Sentencia Social 3505/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4175/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO: La demandada inició un periodo de consultas sobre despido colectivo con la representación legal de los trabajadores que finalizó con acuerdo de 7 de julio de 2021, en el que se contemplaba la adhesión voluntaria, de los trabajadores que cumpliesen los criterios previamente fijados, a la medida de extinción indemnizada, estableciendo distintas indemnizaciones y coberturas según la edad del trabajador a 31 de diciembre de 2021. La actora, que estaba incluida en el grupo de trabajadores con 52 y 53 años (nació en 1968), formuló dicha adhesión el 23 de julio de 2021. Como consecuencia de ello la empresa demandada procedió al despido objetivo de la actora con efectos de 30 de junio de 2022, percibiendo una indemnización del 57% del salario fijo bruto anual multiplicado por siete anualidades (descontándose la prestación de desempleo que le fuese reconocida, que se cifró en 26.500 €), más una indemnización adicional de 38.000 €.

La actora interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales por haber sufrido discriminación por razón de edad en la aplicación del referido acuerdo de despido colectivo, por cuanto a los trabajadores que tenían 54 años (así como todos los que tenían entre dicha edad y los 62 años) se les ofreció una indemnización del 57% del salario fijo bruto anual desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que alcanzase los 63 años (con el referido descuento de la prestación por desempleo), más una indemnización adicional (que se situaba entre los 18.000 y los 28.000 € según la fecha de nacimiento, cantidad esta última para los nacidos en 1966 y 1967), todo lo cual sumaba una indemnización superior a la recibida por la actora. Además para estos trabajadores, a diferencia del grupo de edad que correspondía a la actora, la empresa asumió seguir abonando el plan de pensiones por la contingencia de jubilación hasta los 63 años; la cobertura de un capital mínimo garantizado y adicional a los derechos consolidados del plan de pensiones, correspondiente a una y tres anualidades de salario pensionable del mes anterior a la extinción, en caso de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, respectivamente; y la financiación de una póliza de asistencia sanitaria. Por ello solicitaba, además del reconocimiento de estas coberturas, el derecho a percibir 11.440,57 € como indemnización de daños y perjuicios derivados de la diferencia entre la indemnización percibida y la que le hubiese correspondido de tener 54 años a 31 de diciembre de 2021, más 30.000 € por daño moral.

La demanda ha sido desestimada por la sentencia recaída en la instancia, al apreciar la inadecuación del procedimiento, por cuanto debió seguirse el de despido, cuya acción además está caducada.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación la actora, al amparo de los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que se defiende la concurrencia de discriminación por razón de la edad, la ineficacia del finiquito respecto de lo que aquí se pretende y se relaciona la que se dice es la doctrina jurisprudencial de aplicación, incluyendo sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que carecen de tal consideración ( artículo 1.6 del Código Civil) .

SEGUNDO:I.- Se denuncia en el motivo formulado al amparo del art. 193.a) de la LRJS haber sufrido indefensión por inaplicación de los arts. 177 a 184 y concordantes de la LRJS y vulnerción del art. 24 de la Constitución Española, por aplicación indebida del art. 103 y 124 de la LRJS , entendiéndose también infringido el art. 59 del TRLET, al acoger la excepción de caducidad de la acción de despido, por todo lo cual solicita se declare la nulidad de la sentencia y la reposición de todo lo actuado al momento previo a dictar sentencia.

Idéntica pretensión hemos resuelto en sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2024, recurso 2741/24, cuyo criterio seguimos y exponemos a continuación.

Se ha de comenzar indicando que no todo supuesto de haberse prescindido de normas esenciales del procedimiento es susceptible de generar una declaración de nulidad de actuaciones sino que para ello es preciso que se haya causado una efectiva indefensión a la parte, como ponen de manifiesto los artículos 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Como expresa la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 (RJ 1990, 3452): "...es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal". De igual modo, el Tribunal Constitucional ha sentado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" ( Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996, 3/1996 ); y por lo tanto "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 105/1995 , entre otras), y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio ).

No basta, pues, con alegar la existencia de indefensión, aduciendo en abstracto la posibilidad de la misma, sino que ha de fundamentarse en el recurso su efectiva apreciación en el caso concreto, siendo necesario que el trámite omitido no sea susceptible de subsanación en la sede en la que se solicita la nulidad de actuaciones de suplicación, en sede de suplicación en este caso.

