Sentencia Social 969/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 834/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1.D. Victoriano formuló demanda frente al Ayuntamiento de Piélagos reclamando la declaración de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia de su despido, ello con los efectos inherentes a tal declaración, incluyendo una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales por importe de 7.501 euros. Impugna la decisión del Alcalde de la citada entidad local de fecha 16 de junio de 2023, por la que se acuerda el cese del personal eventual o de confianza, entre ellos el demandante, con efectos al 17 de junio de 2023.

2.La sentencia de instancia tras rechazar la excepción de caducidad de la acción de despido y de variación sustancial de la demanda en relación con la indemnización adicional, desestima la demanda al apreciar que, no se han acreditado las notas propias de la relación laboral, siendo inexistente el despido postulado al estar aparejado su cese a su condición de personal eventual municipal.

3.Disconforme con dicho pronunciamiento se alza en suplicación la parte demandante, por medio de dos motivos y con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

4.Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por el Ayuntamiento de Piélagos.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

1.Al recaer el objeto del recurso sobre la existencia de relación laboral y, por ende, si resulta competente el orden jurisdiccional social o la jurisdicción contencioso-administrativa por tratarse del cese de personal eventual de confianza designado por un Alcalde, la Sala está facultada para revisar en todos sus extremos la sentencia recurrida sin quedar limitada únicamente por los motivos del recurso.

Se mantiene en esencia el relato fáctico por ajustarse a las pruebas practicadas.

No obstante, pasamos a analizar los concretos motivos de revisión fáctica interesada por la parte actora en su escrito de formalización del recurso.

2.Recordemos que, para poder admitir la revisión fáctica es necesario el cumplimiento de los siguientes presupuestos, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, entre otras muchas, en la STS de 20 octubre 2021 (rec. 88/2021):

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

3.En el supuesto ahora examinado propone el recurrente, en primer lugar, la alteración del hecho probado sexto,con base en los documentos obrantes a los folios 183 y 239 de los autos, adicionando a su párrafo segundo el siguiente párrafo: "Las funciones desarrolladas por el actor han consistido la coordinación y gestión técnica de actividades y eventos deportivos en el Ayuntamiento de Piélagos como responsable de las mismas, entre las que se encuentran entre otras gestionar presupuestos, incidencias, siniestros, firmar electrónicamente los turnos y horarios de los trabajadores de deportes, atender directamente a los ciudadanos en las instalaciones del Ayuntamiento en un horario establecido, y era tutor de alumnos".

4.Pide modificar el hecho probado séptimo,adicionando en el primer párrafo: "El actor tenía como firma en el cuerpo de correo DIRECCION000, el nombre y apellidos del actor junto con la descripción "DEPARTAMENTO DE DEPORTES". Se sustenta en las páginas 226 y siguientes.

5.Finalmente pretende incluir un nuevo hecho probado, con el ordinal décimo,que diga: "El demandante contaba con firma electrónica del Ayuntamiento de Piélagos como Técnico de Deportes".Se pretende justificar con el documento obrante al folio 238 de los autos.

6.No es posible acceder a dichas revisiones por cuanto los correos electrónicos en los que se fundamenta han sido correctamente valorados por la magistrada de instancia. En todo caso, el hecho de recibir correos a su nombre relativos a presupuestos o el de haber participado como asesor en una mesa de contratación, en modo alguno demuestra el carácter laboral de la relación. También carece de relevancia a los efectos consignados el dato de incluir su nombre en la redacción de los correos electrónicos remitidos con la cuenta de deportes del Ayuntamiento. Tampoco demuestra el carácter laboral de la relación el dato de contar con firma electrónica de la entidad local.

TERCERO.- Sobre la existencia de relación laboral.

1.Con invocación entre otros muchos (algunos de ellos derogados) de los artículos 1.1 y 8.1 del ET, mantiene el recurrente la existencia de relación laboral. Argumenta que la contratación se ha realizado en fraude de ley, dado que las tareas desarrolladas no estaban encuadradas en funciones de confianza, sino que eran estructurales y ordinarias del propio Ayuntamiento.

A ello se opone la entidad local en su escrito de impugnación alegando que, el actor era asesor en materia deportiva, siendo nombrado personal eventual tras cada proceso electoral, sin seguir un procedimiento selectivo y estando vinculado su nombramiento al concejal de deportes, que ha sido parte de varios partidos políticos y de varios equipos de gobierno de distinto signo político, por lo que la relación era de naturaleza administrativa.

2.Al objeto de resolver adecuadamente la cuestión sometida a debate es necesario partir del artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone:

"1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.

3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.

4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera".

