En Sevilla, a cuatro de diciembre de dos mil veinticinco.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
En el recurso de suplicación interpuesto por Abel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Córdoba dictada en los autos nº 317/2023; ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Inmaculada Liñán Rojo, Magistrada.
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Abel contra el Consorcio Orquesta de Córdoba, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de noviembre de 2023, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como Hechos Probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO. - El Consorcio Orquesta de Córdoba está constituido por el Ayuntamiento de Córdoba y la Junta de Andalucía con el objeto de gestionar la Orquesta de Córdoba y el desarrollo y promoción de sus actividades, a fin de conseguir la mayor difusión y disfrute del patrimonio musical universal y del patrimonio musical español y andaluz en especial. Tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Sus órganos de gobierno son la Junta General (máximo órgano colegiado de gobierno integrado por las personas que se indican en el art. 14 de los Estatutos, que se da por reproducido en su integridad) y el Consejo Rector (órgano permanente de gobierno y de administración, con las más amplias facultades en el orden jurídico y económico) y el órgano de Dirección es la Gerencia. Conforme al art. 18.6 de los Estatutos es al Consejo Rector al que le compete todo lo relativo al gobierno y a la administración efectiva del Consorcio, tanto para ejecutar los acuerdos de la Junta General como para proponer toda clase de actos y contratos, sean de índole civil, mercantil, laboral, administrativa o de cualquier clase y ejecutar los Planes y Programas aprobados por la Junta General.
El Gerente, según la Sección 5ª de los Estatutos del Consorcio demandado, es quien asume la prestación general de los servicios, la gestión y administración de este, conforme a las directrices de la Junta General y del Consejo Rector, en virtud de contrato de alta dirección (documento 6 de la parte actora).
SEGUNDO. - Por su parte, el Convenio Colectivo de la demandada, publicado en el BOP de Córdoba nº 21, de 7/2/2007 (modificado en el art. 19.2 por Acta de 6/7/2007 de la Comisión Negociadora, aportado como documento 2 por la actora), establece en su art. 19.1 que la Dirección engloba los puestos de Gerente y Director Titular e indica que ambas figuras, por la naturaleza de su función, quedan excluidas del presente Convenio Colectivo .
A su vez, el art.3.2 de dicho Convenio establece que quedan excluidos de su ámbito de aplicación cuatro tipos de profesionales que no tienen una relación jurídico laboral ordinaria:
a) El personal excluido del ámbito de la relación laboral según lo establecido en el Artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores .
b) El personal vinculado a la empresa mediante Contrato de Alta Dirección, comprendido en el artículo 2.1 e) del Estatuto de los Trabajadores .
c) Los profesionales contratados para obras o servicios determinados, tanto los vinculados mediante contrato laboral, como aquéllos cuya relación se derive de la aceptación de minuta o presupuesto. d) Las personas contratadas en virtud de lo previsto en el Real Decreto 1.435/1985 de 1 de agosto, que regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, siempre y cuando dicha contratación se realice bajo el régimen general específico de artistas y el contrato se suscriba para la prestación de servicios en un determinado y concreto programa de actuación de la Orquesta de Córdoba.
TERCERO. - En el BOP Córdoba nº3 de 4/1/2018 se publica la convocatoria de Director Titular Artístico para la Orquesta de Córdoba durante las temporadas 2018-2019 y 2020-2021, publicitando expresamente que se hará un contrato de alta dirección renovable de mutuo acuerdo.
La persona elegida prestará sus servicios como Director/a Titular y Artístico/a de la Orquesta de Córdoba, desempeñando las siguientes actividades:
-Ensayos conjuntos, por secciones o individuales.
-Conciertos de cámara.
-Conciertos de música sinfónica.
-Ópera, zarzuelas y conciertos corales y líricos.
-Ballet y música incidental para espectáculos.
-Conciertos didácticos y divulgativos.
-Giras.
-Actuaciones en radio y televisión.
-Actividades de recuperación del patrimonio musical.
-Grabaciones discográficas o en cualquier otro soporte.
-Otras actividades complementarias relacionadas con el funcionamiento y actividades de la Orquesta (presidir tribunales de selección, atender a los medios de comunicación, etc.)
Durante este período, dirigirá las actividades que la Orquesta realice y se ocupará de la planificación y diseño de su programación, en la que podrá contar con directores/as invitados/as en la medida en la que lo permitan las posibilidades presupuestarias del Consorcio. En concreto, dirigirá los conciertos de la Temporada de Abono, salvo aquellos en los que se pueda contar con directores/as invitados/as, los conciertos extraordinarios y el resto de las actividades de la Orquesta siempre que sea necesario.
Durante el periodo de vigencia de este contrato, el/la Director/a Titular podrá ser contratado libremente por otras instituciones musicales en calidad de Director/a Invitado/a, siempre que su actividad con la Orquesta de Córdoba lo permita, pero no podrá ostentar la Dirección Titular ni Artística de otra orquesta que no sea la de la Orquesta de Córdoba.
El/la directora/a Titular es el máximo responsable artístico de la Orquesta, por lo que deberá tomar todas las decisiones en este ámbito. Así mismo, participará en la organización de la plantilla artística, estableciendo, en coordinación con la Gerencia,
Desde su puesto, tendrá, conjuntamente con la Gerencia, representatividad en el ámbito cultural y social de la ciudad, por lo que se requerirá que el candidato/a fije su residencia en Córdoba (documento 7 de la parte actora).
D. Abel es la persona que supera el proceso selectivo y el día 28/6/2018 firma contrato de alta dirección con el Presidente del Consejo Rector en ese momento. Del contrato, aportado como documento 3 de la actora que se da por reproducido en su integridad, destacan los siguientes aspectos:
- en cuanto a la normativa reguladora, establece el punto 3 del mismo:
3.- Que al objeto de formalizar la relación entre las partes, ambas prestan su consentimiento para la suscripción del contrato laboral de carácter especial de PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN que se regirá por lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de personal e alta dirección, por la Disposición adicional octava de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por los Estatutos del Consorcio Orquesta de Córdoba, publicados en el BOJA nº 184 el 25 de septiembre de 2017, así como por la normativa general o de aplicación al sector público que proceda, y con carácter supletorio por lo dispuesto en la legislación civil o mercantil.
- en cuanto al objeto y duración de este, Estipulaciones Primera y Segunda:
PRIMERA.- Objeto del contrato.- El Directivo prestará sus servicios como Director Titular y Artístico de la Orquesta de Córdoba, asumiendo con plena responsabilidad la dirección artística de la misma, el diseño de su proyecto musical y la programación de toda la temporada, abarcando las siguientes actividades:
- Ensayos conjuntos, por secciones o individuales.