En el presente supuesto el recurrente mantiene que no debieron ser estimadas las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad (...)

resulta perfectamente posible resolver en este trámite sobre las meritadas excepciones a través del motivo suscitado con adecuado amparo en el art. 193.a) de la LRJS , una vez hecho lo cual procederá, en caso de atención del motivo y rechazo de las excepciones, seguir con el conocimiento del asunto, siendo esa la solución a la que aboca el art. 202.2 de la LRJS .

II.- En lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, aún cuando la Sala conoce cual ha sido el proceder mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia, en particular del de Madrid y de este mismo en sede de Málaga, que en reclamaciones formuladas por otros trabajadores frente a Caixabank, también por disconformidad con la indemnización percibida de conformidad con el Acuerdo de julio de 2021, si bien utilizando en la casi totalidad de los casos los trámites del procedimiento ordinario, se han decantado por la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento por ser el de despido el idóneo para tal fin, no podemos compartir tal criterio precisamente por ser la acción aquí ejercitada de tutela de derechos fundamentales, la cual no cabe entender necesariamente supeditada a los trámites del despido, tal y como se establece en la sentencia del TS de 13 de junio de 2011, rec. 2590/2010 a la que se refiere la parte recurrente. Se argumenta en la expresada resolución respecto de un supuesto similar al que nos ocupa, en el que existió un previo acuerdo alcanzado en conciliación en procedimiento de despido en el que no se realizó denuncia de vulneración de derechos fundamentales, que ello no limitaba a la parte a la formulación de una ulterior reclamación de tutela, estableciéndose:

"1.- La regulación de la llamada «acumulación de acciones» [más propiamente, pretensiones] contenida tanto en el art. 26 la LPL como en los arts. 71 a 73 de la supletoria LECiv parten del mismo principio general de que la citada acumulación es potestativa para el demandante, al decir -en plena coincidencia literal- que «El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan -"provengan", en la redacción de la LECiv»- de un mismo título. Principio general que ciertamente atiende a satisfacer los principios laborales de economía procesal y celeridad [ art. 74.1 LPL ] y el deseable objetivo general de evitar decisiones contradictorias, así como -también se ha dicho- los principios constitucionales de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y de igualdad en la aplicación de la ley. Pero, insistimos, el fenómeno acumulativo se subordina a la voluntad del actor, como lo prueban las expresiones legales el «actor podrá acumular» y «podrá el demandado reconvenir», siquiera tal posibilidad se subordine a determinados requisitos [ art. 73.1 LECiv ] y se excluya en determinados supuestos [ art. 27.4 LPL ], imponiéndose tan sólo la acumulación necesaria -como excepción- en el concreto supuesto de impugnación de acuerdos sociales [ art. 73.2 LECiv ].

Sentado este principio general de que el mecanismo acumulativo es potestad de la parte y de que tal posibilidad únicamente se excluye en determinados supuestos, entre otros el ejercicio de las acciones de despido y de tutela de derechos fundamentales [ art. 27.4 LPL ], lo cierto es que -como excepción a la excepción- se proclama: a) que ello «se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar, en los anteriores juicios, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales conforme a los artículos 180 y 181 de esta Ley » [ art. 27.4 LPL ]; b) que de apreciarse la vulneración de un derecho fundamental, la sentencia fijará la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera, que será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores [ arts. 180.1 y 181 LPL ]; y c) que las demandas -entre otras- por despido «en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente» [ art. 182 LPL ].

2.- Esta regulación que el legislador hace de la «excepción a la excepción» [acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental], no es -como en alguna ocasión se ha afirmado- una simple ampliación del petitum de la demanda, caso en el que cobraría indudable fuerza -en abstracto- el argumento de la sentencia recurrida respecto de que la reclamación indemnizatoria ha de seguir por fuerza la suerte del proceso por despido, sino que propiamente consiste en una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan -así lo hemos reflejado en el apartado anterior- los arts. 27 , 180 y 181 LPL , sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, «en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada ...; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC » (así, por ejemplo, SSTS 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 16/01/09 -rcud 251/08 -; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -).

A lo que añadir, como decisivo argumento, que la frase «se tramitarán inexcusablemente» utilizada por art.182 LPL va referida tan sólo a concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a alegada vulneración de derecho fundamental, y que ha de ser la del despido [ arts. 103 y sigs. LPL ], pero en forma alguna puede entenderse la expresión legal en el sentido de que mediando despido la indemnización atribuible a la lesión del derecho fundamental necesariamente -«inexcusablemente», al decir de la norma- haya de pretenderse en el proceso por despido [recordemos nuevamente el carácter potestativo de la acumulación de acciones].

