar la estructura organizativa de la Agencia, tanto en lo que se refiere a las funciones y responsabilidades como a la dotación de personal.3. Analizadas las funciones de los puestos de trabajo, se determina que las retribuciones propuestas se ajustan a la jerarquía, la dificultad técnica, las funciones y la responsabilidad de los puestos, siendo equivalentes a las de los puestos similares de la Administración de la Generalidad de Cataluña.En este sentido, los puestos de trabajo orgânicamente se determinan en la estructura de la entidad como puestos de mando, asimilable a servicio en la Administración de la Generalidad de Cataluña, respecto de los cuales se valoran sus retribuciones. 4. De acuerdo con el informe de la titular del órgano de control económico-financiero interno de la ACPC, de 20 de noviembre de 2023, se constata que en el presupuesto del ejercicio 2023 de la entidad se dispone de suficiencia de crédito para la asignación de este complemento fuera de convenio ya que no supone incremento del gasto presupuestado en el capítulo I de gastos de personal de la Agència Catalana del Patrimoni Cultural. En base a las anteriores consideraciones y de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 2/2023, de 16 de marzo, de presupuestos de la Generalidad de Cataluña para 2023, estas unidades directivas informan favorablemente la asignación del complemento de puesto fuera de convenio para los citados lugares de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural por un importe total anual de 30.345,88€, de forma que las retribuciones totales anuales de cada uno de los puestos son de 63.767,52€ (Importes 2023), con el entendimiento de que la entidad disponga de crédito adecuado y suficiente para asumir las retribuciones propuestas y se cumplan las limitaciones establecidas sobre la plantilla presupuestaria del artículo 35.2 de la Ley de presupuestos de la Generalidad de Cataluña para 2023. Se insta a la entidad a negociar un convenio colectivo propio que regule las condiciones laborales y retributivas del personal, previa solicitud de autorización a la Comisión de Retribuciones y Gastos de Personal".

Desde 1 de enero de 2024 a los jefes de área les abonaron en sus nóminas el complemento fuera de convenio en el importe aprobado ( testifical de la Sra. Lina). Los jefes de Área A1 que ya venían prestando servicios en la ACPC venían percibiendo como complemento fuera de convenio el importe de 11.806,62 euros y el complemento fuera de convenio abonado tras la adaptación fue de 30.345,88 euros, siendo la diferencia el importe de 18.539,26 euros ( folio 159 reverso) . Consta la descripción de los puestos de trabajo de los Jefes de Área con las funciones actuales que han visto adaptado el complemento fuera de convenio ( ramo de prueba de la ACPC y documentos 9 a 15 del ramo de prueba del Departamento de Cultura). También se abonó el complemento fuera de convenio en este último importe a los nuevos Jefes de Área incorporados.

Señalan las demandantes que la ACPC ha actuado de forma unilateral al margen de la negociación colectiva pues debe seguirse ésta al tratarse de una retribución salarial de los Jefes de Área que forman parte del personal laboral de la entidad y que se ha actuado al margen del procedimiento del artículo 34 de la Ley de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para el año 2023.

Sobre esta cuestión, debemos señalar que, si bien el complemento fuera de convenio forma parte de la retribución de los jefes de Área que forman parte del personal laboral de la ACPC al haberse incorporado a su nexo contractual, dicho complemento no está contemplado en el convenio siendo una retribución que fue concedida a aquéllos ya en el momento de creación de la entidad, y que fue abonada desde su funcionamiento hasta el año 2023 con los incrementos previstos en el convenio colectivo. Se trata de una retribución singular y excepcional concedida a aquéllos por el nivel de responsabilidad de las funciones desempeñadas, que con el paso de los años se han visto incrementadas, haciendo necesario que la entidad haya llevado a cabo una adecuación del nivel salarial de dicho complemento a las nuevas funciones que les han sido asignadas con motivo de la creación de nuevas áreas y la reformulación de las ya existentes, así como el cambio de nombre del Área de Públicos que pasó a denominarse Área de Mediación.

Se achaca que la entidad no ha seguido el procedimiento del artículo 34 de la Ley de Presupuestos de la Generalitat con omisión de la negociación colectiva; lo que no puede ser compartido por esta Sala.

En primer lugar, no estamos ante un incremento de un complemento previsto en el convenio sino ante la adecuación salarial de un "complemento fuera de convenio" para retribuirlo conforme a las funciones efectivamente desempeñadas por los Jefes de Área equiparándolas al nivel A27 de la Administración con motivo de la asignación de nuevas funciones que se han ido incrementando con el paso del tiempo.