- Conciertos de cámara.
- Conciertos de música sinfónica.
- Ópera, zarzuelas y conciertos corales y líricos.
- Ballet y música incidental para espectáculos.
- Conciertos didácticos y divulgativos.
- Giras.
- Actuaciones en radio y televisión.
- Actividades de recuperación del patrimonio musical.
- Grabaciones discográficas o en cualquier otro soporte.
- Otras actividades complementarias relacionadas con el funcionamiento y actividades de la Orquesta (presidir tribunales de selección, atender a los medios de comunicación, etc.).
SEGUNDA.- Duración.- La duración del presente contrato comprende desde el día 1 de septiembre de 2018 hasta el día 31 de agosto de 2020, dos temporadas completas (2018-2019 y 2019-2020), prorrogable de mutuo acuerdo.
Los últimos dos párrafos de la Estipulación Cuarta indican que el Director Titular es el máximo responsable artístico de la Orquesta, por lo que deberá tomar todas las decisiones en ese ámbito. Asimismo, participará en la organización de la plantilla artística, estableciendo, en coordinación con la Gerencia, los horarios, permisos, jornadas de trabajo, ensayos y la organización del trabajo en general. Desde su puesto tendrá, conjuntamente con la Gerencia, representatividad en el ámbito cultural y social de la ciudad, por lo que el Director acepta fijar su residencia en Córdoba. La jornada laboral es flexible, adecuándose su jornada a las necesidades de la programación y al objeto del contrato. Las vacaciones anuales serán de 30 días naturales en función de la programación de la orquesta, entre los meses de junio y septiembre (Estipulación Quinta). En cuanto a la extinción del contrato se admite la posibilidad tanto de despido disciplinario en los términos del art. 11 del RD 1385/1985, de 1 de agosto , basado en un incumplimiento grave y culpable del directivo (Estipulación Décima, punto cuarto); o bien por desistimiento del empresario y, al respecto, la Estipulación Décima en su punto quinto dispone lo siguiente:
5. Desistimiento del empresario: El contrato podrá extinguirse por voluntad unilateral de la Junta General del Consorcio Orquesta de Córdoba, sin necesidad de reflejar causa alguna que lo justifique.
Esta decisión deberá ser comunicada al Directivo por escrito con un plazo de preaviso de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso, el Consorcio deberá indemnizar al Directivo con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al período de preaviso incumplido.
El Directivo tendrá derecho a una indemnización de siete días de salario por año de servicio con el límite de seis mensualidades, computando para su cálculo la retribución básica anual, siendo de aplicación el límite y los demás términos previstos en el artículo 11 del R.D. 1382/1985 .
A los efectos de la Disposición adicional octava, dos, 3, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de reforma del mercado laboral, se deja constancia de que el Directivo no ostenta la condición de funcionario de carrera o empleado de entidad integrante del sector público con reserva de puesto de trabajo.
El contrato se prorroga el 25/11/2019 hasta el 31/8/2022 (documento 4 de la actora) y el 1/9/2022 hasta el 31/8/2024 (documento 5 de la actora). El salario del demandante a efectos de despido es de 254.26 euros diarios (hecho no controvertido).
CUARTO. - En el desarrollo de sus funciones el demandante fija su propia jornada laboral, adaptando su horario a las necesidades de programación y ensayo que él mismo fija (estipulación 5ª del contrato aportado como documento 3 de la actora y 1 de la demandada). Al ser el demandante el que fija la hora y determina la duración de los ensayos, dentro de los límites fijados por el Convenio Colectivo. Precisamente, uno de los conflictos que parte de la plantilla tiene con el demandante es que a pesar de que el art. 23.1 del Convenio establece que la jornada del personal artístico será de 35 horas semanales de las que al menos 10 deben ser de estudio personal sin horario fijo, el demandante imponía con carácter general al personal artístico el desarrollo íntegro de la jornada laboral en trabajo conjunto (testifical de la Sra. Carina, Presidenta del Comité de Empresa).
El demandante era informado de todos los temas relacionados con las bajas, permisos y licencias del personal artístico pero la justificación de las mismas y todas las cuestiones relativas a personal y prevención de riesgos laborales corresponden al Gerente (testifical de la Sra. Carina y de la Sra. Fidela y art. 23 del Convenio Colectivo ). Del cumplimiento de los horarios y del orden en el desarrollo de ensayos y conciertos se encarga el Inspector (el testigo Sr. Diego) que depende jerárquicamente del Gerente, pero auxilia en sus funciones al Director Artístico (testifical y art. 19 del Convenio Colectivo aplicable).
El demandante toma todas las decisiones del Consorcio a nivel artístico sin necesidad de autorización o conformidad del Gerente, siendo ejecutadas directamente por la testigo Sra. Fidela y el resto del personal de administración. Ninguna de sus decisiones se refiere a cuestiones administrativas (laborales, presupuestarias, institucionales o similares) solo sobre aspectos relacionados con la actividad artística del Consorcio (testifical de la Sra. Fidela), siendo asesorado en sus decisiones por la Comisión Artística, aunque sólo a nivel teórico, pues nunca tomaba en cuenta sus propuestas e imponía su criterio (testifical de la Sra. Angustia, músico y ex miembro de dicha Comisión Artística, de la que dimite por el carácter dictatorial del demandante).
El demandante integraba los Tribunales tanto de contratación como de control de calidad de los músicos de la Orquesta de Córdoba ( arts, 13 y 15 del Convenio Colectivo ).
De los documentos 5 a 9 de la demandada se desprende que era el demandante quien elaboraba la propuesta de programación de la Orquesta de Córdoba y evaluaba al personal artístico y administrativo directamente frente al Consejo Rector, sin intermediación alguna del Gerente.
De los documentos 10 a 37 y 67 a 72 de la demandada se desprende que el demandante, durante toda la contratación, impartía órdenes e instrucciones directas con plena autonomía y responsabilidad, en lo relativo a la preparación de los montajes, ensayos y conciertos, la organización de los músicos y el comportamiento que deben mantener; consta que acepta y rechaza directamente proyectos y que es quien contacta directamente con los interesados y fija las bases para la contratación de directores invitados.
Los únicos límites a las decisiones artísticas del demandante y, por tanto, las únicas cuestiones que debían pasar por el Consejo Rector por conducto del Gerente son los presupuestos anuales y las ampliaciones de jornada laboral de los músicos por encima de las 35 horas semanales que fija el Convenio Colectivo (testifical del Sr. Artemio y de la Sra. Carina y art. 23 del Convenio).
