Sentencia Social 5572/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3144/2023 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada en instancia estima la demanda interpuesta por D. Alexis contra el Concello de Carballiño, declarando que la relación laboral que une a las partes litigantes es una relación indefinida no fija discontinua, con antigüedad del 1 de julio de 2021.

Frente a la sentencia dictada en instancia recurre el Concello de O Carballiño, recurso que fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-El Concello recurre al amparo del artículo 193 a), b) y c) de la ley reguladora de la jurisdicción social, alegando en apretada síntesis que el demandante carece de acción, por cuanto la relación laboral ya se había extinguido el 28 de octubre de 2022 y, por tanto, no estaba en vigor en la fecha de celebración del juicio. Y asimismo sostiene que los contratos temporales suscritos por el demandante son ajustados a derecho.

Analizaremos en primer lugar el recurso interpuesto al amparo del art. 193 a) LRJS -"Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión"-.

Solicita la parte actora en su escrito de recurso que se declare la nulidad de la sentencia y se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de las normas referidas en el escrito de recurso, art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española y art.17.1 de la LRJS así como de la jurisprudencia referida en el escrito de recurso.

Respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS, esta Sala cree conveniente recordar, como ya se indicó en la STSJ de Galicia de 31-3-15 (rec: 4233/2014), que:

"Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho "....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión".

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991\218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995\172)..."

Vamos a desestimar la pretensión de nulidad de la resolución que aquí se recurre, y ello por cuanto no sólo compartimos la argumentación que se recoge en la sentencia de instancia acerca de la inexistencia de falta de acción dado que la demanda se presentó 6 de octubre de 2022, cuando el último de los contratos suscritos por el demandante todavía estaba vigente, sino que además, solicitándose en la demanda que se reconozca el derecho a ser declarado como personal laboral indefinido no fijo discontinuo, no cabe sostener, como así pretende el Concello recurrente, que la relación laboral del demandante se extinguió con el cese de la última contratación al no haber accionado por despido, refiriendo que dicha acción contra el cese de la relación laboral está ya caducada; y decimos que no compartimos esta argumentación, toda vez que en el supuesto de trabajadores fijos discontinuos el plazo de caducidad se inicia en el momento en que se produce la falta de llamamiento, y no en el momento en que la empresa notifica la terminación del contrato por obra o servicio anterior, por lo que el plazo de caducidad se computaría desde la falta de llamamiento para la temporada siguiente tras la finalización de la prestación de servicios al acabar la temporada anterior. Pero en todo caso, además entendemos que esta presunta falta de acción no supondría una vulneración de una norma de procedimiento causante de indefensión, sino que es una cuestión a tratar con el fondo del asunto, como así el propio Concello recurrente parece reconocer, toda vez que al recurrir la sentencia al amparo del artículo 193 c) de la LRJS vuelve a reiterar el argumento de la falta de acción.

TERCERO.-Recurre también el Concello al no estar conforme con los hechos declarados probados, al amparo del art. 193 b) LRJS -"Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "...pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Pretende la parte recurrente que se modifique el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, de modo que quede redactado como sigue:

"Las contrataciones se realizaron conforme a las bases generales reguladoras aprobadas por la Xunta de Galicia, Vicepresidencia y Conselleria de Presidencia, Administraciones Públicas por la correspondiente Orden y previo proceso selectivo unitario previsto en dicha orden y llevado a cabo por la Academia Gallega de Seguridad Pública, quién comunicó al Ayuntamiento las personas seleccionadas.

Las tres contrataciones se llevaron a cabo en virtud de contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto es Auxiliar de Policía local, para periodos determinados, por como personal de refuerzo en los meses en los que se concentra mayor población y se desarrollan más actividades y fiestas (verano, navidad y carnavales), al amparo de la ley de coordinación de policía local de Galicia y bajo la supervisión del jefe de policía y concejal delegado de tráfico.

El trabajador recibió fin de contrato en fecha 28/10/2022, sin que conste que haya planteado ni conciliación, ni reclamación previa ni demanda por despido improcedente o nulo"

La revisión de hechos probados pretendida por la parte recurrente no prospera, y ello por cuanto no sólo no se especifica en el escrito de recurso el documento o documentos de los que se deriva la modificación pretendida, pues únicamente se hace una referencia genérica a "la documentación aportada el día de la vista." Pero además, lo que se pretende añadir acerca de que los contratos celebrados para obra o servicio eran para desempeñar funciones de auxiliar de policía local, y que las contrataciones se realizaron mediante procesos selectivos, ya consta en los hechos probados de la sentencia, y ninguna relevancia tiene para resolver la cuestión que aquí nos ocupa, dado que el fraude de ley que se alega no guarda relación ni con las bases que regían los procesos selectivos ni con los convenios asignados entre las administraciones y la Academia gallega de Seguridad Pública para la selección del personal. Y con relación al contenido del tercer párrafo que se pretende añadir, tampoco procede porque carece de apoyo documental alguno y porque además resulta irrelevante para resolver la cuestión que aquí se plantea.