En segundo lugar, dispone el artículo 34 de la Ley de Presupuestos de la Generalitat relativo a los "Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones del personal laboral, directivo y laboral de alta dirección" que " 1. La determinación o modificación de las retribucionesy de las demás condiciones de trabajo del personal laboral de los entes a que se refiere el artículo 24 (que recoge a las entidades de derecho público - ACPC-), salvo el personal de universidades públicas y el personal directivo regulado por la disposición adicional vigésima primera de la Ley 2/2014, de 27 de enero , de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, debe tramitarse de acuerdo con los criterios y el procedimiento que regula el presente artículo.2. El inicio de la negociación colectiva para determinar o modificar retribuciones y demás condiciones de trabajo requiere la autorización previa de la Comisión de Retribuciones y Gastos de Personal. La solicitud de autorización debe incluir una memoria explicativa del departamento de adscripción sobre las condiciones laborales y retributivas objeto de negociación, su alcance y su incidencia económica, de acuerdo con las limitaciones que establece el artículo 28.1 y 2, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 25.3. 3. La negociación colectiva del personal laboral de los entes a que se refiere el apartado 1 debe tomar como referencia las condiciones laborales del personal laboral incluido en el ámbito de aplicación del convenio único, y sus retribuciones no pueden superar las de los puestos equivalentes del ámbito de la Administración de la Generalitat. 4. Para determinar o modificar las retribucionesy demás condiciones de trabajo del personal laboral a que se refiere el apartado 1, es necesario el informe favorable conjunto del departamento competente en materia de función pública y del departamento competente en materia de finanzas públicas,con carácter previo a la adopción del acuerdo o a la determinación o modificación mediante contrato individual.5. El informe a que se refiere el apartado 4 debe emitirseen los siguientes supuestos: a) La firma de convenios colectivos y de sus modificaciones. b) Los acuerdos de adhesión a convenios colectivos o las solicitudes de extensión de convenios colectivos. c) La adopción de pactos que modifiquen las condiciones de trabajo. d) Ladeterminación o modificación por medio de un contrato individual de retribuciones correspondientes a categorías profesionales no previstas en el convenio colectivo de la entidad o la creación o modificación de complementos de puesto asignados a categorías previstas en el convenio de la entidad.No se consideran modificaciones de las condiciones retributivas la aplicación del incremento retributivo fijado con carácter general ni el restablecimiento del complemento de productividad y las retribuciones variables en función de objetivos regulados por la presente ley para 2023. 6. Los departamentos de adscripción deben enviarla propuesta de convenio o acuerdo o la propuesta individual,antes de firmarlos, acompañada de una memoria económica con la valoración de todos los aspectos económicos y su incidencia en ejercicios futuros, de un informe sobre la homogeneidad retributiva con relación a los puestos equivalentes en el ámbito de la Administración de la Generalitat, de acuerdo con lo establecido por el apartado 3, y de una memoria justificativa sobre las condiciones de trabajo y retributivas propuestas".

De este precepto no se desprende que necesariamente cualquier adaptación/modificación de cualquier retribución del personal laboral de la ACPC deba necesariamente someterse a la negociación colectiva, pues la norma distingue "la propuesta de convenio o acuerdo" de " la propuesta individual" y el apartado 4 exige informe previo favorable conjunto del departamento competente en materia de función pública y del departamento competente en materia de finanzas públicas, con carácter previo distinguiendo los casos de que previamente haya existido "la adopción del acuerdo" de los casos en que estemos ante una "determinación o modificación mediante contrato individual"(que es lo que acontece en el caso de autos) exigiéndose dicho informe para los casos de "modificación de complementos de puesto asignados a categorías previstas en el convenio de la entidad" (como en nuestro caso). El apartado 6 señala de forma expresa que los departamentos de adscripción deben enviar "la propuesta individual" ( que se distingue de los casos de "propuesta de convenio o acuerdo"), antes de firmarlos, "acompañada de una memoria económica con la valoración de todos los aspectos económicos y su incidencia en ejercicios futuros, de un informe sobre la homogeneidad retributiva con relación a los puestos equivalentes en el ámbito de la Administración de la Generalitat, de acuerdo con lo establecido por el apartado 3, y de una memoria justificativa sobre las condiciones de trabajo y retributivas propuestas", lo que ha acontecido en el caso de autos por cuanto se emitieron 3 informes por el Gerente y la Directora de la ACPC donde se explicaba la homogeneidad retributiva con relación a los puestos equivalentes en el ámbito de la Administración de la Generalitat, las condiciones de trabajo y retributivas propuestas y los aspectos económicos; y se obtuvo el necesario el informe favorable conjunto del departamento competente en materia de función pública y del departamento competente en materia de finanzas públicas, con carácter previo a la modificación.