Es más, en el supuesto ahora debatido la demanda por el despido -posteriormente objeto de conciliación- para nada hizo mención a que la medida extintiva se hubiese producido con vulneración de los derechos fundamentales, en tanto que la pretensión indemnizatoria de esta última se ejercita con mucha posterioridad y al margen de ese cese conciliado, por lo que -con independencia de lo previamente afirmado sobre la dualidad de pretensiones que no de peticiones- en el concreto caso de que tratamos es más claramente inargumentable la vis atractiva del procedimiento por despido y la aplicación del plazo de caducidad. Y en todo caso, lo que está claro es que -contrariamente a lo afirmado en la decisión recurrida- el actor no ha pretendido burlar la norma y obtener indebidamente una indemnización adicional; lo que afirmamos sin prejuzgar en absoluto la existencia o inexistencia de lesión en los derechos fundamentales, ni el alcance que pueda atribuirse al finiquito suscrito por las partes."

En consecuencia, tiene perfecto derecho el demandante de ejercitar sus pretensiones a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales en el cual podrá solicitar la indemnización que entiende le corresponde por el quebranto sufrido al haber sido objeto de discriminación por razón de la edad, según mantiene. Lo expuesto lleva a la estimación de este primer motivo en lo que a la inadecuación de procedimiento y caducidad se refiere, excepciones que fueron planteadas por la entidad demandada, ahora recurrida, y que han de ser rechazadas, procediendo continuar con el conocimiento de los restantes motivos de censura jurídica.

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción de la norma sustantiva, por aplicación errónea e interpretación indebida del art. 14 de la Constitución Española, art. 17 del Estatuto de los Trabajadores y Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Aduce el suplicante que el Acuerdo alcanzado por la representación legal de los trabajadores y la empresa provocó discriminación a los trabajadores por razón de su edad, al haberse utilizado la edad como parámetro diferenciador para fijar las indemnizaciones.

También dicho motivo de recurso ha sido resuelto por esta Sala en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2024, recurso 2741/24, antes citada.

En ella hemos dicho que "la doctrina expuesta en la STS de 24 de enero de 2023, rec. 2785/21 , que parcialmente reproduce, en la cual se rectifica el criterio en resoluciones precedentes y en un supuesto en el que se cuestiona si el acuerdo sobre el despido colectivo alcanzado en conciliación judicial entre la empresa y la representación legal de los trabajadores es discriminatorio por razón de edad, al contemplar una indemnización más elevada para los afectados menores de 60 años, desestima la existencia de discriminación al considerar razonable y proporcionada la solución de pactar una indemnización inferior para quienes se encuentran más próximos a la edad de jubilación y pueden beneficiarse más facilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial de Seguridad Social, todo ello partiendo de que la cuestión de la edad no había afectado a los criterios de selección y teniendo en cuenta que de acuerdo con la doctrina de ese Tribunal las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente prevista.

La situación objeto de análisis es muy similar, dado que no se trata el que se somete a la consideración de la Sala de un supuesto de posible discriminación por razón de edad en los criterios de selección que si siquiera existen, al estar prevista únicamente la adscripción voluntaria de los trabajadores al Acuerdo, centrándose la controversia en la determinación de la concurrencia de las notas de justificación y proporcionalidad del criterio pactado que entendemos se dan, por cuanto que es indudable que el perjuicio derivado de la extinción de la relación laboral dentro de las edades próximas a la jubilación-que es lo que se cuestiona por el recurrente al haberse comparado las consecuencias indemnizatorias en relación con las que habrían correspondido al actor en el proceso de haber nacido un año después- será mayor cuanto más joven sea el trabajador, cuyas expectativas de encontrar empleo a partir de una determinada edad se ven disminuidas de manera similar o lineal,por lo que es previsible que el más joven dentro de ese rango de 54 o más años, haya de permanecer en desempleo durante un mayor periodo, con la incertidumbre vital y particularmente económica que ello conlleva al ser más dilatado el tiempo que media hasta la posible jubilación y es lógico y razonable que se traten de paliar en lo posible esos mayores inconvenientes que la extinción representa;siendo en todos los casos las indemnizaciones previstas muy superiores al mínimo legal que sería éste sí un presupuesto ineludible.