No hay constancia en la documental de ninguna de las dos partes de ninguna orden o instrucción impartida al demandante ni por el Gerente ni por el Consejo Rector en relación con el desarrollo de su actividad de dirección artística entre 2018 y 2023.
El salario del Director Artístico duplica el del Gerente (documentos 3 y 38 de la demandada).
QUINTO. - El día 15/3/2023 tiene lugar un concierto didáctico en el Teatro Góngora con la asistencia de varios colegios y alumnos con necesidades especiales. No se llevó a cabo ningún tipo de información previa ni al Director de la Orquesta ni a los profesores músicos sobre las circunstancias especiales en que debía desarrollarse dicho concierto (testifical de la Sra. Carina y del Sr. Diego) y no hay constancia de petición previa alguna por parte de los centros escolares participantes en la actividad relativa a las especiales circunstancias de algunos alumnos (p.ej. la necesidad de disponer de un foco durante la actuación para que la interprete de la lengua de signos del CEIP COLÓN pudiera explicar el desarrollo de la actividad a los alumnos con diversidad funcional auditiva o la información de que entre los alumnos de tres años existía una niña con un grave DIRECCION000, circunstancias ambas que refiere la directora de dicho centro a posteriori en la carta aportada como documento 58 de la demandada).
De la grabación de audio aportada por la actora y reproducida en el acto de la vista se desprende que el desarrollo del concierto se vio perjudicado de modo significativo por murmullos, llantos y gritos procedentes del público. En un momento dado, el demandante se dirige educadamente y sin levantar la voz hacia los adultos que acompañan a los niños que están molestando y les pide que los acompañen fuera. El concierto sigue escasos segundos hasta que se escucha a una mujer, supuestamente una de las profesoras acompañantes, gritar e increpar al demandante diciéndole que se trata de niños con necesidades especiales. Se corta la grabación en dicho momento.
Según declara el Inspector Sr. Diego, mientras esto ocurría el personal de sala va a buscarle a él como responsable del orden en el desarrollo del concierto y le piden que pare el concierto y que encienda las luces. Cuando él llega al escenario el concierto ya se ha detenido y están hablando el Director y varios miembros del profesorado. El testigo utiliza la palabra debate y no discusión; al finalizar la conversación, el concierto sigue su curso.
La Coordinadora de Programas del Departamento de Educación e Infancia del ayuntamiento de Córdoba remite una carta explicando lo sucedido en los siguientes términos (documento 57 de la demandada): "Mientras se producía la entrada de los centros al patio de butacas del Teatro Góngora, uno de ellos advirtió que llevaba una niña con una DIRECCION001. Su profesora intérprete solicitó poder situarse delante, junto al escenario con algo de iluminación para poder realizar la traducción a lenguaje de signos a esta niña. A pesar de que el foco estaba instalado y de que se había utilizado en otros conciertos didácticos, en esta ocasión el director de la Orquesta se negó a que se utilizara por las características del espectáculo y porque podía distraer la atención del resto de los escolares.
Él director le comentó a la profesora que, ya que se trataba de una niña solo, consideraba mejor que se sentara junto a su alumna y realizara la signación al lado de ella, a lo que la profesora le manifestó la dificultad de que la niña leyera sus manos y a la vez mirara al escenario. Finalmente, la profesora no insistió y aceptó las indicaciones del director. Ya iniciado el concierto, el director, aun sabiendo las edades tan tempranas de los niños y niñas que asistían, se dirigió a ellos pidiéndoles una actitud y un comportamiento que para niños y niñas de 3 a 7 años era complicado que se pudiese dar. Desde el inicio del concierto fueron reiteradas las llamadas de atención a los escolares y a los docentes para que se consiguiera el silencio que el director entendía fundamental en un concierto. Hay que señalar que, los niños asistentes eran, en su mayoría, escolares muy pequeños de 3, 4 y 5 años y entre ellos había niños y niñas de necesidades educativas especiales integrados en las clases con el resto de sus compañeros. Para unos y otros la experiencia de acudir a un teatro lleno de escolares, en una sala con iluminación reducida y en un contexto tan diferente al suyo habitual, puede provocar en algunos de ellos nerviosismo, miedo o alteración. Con lo cual era posible escuchar algunos llantos, combinados también otras expresiones de alegría, emoción, etc. por parte de los escolares. No obstante, el director continuó llamándoles la atención desde el escenario y llegó a decir a los docentes que, si persistían los llantos de algunos alumnos, tendrían que salir de la sala porque estaban alterando la marcha del concierto y dificultando la atención del resto.
El profesorado empezó a manifestar su malestar ante lo que ellos entendían una falta de sensibilidad e inflexibilidad del director con un público que, por sus características, era complicado que se comportara como en un concierto para adultos. Las llamadas de atención fueron a más y, ante la insistencia del director, una profesora tuvo que salir de la sala con su alumna porque lloraba, diciendo "el director nos ha echado de la sala".
Las maestras responsables de los niños y niñas con necesidades educativas especiales, entre los que había niños y niñas con DIRECCION002, manifestaron sentirse interpeladas ya que las características de su alumnado hacían complicado seguir las indicaciones del director en cuanto al silencio, el apagado de dispositivos electrónicos (algunas profesoras utilizaban estos dispositivos para comunicarse con su alumnado), etc. Algunas de estas profesoras interpeladas se levantaron de sus asientos y elevando la voz, criticaron al director su actitud insensible e intransigente hacia el público que tenía en la sala. El concierto se interrumpió al levantarse las profesoras y el director pidió al técnico que encendiera las luces para poder ver y atender a quienes lo estaban interpelando. Él mismo volvió a justificar la necesidad del silencio y de que no era posible, según su criterio, que el comportamiento de unos pocos alterara la mancha del concierto y dificultara la atención del resto. Finalmente, el concierto pudo concluirse y a la salida de los centros, el director se dirigió al vestíbulo para intercambiar opiniones con el profesorado. Nuevamente, algunas profesoras le manifestaron al director su disconformidad y malestar por los mensajes que había trasladado al público durante el concierto y el director volvió a explicarles que estas llamadas de atención eran necesarias ya que él como director tenía que evitar que se superaran "unos límites" que él estimaba no se podían admitir en un concierto en un teatro. Estos son los hechos que la técnica firmante presenció y a petición de la gerencia de la Orquesta de Córdoba, expongo en este informe".
En varios documentos otros testigos de lo sucedido relatan lo ocurrido en los mismos términos (documentos 53, 54, 55, 56 y 58 de la demandada.