CUARTO. -El Concello recurre también al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la ley reguladora de la jurisdicción social "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-,alegando infracción de la jurisprudencia respecto a la excepción procesal de falta de acción, e infracción del artículo 15.1 a) del Estatuto de los trabajadores, del artículo 95.3 de la ley de coordinación de policías locales, Ley 4/2007, de 20 de abril, en relación con el artículo 92.3 de la ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, e infracción de la sentencia del Tribunal Constitucional 80/2002, de 8 de abril, en relación con el principio de aplicación preferente de leyes especiales, constituida por la LCPL, el EBEP y el TREBEP, sobre la general constituida por el ET, así como infracción del art. 59.3 del ET.

Alega el Concello recurrente en apretada síntesis que los contratos temporales realizados al demandante eran ajustados a derecho, pues tenían como objeto realizar funciones de apoyo y auxilio a los miembros del cuerpo de policía, y mediante un expediente motivado de aumento notorio de población en temporadas determinadas (verano, Navidad y carnavales), habiéndose efectuado la selección por la Academia gallega de Seguridad Pública; y por ello, los auxiliares de policía local sólo podrán ser contratados en temporadas determinadas, lo que conlleva que el contrato de auxiliar de policía local no temporal no tiene amparo legal y contradice la norma estatutaria que ampara dicha contratación laboral.

Impugna el recurso el trabajador demandante, insistiendo en el carácter fraudulento de la contratación temporal existente entre las partes aquí litigantes.

Vamos a desestimar este motivo de recurso, y ello porque con relación a la alegada falta de acción nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, y en cuanto a las restantes infracciones alegadas tampoco puede ser atendido este motivo de recurso siguiendo la doctrina reiterada contenida entre otras en las STS Sala 4ª de 24 de abril de 2006, 19 de julio 2005, 19 y 21 marzo 2002, 10 de abril y 25 de noviembre del 2002 según la cual "Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla los siguientes: a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas" exigiéndose que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

Aplicada la anterior doctrina al supuesto de autos implica la desestimación del recurso y la confirmación del fallo recurrido, por cuanto la actividad de auxiliar de policía local es un servicio estructural sin autonomía ni sustantividad propia alguna, por lo cual la contratación para su desempeño bajo la modalidad de obra o servicio determinado durante años sucesivos constituye un claro fraude de ley que conlleva la declaración de la relación laboral entre las partes como indefinida no fija, al tratarse la demandada de una administración pública cuya contratación de su personal fijo ha de cumplir con los parámetros de igualdad, mérito, capacidad y publicidad suficiente en el acceso al empleo lo público, lo que no acontece en el caso del demandante, pues los procesos selectivos a los que concurrió tenían por objeto la contratación temporal de puestos de auxiliar de policía local.

Asimismo, la declaración de relación laboral indefinida no fija debe ser de carácter discontinuo, por cuanto los contratos obedecen a temporadas concretas de actividad, no siendo necesario en otros marcos temporales la prestación de servicios. Tal y como señala la STS de 17/11/2020 recogiendo los precedentes contenidos en SSTS de 24 de febrero de 2016, Rcud. 2493/2014; 1 de julio de 2016, Rcud. 615/2015 y 28 de septiembre de 2016, Rcud. 3936/2014; entre otras, a cuya doctrina hay que estar al ser el caso de autos muy similar al que analizaron las citadas sentencias que reproducen consolidada doctrina de la Sala y más concretamente la síntesis llevada a cabo por la STS de 11 de marzo de 2010, Rcud. 4084/08 (EDJ 2010/62140), según la que "... el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura; pero si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales".

Como recuerda la STS de 5 de julio de 1999, Rcud. 2958/98, "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible -pues- la contratación temporal cuando se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. (En similares términos: SSTS de 30 de mayo de 2007, Rcud 5315/05; de 21 de enero de 2009, Rcud 1627/08; y de 15 de septiembre de 2009, Rcud 4303/08; entre muchas otras).

La doctrina expuesta ratifica que la contratación del actor bajo la modalidad contractual de obra o servicio determinado no es válida y constituye un fraude de ley, a pesar de que en la sentencia de instancia se diga lo contrario, no obstante la conclusión que luego se alcanza en la sentencia sí se ajusta a la conclusión que se deriva de la doctrina antes citada, pues concluye que el actor ha de ser declarado indefinido discontinuo no fijo, por lo que, aunque por otros fundamentos, ha de ser confirmada la sentencia de instancia y desestimado el recurso interpuesto frente a la misma.

QUINTO.-Desestimado el recurso interpuesto por el Concello de O Carballiño, recurso impugnado por la parte actora, procede condenar en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 750 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,