En el ámbito local el artículo 104 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, 7/1985, de 2 de abril, en sus dos primeros apartados señala:

"1. El número, características y retribuciones del personal eventual será determinado por el Pleno de cada Corporación, al comienzo de su mandato. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales.

2. El nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al alcalde o al presidente de la entidad local correspondiente. Cesan automáticamente en todo caso cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que presten su función de confianza o asesoramiento."

3.La doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha manifestado reiteradamente sobre la cuestión.

- Como recuerda la STS/4ª de 16 de diciembre de 2013 (rec. 3265/2012) "Con carácter general hemos mantenido que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral, - art. 3.a) ET - y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador «el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1, lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social» ( SSTS 17/09/04 -rcud 4178/03 -; y 13/07/10 -rcud 3142/09 ).

- Por otro lado, la STS/4ª 306/2016, de 20 de abril 2016, rec. 336/2014), estimaba que la doctrina jurídicamente correcta sobre la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios afectantes al personal laboral de las Administraciones locales era la de la sentencia de contraste, pues se ajustaba a los preceptos legales de los que es dable deducir tal conclusión y a la jurisprudencia de este Tribunal, en especial a la emanada de la Sala de lo Contencioso- administrativo. Así:

"a) Por una parte, de lo establecido en el EBEP en sus arts. 8.2.b ) (separa el personal laboral del personal eventual), 12 (dedicado exclusivamente al personal eventual de forma separada al personal laboral regulado en el art. 11) en el que se dispone que "5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera "; así como de lo preceptuado en la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local ( LBRL) , en la que se distingue al personal laboral del personal eventual, en especial para las Entidades Locales, entre otros, en sus arts. 22 , 89 , 90 , 92 , 104 (califica expresamente al personal eventual como "funcionarios de empleo") y 127.

b) Por otra parte, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sin cuestionarse el carácter administrativo de la relación que unía a una persona nombrada como personal eventual por la Administración municipal, efectúa dos puntualizaciones sobre este personal, entre otras, en sus SSTS/III 2-septiembre-2004 (recurso 3489/1999 ) y 17-marzo-2005 (recurso 4245/1999 ):

"La primera es que la Constitución viene a establecer un verdadero estatuto ineludible en todos los empleados públicos que prestan servicios profesionales para el Estado, cualquiera que sea la naturaleza de su vínculo, claramente deducible de lo establecido en sus artículos 103 (apartados 1 y 3 ) y 23.2 . -Las notas principales de este estatuto constitucional son el acceso de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y la garantía para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que están directamente conectadas con los postulados de objetividad y eficacia proclamados para la actuación de la Administración pública.

La segunda puntualización es que el contenido y significación de la expresión "confianza y asesoramiento especial", que legalmente se utiliza para definir y caracterizar al personal eventual, debe determinarse poniendo en relación aquella expresión con el régimen de nombramiento y cese legalmente previsto para el personal eventual.- Ese nombramiento y cese es libre y corresponde a los superiores órganos políticos (Ministros, Secretarios de Estado, Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Presidentes de las Corporaciones Locales) y, por lo que en concreto hace al cese, está establecido que se producirá automáticamente cuando cese la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento ( artículos 20.2 LMRFP y 104.2 de la LBRL ).- Todo lo cual pone de manifiesto que se trata de tareas de colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política, en las que predominan las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a la "confianza".

Pues bien, la ponderación conjunta de esas dos puntualizaciones impone concluir que los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus cometidos se circunscriban a esas funciones de "confianza y asesoramiento especial" que legalmente delimitan esta específica clase de personal público.- Y la consecuencia paralela que también se extrae es que deben quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa. Estas actuaciones profesionales, por la directa conexión que tienen con los principios constitucionales de objetividad y eficacia administrativa, deben ser asignadas al personal público seleccionado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad", concluyendo, en interpretación del art. 90.2 LBRL que "Esta norma dispone que las Corporaciones Locales formarán la relación de todos los puestos de trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica de la función pública. Pero la formación debe acomodarse a los preceptos del ordenamiento jurídico que son de obligada observancia, entre los que se encuentra el no poder crear puestos de carácter eventual para la realización de tareas permanentes de colaboración profesional en típicas actividades administrativas".