SEXTO. - Al día siguiente del concierto, el CEIP DIRECCION003 publica en sus RRSS lo siguiente:
Ceip DIRECCION003
Hoy, 24 horas después de uno de los momentos más indecentes vividos por nuestra Comunidad Educativa, queremos contaros qué pasó con el señor que ostenta la dirección de la Orquesta de Córdoba.
Ayer, los más pequeños del cole asistían, en la mayoría de los casos a su primera representación musical en un espacio como el Teatro Góngora. Todo eran sonrisas, ilusión, felicidad...hasta que llegó él: Abel.
Apagó las luces impidiendo poder signar al alumnado sordo; mandó apagar los comunicadores (tablets que permiten la comunicación a alumnado afectado) de niños y niñas con NEAE, llegando a ponerse de pie frente a la maestra que no daba pie con bolo para apagarlo; señaló públicamente a los menores con una frase lapidaria: "Ucrones fuera"; dijo que el alumnado que lloraba tenía que salir porque molestaba a los demás; trató de amedrentar a una compañera del centro que le recriminó la insensibilidad y la falta de cordura de este señor, recriminación que obtuvo el reconocimiento de los presentes.
Los maestros y maestras de la orquesta no daban crédito a lo que hacía este señor, por llamarlo de alguna forma, y se disculparon al finalizar el show del director. Os acompañamos en vuestro pesar, queridas y queridos profesionales de la música. Nadie debería tener que soportar la tiranía en pleno siglo XXI.
Exigimos una disculpa pública del susodicho y tener la oportunidad de volver al teatro, pero esta vez para disfrutar del buen hacer de los músicos de nuestra ciudad. Siempre pagan los mismos, los niños y las niñas.
De dicha publicación se hace eco inmediatamente el diario Cordópolis y se pone en contacto tanto con el Gerente como con el sindicato CCOO. El sindicato se desmarca de la actitud del director; el Gerente, según se indica por el periódico, califica los hechos como un momento fatídico y pide disculpas a los ocho colegios intervinientes, descartando cualquier sanción al demandante y sin hacer calificación alguna de su conducta.
Dos días después, la Orquesta de Córdoba, a través de su responsable de comunicación y por orden del Gerente (previo consentimiento del demandante) publica en sus RRSS un comunicado que es difundido también por el diario Cordópolis, en los siguientes términos:
Orquesta de Córdoba
COMUNICADO DE LA ORQUESTA DE CÓRDOBA
El director titular y artístico de la Orquesta de Córdoba, Abel, ante los hechos acontecidos el pasado miércoles, 15 de marzo, en uno de los conciertos ofrecidos a escolares en el Teatro Góngora de la capital, desea trasladar sus "más sinceras disculpas por la desafortunada situación que tuvo lugar en el concierto del pasado miércoles y las consecuencias que ello ha ocasionado.
La Orquesta de Córdoba se suma a estas disculpas.
Así se desprende de la testifical del Sr. Artemio y del bloque documental nº24 de la parte actora.
SÉPTIMO. - A pesar de las disculpas públicas, el incidente no se olvida y durante dos semanas siguen llegando al Gerente quejas y protestas relativas a la conducta del Director. Quejas que se suman a las ya recibidas anteriormente de una parte importante de la plantilla descontenta con la actitud, a las que se han referido en sala las testigos Sra. Carina (en cuanto a la distribución de la jornada de trabajo) y Sra. Angustia (en cuanto a su prepotencia sobre la Comisión Artística) pero de las que también se hacen eco los correos eléctricos aportados como bloque documental nº55 de la demandada en los que se hace referencia a la actitud "déspota, arrogante e intransigente" del Director, a distintos incidentes sufridos por la plantilla y la continua falta de respeto y empatía con la plantilla.
OCTAVO. - El día 27/3/2023 el Secretario Titular del Consorcio Orquesta de Córdoba emite informe previo al cese del Director Titular y artístico de la Orquesta de Córdoba, indicando que el órgano competente para el cese es la Junta General a propuesta del Consejo Rector y que requiere un informe de hechos y un informe jurídico previo a la adopción del acuerdo y, si el acuerdo es el desistimiento por parte del Consorcio, la retención del crédito correspondiente para la indemnización (documento 42 de la demandada). Ese mismo día, según reconoce el demandante en su interrogatorio y en el documento 18 de la parte actora y confirma el testigo Sr. Artemio, se mantiene conversación telefónica entre Gerente y Director en el que el primero informa al segundo que el día 29/3/2023 se iba a proceder a una reunión extraordinaria del Consejo Rector en la que se iba a bordar la extinción de su contrato.
NOVENO. - Con fecha 29/3/2023, el demandante remite dos burofaxes, dirigidos al Alcalde y a la secretaría de Cultura de la Junta de Andalucía (documentos 18 y 19 de la actora) en los que se reconoce expresamente tener conocimiento de que se está estudiando proceder a la extinción de su relación laboral por los hechos acaecidos el día 15/3/2023. En dichas comunicaciones, el demandante reitera sus disculpas por lo sucedido y pide ser invitado a la próxima reunión del Consejo Rector a fin de explicar su versión de lo sucedido, pero, por si no se le pudiera ofrecer la oportunidad de exponerla personalmente, procede a "adelantar su postura" en los siguientes términos:
En primer lugar, quiero reiterar mis disculpas por mi comentario desafortunado en el concierto didáctico en cuestión, del que habrán recibido información por terceras personas y por la prensa, y que ha generado esta penosa situación. Sin embargo, debo señalar que la desafortunada frase que replican esos medios como la frase que utilicé en el concierto didáctico no es cierta. Si lo desean, les invitaría a escuchar una grabación del momento en cuestión y la expresión y tono exactos que empleé, siempre de forma respetuosa y tranquila y dirigiéndome expresa y exclusivamente a los adultos presentes en la sala.
Añadir, por si no están informados, que en aquel momento, no había personal de sala presente, que tanto yo como la organización no fuimos informados previamente de la presencia de alumnado con capacidades diferentes (excepto, justo antes del inicio del concierto, de la presencia en el mismo de una alumna con discapacidad auditiva) y que mi comentario, reitero siempre respetuoso, lo realicé tras varios minutos de llantos de niños sin aparente reacción de los adultos allí presentes, y sin yo saber exactamente qué sucedía y por qué lloraban.
Desgraciadamente, las falsedades aparecidas después en la prensa y propagadas por determinadas personas son ya historia.