Esa adecuación salarial no tuvo incidencia en la masa salarial de todo el personal laboral de la ACPC.

En primer lugar, por cuanto se trataba de una retribución singular y excepcional, disponiendo el artículo 35 de la Ley 1/2021, de presupuestos para la Generalitat de Cataluña ( aplicable al año 2022, fecha de inicio de su tramitación) en su artículo 35.4 que "Si las retribuciones no están reguladas por convenio colectivo, pueden establecerse mediante contrato individual".

En segundo lugar, contemplaba el artículo 25 de la Ley 2/2023, de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña ( vigente en el momento de emisión de los informes por el Gerente y Directora del ACPC para solicitar la adecuación retributiva del complemento fuera de convenio), que "1. Con efectos desde el 1 de enero de 2023, las retribuciones íntegras del personal incluido en el artículo 24 no pueden experimentar un incremento global superior al 2,5% con respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2022, en términos de homogeneidad para ambos períodos de comparación, tanto en cuanto a efectivos de personal como en cuanto a su antigüedad. 2. Se aplican, si procede, los siguientes incrementos respecto a las retribuciones vigentes a 31 de diciembre de 2022, con efectos en ambos casos desde el 1 de enero de 2023: a) Incremento vinculado a la evolución del índice de precios al consumo armonizado. Si la suma del índice de precios al consumo armonizado de 2022 y del índice de precios al consumo armonizado avanzado de septiembre de 2023 es superior al 6%, debe aplicarse un incremento retributivo adicional máximo del 0,5 %.b) Incremento vinculado a la evolución del producto interior bruto nominal de 2023. Si el incremento del producto interior bruto nominal iguala o supera el estimado por el Gobierno del Estado en el cuadro macroeconómico que acompaña a la elaboración de los presupuestos generales del Estado para 2023, debe aplicarse un incremento retributivo complementario del 0,5%.3. Lo establecido por los apartados 1 y 2 se entiende sin perjuicio de las adecuaciones retributivas de carácter singular y excepcional que resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos que se fijan, con el estricto cumplimiento de la normativa vigente". Esto es lo que acontece en nuestro caso, por cuanto al tratarse de una adecuación retributiva excepcional, no computaba a efectos de la limitación presupuestaria aplicada a la masa salarial de todo el personal laboral de la ACPC.

Y en tercer lugar, por cuanto en el mes de noviembre de 2023 se emitió por Manuela, titular del órgano de control económico financiero interno de la ACPC, Certificación de suficiencia de crédito para la asignación de un complemento de mando fuera de convenio, certificando que no supone incremento del gasto presupuestario en el capítulo 1 de gastos de personal de la ACPC , e indicando que el montante previsto para 7 puestos de trabajo de jefes de área era de 566.831,41 euros.

No podemos considerar que exista vulneración de la libertad sindical en su vertiente a la negociación colectiva por cuanto en el momento en que se propuso por correo electrónico en fecha 22 de noviembre de 2023 el inicio de las negociaciones por parte de Lina, jefe de área de Recursos Humanos a los representantes de los trabajadores, ya se había iniciado la tramitación para la adaptación del complemento fuera de convenio para los Jefes de Área A1 para equipararlos al nivel A-27. En efecto, los hechos se sucedieron de la siguiente forma:

- En el año 2022 se inicia la tramitación para la adaptación del complemento fuera de convenio de los Jefes de Área A1 al Nivel A.27.1 con el informe de necesidades de incremento del presupuesto de Capítulo 1 de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural para 2023, que incluye el incremento de 56 dotaciones e incorpora la dotación presupuestaria correspondiente a la equiparación retributiva con un nivel A.27.1 de los puestos de trabajo de Jefes de área y desde esa fecha se suceden diversos trámites hasta su aprobación.

- En fecha 23 de febrero de 2023 la ACPC solicitó a la Comisión de Retribuciones y Gastos de Personal autorización para la creación de un convenio propio. Se confeccionó informe por el gerente de la ACPC. La Comisión de Retribuciones y Gastos de Personal requirió a la ACPC que tramitase una memoria justificativa sobre las condiciones laborales y retributivas que habían de ser objeto de negociación. En el mes de marzo de 2023 la ACPC aportó la memoria requerida. En fecha 22 de mayo de 2023 la Comisión autorizó el inicio de negociaciones de un convenio colectivo propio con la representación de los trabajadores.

- En octubre de 2023 se emitió informe por el Gerente de la ACPC de la ACPC, Enrique, el 13 de noviembre de 2023 el de la Directora de la ACPC, el 20 de noviembre de 2023 el del Departamento de Cultura por Ceferino, Secretario General.