Por otra parte y tal y como en la sentencia del Tribunal Supremo se establece, la solución acordada entre la empleadora y los representantes legales de los trabajadores, a la que libremente se adhiere el recurrente, que no hubiera tenido problema en mantener la vigencia de su vínculo laboral, resulta, en todo caso, conforme con lo dispuesto en la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que asimismo admite la legalidad de las diferencias de trato por razones de edad que se encuentren objetiva y razonablemente justificadas (art. 6 ).

Con estos argumentos, en el caso contemplado en nuestra precedente sentencia, relativo a trabajador afectado por el mismo acuerdo de despido colectivo de 7 de julio de 2021 adoptado entre Caixabank S.A. y la representación legal de sus trabajadores, concluimos que la fijación de diversos importes indemnizatorios para los distintos grupos de trabajadores afectados en razón a la edad de los mismos, no era constitutiva de discriminación en la medida en la que se establecía mayor indemnización para los colectivos de menor edad, que, como antes se ha expresado, eran los mayores perjudicados por la extinción de su relación laboral, al encontrarse ante una mayor duración temporal hasta alcanzar la jubilación. Así, resolvimos que la circunstancia de que un trabajador que contaba con 55 años percibiese menor indemnización que otro de 54 años, no suponía discriminación, respondiendo esta distinción cuantitativa en razón a la edad a un criterio objetivo, proporcional y razonable.

Pues bien, el expresado criterio debe ser igualmente aplicable en este caso a un trabajador demandante afectado por la misma extinción colectiva de relaciones laborales, si bien tal aplicación deben dar lugar a la solución contraria al caso antes contemplado, pues aquí, a diferencia de aquél, los términos de comparación de la diferencia en la cuantía indemnizatoria son opuestos, ya que el actor, de 53 años, ha recibido una indemnización menor que si hubiese contado con 54 años. Y como ya expresamos en aquella sentencia y ahora debemos reiterar, la justificación objetiva, proporcional y razonable para esa diferenciación indemnizatoria en razón de la edad sólo cobra sentido si se mejora la indemnización del colectivo de trabajadores del que se predica un mayor inconveniente por causa de su despido al tener más lejana la reparadora perspectiva de la jubilación, esto es si se mejora la indemnización en favor de quienes tienen menor edad, de donde debemos concluir la falta de la expresada justificación para quienes, como el actor, perciben una menor indemnización que trabajadores de mayor edad.

En consecuencia, procede estimar el motivo de recurso y declarar que la menor indemnización percibida por el actor en razón a su edad de 53 años, en lugar de la superior que hubiese percibido de contar con 54 años, es constitutiva de la discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución, por lo que debemos declarar la nulidad radical de dicha actuación y ordenar su reparación, restableciendo al actor su derecho a percibir, por la extinción de su contrato de trabajo, las mismas condiciones que las establecidas para los trabajadores de 54 años, lo que supone abonarle la diferencia indemnizatoria de 11.440,57 € y reconocerle las condiciones añadidas para este colectivo de trabajadores, como son seguirle abonando el plan de pensiones por la contingencia de jubilación hasta los 63 años; la cobertura de un capital mínimo garantizado y adicional a los derechos consolidados del plan de pensiones, correspondiente a una y tres anualidades de salario pensionable del mes anterior a la extinción, en caso de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez, respectivamente; y la financiación de una póliza de asistencia sanitaria.

En cuanto a la indemnización adicional por daño moral, resulta procedente conforme determina el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El actor ha cuantificado dicha indemnización conforme a la sanción contemplada en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, criterio jurisprudencialmente admitido, para la infracción muy grave contemplada en su artículo 8.12 referente a las actuaciones unilaterales empresariales que impliquen discriminación. Sin embargo la actuación de la empresa en este caso no puede considerarse unilateral pues es fruto de la ejecución del acuerdo alcanzado con la representación legal de los trabajadores, por lo que no se trata de la referida infracción sino de la de carácter grave contemplada en el artículo 7.10 de dicha ley, consistente en "los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [que prohíbe la discriminación en el empleo], salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente". A dicha infracción corresponde una sanción mínima de 751 euros, según el artículo 40.1 b) de dicha ley, sin que apreciemos circunstancias agravantes que aconsejen superar la franja mínima de dicha sanción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,