Si bienes cierto que hice un comentario desafortunado por el cual pedí disculpas mediante un escrito que envié por correo electrónico a cada una de las personas que trabajan en la orquesta, así como personalmente a los docentes afectados, y siguiendo en todo momento cada una de las instrucciones recibidas de la Gerencia de la Orquesta de Córdoba para atender las consecuentes circunstancias, la ya mencionada decisión del Gerente de terminar mi contrato antes de su fecha oficial de finalización me parece totalmente injusta y desproporcionada tras cinco años de dedicación absoluta a nuestra orquesta, y mi comportamiento creo que ejemplar como su Director Titular y Artístico. No me parece en absoluto que sea la forma más adecuada, tanto para la institución como para mí mismo, de concluir una etapa tan productiva y exitosa para la Orquesta de Córdoba.
La reunión no se llega a celebrar ese día 29/3/2023 pero ya se adelanta a la prensa en un comunicado emitido ese mismo día por el Gerente que se ha acordado con el Director la terminación de su etapa al frente de la orquesta; es la prensa y no el Gerente quien vincula la salida del demandante del Consorcio con el incidente del día 15/3/2023, eludiendo utilizar la palabra sanción o despido y dando a entender que ha sido una decisión adoptada de mutuo acuerdo. En ese segundo y último comunicado de prensa del Sr. Artemio en nombre del Consorcio se agradece al demandante "el inmenso trabajo que ha realizado por esta orquesta, por elevar su perfil artístico para colocarla en el peldaño que estamos ahora tras cinco años de su esmeradísima y talentosa labor". La única explicación ofrecida es que " Abel era la persona idónea en 2018 para los retos de la Orquesta de Córdoba. Debemos emprender una nueva etapa artística y de relación con la variedad de públicos a los que servimos; le deseamos a Abel muchos éxitos profesionales en su nueva etapa profesional" (testifical del Sr. Artemio y documento 24 de la parte actora).
DÉCIMO. - El siguiente viernes 31/3/2023 (viernes de Dolores) el Secretario del Consorcio procede a Convocar sesión extraordinaria y urgente del Consejo Rector para el día 3/4/2023 a las 16.30 horas en primera convocatoria y a las 17 horas en segunda, siendo el cuarto punto del orden del día "la elevación, si procede, a la Junta General, de la propuesta de acuerdo sobre el contrato de la Dirección titular y artística, para su aprobación por este órgano de gobierno" (documento 49 de la demandada).
Ese fin de semana (días 1 y 2 de abril), el demandante contacta con su Letrado para evaluar qué medidas pueden adoptar frente a su inminente despido y deciden presentar con la mayor rapidez posible algún tipo de reclamación laboral (interrogatorio del demandante).
UNDÉCIMO. - El día 3/4/2023 (Lunes Santo):
1) el Gerente emite esa mañana informe sobre la posibilidad de extinguir el contrato del demandante por desistimiento empresarial en los términos de la Estipulación 10.5 de su contrato en los siguientes términos (documento 43 de la parte demandada): "En relación a la dirección titular y artística de la Orquesta de Córdoba, que desde 2018 ostenta el Sr. Abel, esta gerencia ha venido recibiendo quejas del personal del Consorcio. El trato y los enfrentamientos que describen numerosos trabajadores generan un clima de malestar en el trabajo diario, tal y como recoge la información reservada de este expediente.
Esta situación se ha evidenciado en dos encuestas de satisfacción de personal llevadas a cabo por el Comité de Empresa en 2021 y más recientemente en marzo de 2023; esta última encuesta arrojaba un 90% de trabajadores partidarios de extinguir el contrato del actual director titular y artístico. Además de esa relación de la que se lamentan los trabajadores, nos han llegado en marzo un número de comunicaciones e informes de colegios al respecto del trato al público asistente en conciertos escolares de la Orquesta de Córdoba, sobre el que consta documentación que permanece como parte del expediente de información reservada.
Todo lo anterior, es un ejemplo de la continua pérdida de confianza que se ha producido en el tiempo, derivada de comportamientos que de forma sucinta se indican a continuación. En el desistimiento del contrato de alta dirección por el empresario no es necesario exponer la causa justificativa de la extinción del contrato, de acuerdo con la regulación legal y contractual de éste, pero ello no significa que dicha causa no exista, sino que no es relevante a efectos de la extinción, dada la especialidad de la relación que tiene base en la confianza entre ambas partes.
La pérdida de confianza en el Sr. Abel deriva de una pluralidad de razones que, de manera progresiva y creciente, llevan a la extinción del vínculo de alta dirección, entre otros:
- Desavenencias en la forma de dirección y gestión de la Orquesta.
- Líneas de actuación y relaciones de carácter participativo y social opuestas entre el Sr. Abel y el Consorcio Orquesta de Córdoba.
- Malestar y quejas entre los trabajadores de la Orquesta con la dirección titular y artística del alto directivo, que consta en escritos y encuestas realizadas por los propios trabajadores y su representación, incluyendo falta de comunicación e instrucciones, como ya se ha indicado anteriormente .
- Discrepancias en actividades de promoción, desarrollo y difusión entre la ciudadanía, con Delegaciones del Ayuntamiento de Córdoba, responsable de su gestión, administración y organización.
- Falta de entendimiento y ausencia de comunicación para el funcionamiento técnico con el IMAE en el desarrollo de actividades".
2) Se emite informe del Interventor en el siguiente sentido (documento 48 de la demandada): "La Cláusula décima del contrato del Director que trata sobre la extinción del contrato, establece en su punto quinto, el Desistimiento del Empresario, por el que: "El contrato puede extinguirse por voluntad unilateral de la Junta General del Consorcio Orquesta de Córdoba, sin necesidad de reflejar causa alguna que lo justifique. Esta decisión deberá ser comunicada al directivo por escrito con un plazo de preaviso de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso, el Consorcio deberá indemnizar al directivo con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.
El Directivo tendrá derecho a una indemnización de siete días de salario por año de servicio con el límite de seis mensualidades, computando para su cálculo la retribución básica anual, siendo de aplicación el límite y los demás términos previstos en el artículo 11 del R.D. 1382/1985 . Aunque esta cláusula indica que no hay necesidad de justificar la rescisión del contrato, se considera que si debe motivarse la misma, pues así se refleja habitualmente en sentencias y jurisprudencia al respecto También se considera que además de hacer frente a los días incumplidos del preaviso de 15 días y de la indemnización que le corresponde por rescindir el contrato con fecha anterior a la finalización del mismo, deben retribuirse la parte proporcional de los días de vacaciones no disfrutados.