- Por su parte, la STS/4ª 305/2023, de 25 abril 2023 (rec. 966/2022) afirma que, constante jurisprudencia -con cita de la anterior sentencia- "viene residenciando el examen de estos litigios en el orden contencioso-administrativo de la jurisdicción", para ello se remite a la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo; en concreto:

La STS/3ª 1595/2019, de 15 de noviembre de 2019 (rec. 42/2018). "Precisaremos que esa litis versó sobre la motivación del cese de personal eventual, pero expresando en uno de sus pasajes que: "En efecto, no habría tenido lugar esa transformación (de personal eventual a personal laboral) porque, de merecer declararse la nulidad de la convocatoria y el nombramiento de que se viene hablando "que, insistimos, no se han impugnado en este proceso- por la indebida utilización que, a juicio de la recurrente, se ha realizado de la figura del "personal eventual", lo procedente hubiera sido dejar sin efecto lo indebidamente realizado, pero con el fin de que el CGPJ efectuara una nueva convocatoria que, expresando de manera clara el carácter indefinido del puesto convocado, lo ofreciera a toda persona que pudiera tener interés en acceder al mismo en esas específicas condiciones.".

La STS/3ª de 29 de junio de 2012 (Rec. 318/2011) entre otras, "en las que dicha Sala III advertía que lo decisivo o esencial es el específico carácter o condición de "personal eventual" con el que fue nombrada la demandante, lo cual fue expresamente aceptado por ella en el momento de su nombramiento y durante todo el tiempo de prestación de servicios. Entendió adecuado su cese, por ser conforme con el régimen de libertad de nombramiento y cese previsto para esta modalidad de empleados públicos (ex art. 20.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública y art. 12 del EBEP ). Afirmaba que la indebida utilización de este tipo de plazas para el supuesto analizado, en su caso, no supondría una transformación de la plaza para la que fue nombrada, subrayando "que si la actora no estaba de acuerdo con los términos de la convocatoria y su nombramiento -- que expresamente hacían constar el carácter "eventual" del puesto y la aplicación a él del régimen establecido en el artículo 20.2 y 3 de la Ley 30/1984 -- lo que hubo de hacer fue impugnar esos actos administrativos; y ha de señalarse también que, no habiéndolo hecho así, ha de estarse a su firmeza y no es posible su extemporánea impugnación en el actual proceso jurisdiccional.". Razonó al efecto que en esta materia "rige con especial intensidad el derecho de igualdad en el acceso a las funciones y los cargos públicos ( artículo 23.2 CE ) y, por aplicación de este precepto constitucional, la nulidad de la convocatoria y el nombramiento de que se viene hablando por la indebida utilización de la figura del "personal eventual" no habría conducido a transformar de temporal en indefinida la plaza para la que fue nombrada la actora (que es en lo que se viene a traducir sus pretensiones).

Y no habría tenido lugar esa transformación porque, de merecer declarase esa nulidad, lo procedente habría sido efectivamente dejar sin efecto lo indebidamente realizado, pero con el fin de efectuar una nueva convocatoria que, expresando de manera clara el carácter indefinido del puesto convocado, lo ofreciera a toda persona que pudiera tener interés en acceder a él en esas específicas condiciones (no anunciadas en la convocatoria del puesto de la actora).".

4.En el supuesto ahora examinado los datos fácticos de los que debemos partir son los siguientes:

a) El actor desde el año 1996 ha sido objeto de distintos nombramientos de naturaleza administrativa (mediante Decreto de Alcaldía), como personal eventual de confianza como coordinador y/o encargado de actividades deportivas, nombramientos efectuados por los diversos Alcaldes de distinto signo político, y en base a su condición de atleta y deportista. El último nombramiento data de 4 de julio de 2023, constando como personal eventual, siendo cesado el 16 de junio de 2023, al igual que las otras dos personas nombradas como eventuales de confianza.

b) Dichos nombramiento son coincidentes con las elecciones locales.

c) El puesto desempeñado por el actor se encuentra contempla en la RPT municipal con dicha condición y retribuido con cargo al presupuesto municipal.

d) Sus labores consistían en coordinar las actividades y eventos deportivos de la entidad local demandada, con asesoramiento de los diversos concejales del área de deporte.

e) No cuenta con una cuenta o dirección electrónica personal.

f) No hizo uso en ningún momento del sistema de fichaje obligatorio implantado por la entidad local, ni estaba sometido a control horario.

g) No contaba con despacho en las dependencias municipales.

5.La valoración de dichos datos nos llevan a concluir la inexistencia de relación laboral, lo que hace ocioso entrar en el análisis de la caducidad de la acción de despido, esgrimida por la parte demandada en su escrito de impugnación.

6.En suma, no concurriendo las notas que justifiquen el carácter laboral de la relación, debemos desestimar el recurso, declarando la incompetencia de la jurisdicción social, dejando imprejuzgada la cuestión y remitiendo a las partes para su conocimiento a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo ante el que el demandante podrá formular la oportuna pretensión.

7.Sin costas, dada la condición con que litiga la parte recurrente (art. 235 LRJSS).

Vistos los artículos preceptos citados y demás de general aplicación,