- En fecha 22 de noviembre de 2023 Lina, jefe de área de Recursos Humanos dirigió correo electrónico a CU ACdPC Comité Intercentros, Marcial , Pura, Aurora, Camila, Abilio, Debora y Zaira, dirigió comunicación formal a los representantes de los trabajadores proponiendo iniciar la negociación de convenio propio adjuntando comunicación formal del Gerente de la ACPC, Enrique. En fecha 1/12/2023 se constituye la Mesa de Negociación del Convenio Colectivo de Trabajo de la ACPC. En fecha 22 de diciembre de 2023, Aurora, responsable del sindicato IAC-CATAC en la Agencia, remitió correo electrónico comunicando qué personas formarían parte como miembros del banco social de la mesa negociadora en representación de aquéI y la persona que las asistiría como asesor.

- En fecha 9 de enero de 2024 se emite por la Dirección General de Presupuestos y la Dirección General de Función Pública Informe conjunto favorable a la asignación de un complemento fuera de convenio para 7 puestos de la ACPC.

- En fecha 25 de enero de 2024 se celebra la 2ª reunión de la Mesa Negociadora del Convenio Colectivo de trabajo de la ACDP. En fecha 26 de febrero de 2024 se celebró la 3ª reunión de Mesa Negociadora del Convenio Colectivo de trabajo de la ACDP. La parte social solicita la suspensión y anulación de la medida retributiva hasta que se negocie en el marco del convenio. Se anuncia posible interposición de conflicto colectivo. En fecha 15 de marzo de 2024 se celebró la 4ª reunión de Mesa Negociadora del Convenio Colectivo de trabajo de la ACDP. Se suspenden las negociaciones y los representantes de IAC-CATAC comunican que se interpondrá demanda de conflicto colectivo contra el incremento retributivo aplicado unilateralmente por la Agencia.

Sentado lo anterior y vista esa secuencia de hechos, no podemos considerar que la decisión unilateral llevada a cabo por la ACPC para adecuar el complemento de convenio de 7 puestos de trabajo de la entidad tuviera incidencia alguna en el proceso negociador del nuevo convenio que se llevó a cabo entre la representación de los trabajadores y la de la empresa por cuanto esa decisión no tenía por objeto ningún complemento retributivo previsto en el convenio ( se trataba de un complemento fuera de convenio), afectaba a una parte muy pequeña de la plantilla de la empresa ( 7 puestos de trabajo frente a una plantilla de 234 personas) y la adecuación retributiva contaba ya con una partida presupuestaria aprobada no suponiendo incremento del gasto presupuestado en el capítulo I de gastos de personal de la Agencia Catalana del Patrimonio Cultural. Ningún problema existía en asimilar la retribución de los puestos de trabajo de los Jefes de Área A1 a la tabla retributiva del personal funcionario de la Generalitat pues se tomó como referencia un puesto de funcionario de la Administración de la Generalidad de Cataluña del nivel 27.1 al que se consideraba que estaba equiparado por sus funciones.

No exigía el artículo 34 la autorización previa de la Comisión de Retribuciones y Gastos de Personal para la modificación individual de los contratos de los Jefes de Área A1, por lo que en ninguna infracción incurrió el Departamento de Cultura al no pedir ésta autorización para el inicio de negociaciones entre empresa y sindicatos, que no era necesaria; ni la Dirección General de Función Pública y la Dirección General de Presupuestos del Departamento de Economía, por emitir el preceptivo informe sin acreditar antes que se ha intentado un proceso de negociación y un acuerdo con la parte social, pues en casos de adecuación del complemento fuera de convenio no era necesaria la negociación colectiva conforme a los artículos 34.4 y 5 de la Ley de Presupuestos de la Generalitat.

No existiendo vulneración alguna de la libertad sindical en su vertiente a la negociación colectiva, ninguna indemnización debe fijarse a favor de IAC-CATAC.

Se solicitó por la letrada de FeSP-UGT Catalunya en su demanda con carácter subsidiario que se modifiquen o declaren nulos los apartados 4 y 6 de la ley de presupuestos Ley 2/2023, de 16 de marzo, de presupuestos de la Generalitat de Catalunya para 2023, prorrogada por 2024, petición para la que esta Sala no resulta competente, pero que fue reconsiderada en el acto de juicio al ponerlo ello de manifiesto el Presidente de la sección que presidía el juicio, desistiendo de forma implícita de esa petición, por lo que esta Sala no entrará en resolver aquélla.

Lo expuesto, determina que las demandas interpuestas deban ser desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,