Se debe realizar la consiguiente retención de crédito para poder efectuar los pagos correspondientes una vez que se realice la liquidación, aunque dado que estamos a principio de año y de que está presupuestado las retribuciones anuales del Director, existe crédito suficiente para poder atenderlos.
El órgano competente para el cese del contrato del Director Titular de la Orquesta, será la Junta General del Consorcio, puesto que fue dicho órgano el que procedió a su nombramiento".
3) Se emite PROPUESTA DE RESOLUCIÓN conjuntamente por el Presidente del Consejo Rector, la Presidenta de la junta General y el Gerente (documento 50 de la parte demandada): "Conocido el Informe del Gerente del Consorcio de fecha 3 de abril 2023, en relación con la Dirección titular y artística de la Orquesta de Córdoba. Visto el Informe del Secretario del Consorcio de fecha 28 de marzo 2023, previo a la adopción de acuerdo relativo al Director Titular y Artístico de la Orquesta de Córdoba. Conocido el informe favorable que con fecha 29 de marzo 2023 emite la Intervención del Consorcio, en relación a la presente propuesta de extinción por desistimiento del empresario del contrato de la Dirección Titular y Artística de la Orquesta de Córdoba. Visto el art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, y la cláusula Décima, Extinción del Contrato, apartado 5, del contrato laboral de carácter especial de PERSONAL DE ALTA DIRECCIÓN regido por el RD 1382/1985, suscrito entre el Consorcio Orquesta de Córdoba y el Sr. Abel el 28 de junio de 2018, y prorrogado por segunda vez el 27 de julio de 2021 por acuerdo de la Junta General del Consorcio Orquesta de Córdoba, que entre otros establece que "el contrato podrá extinguirse por voluntad unilateral de la Junta General del Consorcio Orquesta de Córdoba, sin necesidad de reflejar causa alguna que lo justifique". Considerando asimismo que, de conformidad con el artículo 2 del RD 1382/1985 , la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, por lo que, en el supuesto de pérdida de la confianza que preside este tipo de relación, la cual ha sido progresiva y creciente hasta la situación actual, puede procederse al cese.
Se propone al Consejo Rector, para posterior elevación a la Junta General, la adopción de los siguientes ACUERDOS:
1.- EXTINGUIR el contrato del Sr. Abel con efectos del día siguiente a aquel en que el Sr. Abel reciba la notificación del presente acuerdo, POR DESISTIMIENTO DEL EMPRESARIO, dada la pérdida de confianza de la Junta General del Consorcio Orquesta de Córdoba en su labor.
2.- COMUNICAR por escrito esta decisión al Sr. Abel con carácter inmediato.
3.- INDEMNIZAR al Sr. Abel conforme a contrato por el incumplimiento del periodo de 15 días de preaviso de extinción por desistimiento del empresario. Esta indemnización no va en detrimento de la indemnización a favor del directivo por desistimiento del empresario que marca el contrato conforme al artículo 11 del R.D. 1382/1985 , así como de las demás compensaciones procedentes por terminación de la contratación.
4.- FACULTAR al Sr. Gerente para ejecutar el presente acuerdo, firmando a tal efecto los documentos públicos y privados que resulten necesarios o convenientes, debiendo dar cuenta a los órganos de este Consorcio de las actuaciones llevadas en cabo en la primera sesión que los mismos celebren".
4) En la segunda convocatoria de la sesión extraordinaria y urgente del Consejo Rector se debate sobre la cuestión en los términos que obran en el Acta aportada como documento nº51 de la demandada, que se da por reproducida en su totalidad. En la reunión incluso se trata el tema de la ópera Aida, que el demandante debe dirigir en el plazo de dos semanas (17 de abril) para el IMAE, concluyendo que la decisión corresponde al IMAE y que lo que este organismo decida, la Orquesta lo acatará, aunque el ambiente sea difícil y, probablemente, vaya a más. El Sr. Gerente informa que es un contrato con un tercero (el IMAE) y que la orquesta debe cumplirlo. Se acuerda el desistimiento del contrato con efecto inmediato en los mismos términos contenidos en la propuesta de resolución ya transcrita.
DUODÉCIMO. - El día 4/4/2023 a las 8.12 horas, el Letrado del demandante presenta ante la demandada un escrito de reclamación previa en materia laboral, interesando el reconocimiento de su relación como laboral común (documento 22 de la parte actora).
Ese mismo día, a las 14.23 minutos se presenta en el SERCLA papeleta de conciliación en nombre del demandante y frente a la demandada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo con vulneración de Derechos Fundamentales (documento 20 de la parte actora). Al día siguiente, 5/5/2023, a las 9.50 horas, se presenta la demanda correspondiente a la papeleta del SERCLA ante el Decanato de los Juzgados de Córdoba (documento 21 de la demandada).
Ese mismo día 5/5/2023, Miércoles Santo, a las 10.41 horas, el gerente remite al demandante por correo electrónico la notificación de fin de contrato y le ruega que se la devuelva firmada electrónicamente o bien, si lo prefiere, que la firme en papel el lunes 10 de abril en las oficinas de la empresa (documento 39 de la parte demandada):
"Muy Sr. nuestro: El pasado 3 de abril, la Junta General del Consorcio Orquesta de Córdoba adoptó por unanimidad, a propuesta del Consejo Rector, el siguiente acuerdo: "EXTINGUIR el contrato del Sr. Abel con efectos del día siguiente a aquel en que el Sr. Abel reciba la notificación del presente acuerdo, POR DESISTIMIENTO DEL EMPRESARIO, dada la pérdida de confianza de la Junta General del Consorcio Orquesta de Córdoba en su labor."
Por medio del presente escrito, y en relación al contrato de trabajo de personal de alta dirección que tenemos suscrito, de fecha 28 de junio de 2018, con fecha de inicio el 1 de septiembre del mismo año, y regido por lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación de personal de alta dirección, por la Disposición adicional octava de la Ley 3/2012 de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, por los Estatutos del Consorcio Orquesta de Córdoba, publicados en el BOJA nº 184 el 25 de septiembre de 2017, así como por la normativa general o de aplicación al sector público que proceda, formalmente le notificamos la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empresario. Dicha extinción tendrá efectos desde el día siguiente de la recepción por usted de la presente notificación, que será el último día de prestación de servicios. En este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento del empresario, cuantía equivalente al salario correspondiente a siete días por años de servicio, con el límite de seis mensualidades, así como las cantidades correspondientes a la liquidación de su contrato, según recibo de finiquito que se adjunta a la presente. Igualmente se pone a su disposición una indemnización equivalente a los días de salario por falta de preaviso. Le ruego se sirva firma el presente escrito a los exclusivos efectos de constancia de la notificación. En Córdoba a la fecha de la firma electrónica".
El demandante ni acusa recibo ni firma electrónicamente, pero consta su firma el lunes 10/4/2023 a las 13 horas (documento 40 de la demandada), así como el pago del finiquito correspondiente el siguiente día 14/4/2023 incluyendo la indemnización por desistimiento de contrato por importe de 7.130.56 euros (documento 41 de la demandada).
La demandada no emitió ninguna nota de prensa entre el día 30/3/2023 y el día 11 de abril de 2023, siendo el demandante el único que emite comunicados en relación con su salida del Consorcio dando lugar con ello a respuesta del Sr. Artemio el día 12/4/2023 en defensa de la decisión adoptada en los siguientes términos (documento 24 de la parte actora):
Tras el comunicado emitido ayer por Abel en relación a su cese al frente de la Orquesta de Córdoba, el actual gerente de la misma, Artemio ha querido puntualizar algunas cuestiones, atribuyendo el comunicado en cuestión, a su juicio cuajado de falsedades, a la reacción de una persona solida por su despido.
Artemio, en conversación con Platea Magazine, ha querido enfatizar especialmente que la finalización del contrato de Abel se debió a una "pérdida de confianza" (sic) de los órganos rectores de la Orquesta, con cuya plantilla existiría de hecho una relación flagrantemente deteriorada, tal y como confirmaría la encuesta realizada por el comité de empresa entre los trabajadores de la formación, en la que un 89% se habría mostrado partidaria de poner final contrato de Abel como batuta titular.
Respecto al concierto para escolares al que hace referencia Abel en su comunicado, Artemio ha insistido en que la situación fue absolutamente desafortunada. "Los niños con necesidades especiales no necesitan advertir de su condición". Ha dicho " Abel se negó, media hora antes del concierto, a que una traductora de lengua de signos hiciese su trabajo para una alumna con problemas de audición. Se le dijo que habría pantallas de comunicadores de niños autistas y dijo que se apagasen. No se puede expulsar a niños de un concierto didáctico que se hace para ellos", ha indicado Artemio.
Por último, el gerente de la formación, ha querido "de nuevo agradecer desde la Orquesta de Córdoba su esmerado trabajo y su aportación artística durante estos cinco años", en referencia al saliente Abel".
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.
PRIMERO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso de suplicación consiste en determinar cuál es la naturaleza -de alta dirección o laboral común- del vínculo contractual existente entre el Director Titular Artístico de la Orquesta de Córdoba y la entidad empleadora Consorcio Orquesta de Córdoba (constituida por el Ayuntamiento de Córdoba y la Junta de Andalucía) que se formalizó a través de un contrato de alta dirección suscrito el 28 de junio de 2018 por el actor (tras superar un proceso selectivo convocado al efecto) y el Presidente del Consejo Rector del organismo demandado.
La sentencia de origen contempla que el trabajador ha prestado sus servicios para un ente público desde 2018 asumiendo las funciones descritas en la convocatoria del puesto (publicada en el BOP número 3 de Córdoba de 4 de enero de 2018) que se enumeran en el Hecho Probado Tercero siendo el "máximo responsable artístico de la orquesta, por lo que(debía) tomar todas las decisiones en este ámbito"participando en la organización de la plantilla artística en coordinación con la Gerencia.
El contrato calificaba la relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección por lo que se regiría por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de enero según cláusula estipulada al efecto.
El objeto lo constituía la prestación de servicios como Director Titular Artístico de la Orquesta de Córdoba, asumiendo con plena responsabilidad la dirección artística de la misma, el diseño de su proyecto musical y la programación de toda la temporada, abarcando las siguientes actividades:
-ensayos conjuntos, por secciones o individuales-conciertos de cámara
-conciertos de música sinfónica
-ópera, zarzuelas y conciertos corales y líricos
-ballet y música incidental para espectáculos
-conciertos didácticos y divulgativos
-giras
-actuaciones en radio y televisión
-actividades de recuperación del patrimonio musical
-grabaciones discográficas o en cualquier otro soporte
-otras actividades complementarias relacionadas con el funcionamiento de actividades de la orquesta (presidir tribunales de selección, atender a los medios de comunicación,...).
Se preveía una duración desde el 1 de septiembre de 2018 al 31 de agosto de 2020, durante dos temporadas completas, prorrogable de mutuo acuerdo. De hecho, se prorrogó el 25 de noviembre de 2019 y el 1 de septiembre de 2022 previendo una duración hasta el 31 de agosto de 2024.
El actor era el máximo responsable artístico de la orquesta, debiendo tomar todas las decisiones en dicho ámbito. Participaba en la organización de la plantilla artística, coordinándose con la gerencia, en lo que a los horarios, permisos, jornadas de trabajo, ensayos y la organización del trabajo en general, se refería.
Era el representante, conjuntamente con el gerente, en el ámbito cultural y social de la ciudad por lo que debía fijar su residencia en Córdoba.
Su jornada laboral era flexible, adecuándola a las necesidades de la programación y objeto del contrato. Disponía de 30 días naturales de vacaciones anuales en función de la programación de la orquesta.
En relación a las causas de extinción, al margen del despido, también se contemplaba en el contrato la posibilidad de desistimiento del empresario por voluntad unilateral de la Junta General del Consorcio sin necesidad de existir causa justificativa.
En el desarrollo de sus cometidos, el actor fijaba su propia jornada laboral adaptando su horario a las necesidades de programación y ensayo que el mismo fijaba. Era informado de todos los asuntos relacionados con bajas, permisos y licencias del personal artístico si bien la justificación y todo lo relativo al personal y prevención de riesgos correspondía al Gerente.
Tomaba las decisiones a nivel artístico sin necesidad de autorización o conformidad del Gerente.
Formaba parte de los Tribunales de Contratación y de control de calidad de los músicos de la Orquesta de Córdoba. Elaboraba la propuesta de programación de la misma y evaluaba al personal artístico y administrativo directamente frente al Consejo Rector, sin intermediario alguno.
Impartía órdenes e instrucciones directas con plena autonomía y responsabilidad en lo que se refería a la preparación de montajes, ensayos y conciertos, organización de músicos y el comportamiento que se debía mantener. Aceptaba y rechazaba directamente proyectos y era quien contactaba directamente con los interesados, fijando las bases de contratación de los Directores invitados.
No recibía órdenes del Consejo Rector en relación al desarrollo de su actividad directiva en la orquesta. Las únicas limitaciones impuestas y que eran competencia del Consejo Rector, concernían a los presupuestos anuales y a la ampliación de jornada de los músicos por encima de las 35 horas semanales fijadas en el convenio colectivo por razones de presupuesto.
Su sueldo duplicaba al del Gerente.
El Convenio Colectivo del Consorcio Orquesta de Córdoba en el artículo 9 referido a la Clasificación Profesional, bajo la rúbrica "Dirección" preceptúa que: " la Dirección engloba los puestos de Gerente y Director Titular, si bien ambas figuras, y por la naturaleza de su función, quedan excluidas del presente Convenio Colectivo". Esta determinación unido a que el artículo 3.2 de la misma norma convencional excluye del convenio al " personal vinculado a la empresa mediante Contrato de Alta Dirección, comprendido en el artículo 2.1 e) del Estatuto de los Trabajadores "hace concluir a la Magistrada de origen que el actor es un personal alto directivo, al margen de la regulación convencional.
Para finalizar, sintéticamente, se concluye que el puesto ocupado por el demandante claramente es de personal de alta dirección puesto que implicaba el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empleadora incluidos en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, siendo el representante, conjuntamente con el Gerente, en el ámbito cultural y social de la ciudad, sin olvidar que el objeto del organismo demandado no sólo es la gestión de la orquesta cordobesa sino el desarrollo y promoción de sus actividades para alcanzar mayor difusión y disfrute del patrimonio musical universal y del patrimonio musical español y andaluz, especialmente. Es decir, cuenta con un objetivo artístico asumiendo el demandante el diseño del proyecto musical del Consorcio y la programación de cada temporada, desarrollando el Gerente más bien la faceta de tipo administrativo sin dar instrucciones, directrices ni pautas al Director Artístico.
Por tanto, la comunicación entregada al actor el 10 de abril de 2023, por virtud de la cual el Consorcio Orquesta de Córdoba le participa el desistimiento empresarial al amparo del artículo 11.1 del Real Decreto 1385/85, es declarada conforme a derecho implicando la extinción del vínculo laboral de personal de alta dirección, negando vulneración de derechos fundamentales como los invocados de tutela judicial efectiva, vertiente de garantía de indemnidad o a la propia imagen.
En resumidas cuentas, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones frente a ella formuladas en la litis.
En contra de tal pronunciamiento se formula un recurso de suplicación por la representación técnica de Abel invocando dos motivos de censura jurídica, siendo impugnado el recurso por la representación procesal del organismo demandado.
SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS se articula el primer motivo de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En particular, entiende el actor que la resolución judicial de la instancia contraviene lo dispuesto por los artículos 1.1 y 2.1.a) del ET, el artículo 13 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) y el artículo 2 del RD 1382/85, de 1 de agosto, así como la jurisprudencia que las desarrolla.
Se parte del inalterado sustrato histórico y se disiente de la consecuencia jurídica principal de catalogar la relación laboral que une a las partes como personal de alta dirección puesto que el artículo 13 EBEP define la naturaleza de dicha relación en función al ejercicio de las actividades directivas remitiéndose a las normas administrativas.
De hecho -argumenta el recurrente- los Estatutos del Consorcio no contienen ninguna previsión sobre el contrato de alta dirección del Director Artístico ocupado por el actor sino únicamente la del Gerente. Se incumple, según criterio de la parte recurrente, el artículo citado de la EBEP puesto que exige que se haya definido por una ley tal calificación que en el caso actual no se cumple. A mayor abundamiento, se dice que el actor no ejercita poderes inherentes a la naturaleza de la entidad demandada sin que haya recibido apoderamiento en tal sentido constriñéndose exclusivamente a la dirección artística desarrollando las labores propias de un músico.
El artículo 13 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se refiere al personal directivo profesional, estableciendo lo siguiente: "El Gobierno y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas podrán establecer,en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específicodel personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:
1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas,definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.
2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidady a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientosque garanticen la publicidad y concurrencia.
3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.
4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo notendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta ley.Cuando el personal directivoreúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección."
Los Estatutos de la demandada establecen en su artículo 14 que sus órganos de gobiernos son la Junta General y el Consejo Rector, asumiendo la dirección, la Gerencia que se encarga de la prestación general de los servicios, la gestión y administración de éste conforme a las instrucciones de la Junta General y el Consejo Rector cubriéndose con un contrato de alta dirección. Misma modalidad contractual que el convenio colectivo de la demandada exige en el artículo 19.1 para los puestos de Gerente y Director Artístico Titular (el ocupado por el actor), quedando al margen de dicho marco convencional ambas categorías en conjunción con la exclusión prevista expresamente por artículo 3.2 de dicho convenio.
En consonancia con esta norma, el artículo 3.2 del Convenio Colectivo de la demandada, vigente cuando se celebró el contrato, excluye de su ámbito de aplicación a los siguientes profesionales:
"a) El personal excluido del ámbito de la relación laboral según lo establecido en el Artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores .
b) El personal vinculado a la empresa mediante Contrato de Alta Dirección, comprendido en el artículo 2.1 e) del Estatuto de los Trabajadores .
c) Los profesionales contratados para obras o servicios determinados, tanto los vinculados mediante contrato laboral, como aquéllos cuya relación se derive de la aceptación de minuta o presupuesto.
d) Los profesionales contratados al amparo del RD 1425/1985, de 1 de agosto" .
De hecho, el actor fue elegido tras un proceso selectivo, conforme a la convocatoria publicada en el BOP número 3 Córdoba de 4 de enero de 2018, en la que se informaba que la plaza a cubrir sería la de Director Titular Artístico para la Orquesta de Córdoba durante las temporadas 2018/19 y 2020/21 advirtiendo que se formalizaría un contrato de alta dirección renovable de mutuo acuerdo. Contrato que rubricaron las partes en liza el 28 de junio de 2018, al consuno y, entre cuyas cláusulas, se especificaba la sumisión al Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral de personal de alta dirección.
El artículo 1 del Real Decreto 1382/1985 establece: "El Presente Real Decreto se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el Real Decreto 459/12 de 5 de marzo sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto Ley 3/12 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral."
El Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, establece en su artículo 3, lo siguiente: "DEFINICIONES
1. A los efectos de este Real Decreto, se entenderá por:
a) Máximo responsable: el Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades previstas en la letra a) del apartado 2 del art. 2 de este real decreto con funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades.
En las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un consejo de administración será máximo responsable quien sea administrador.
b) Directivos: son quienes, formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades previstas en las letras a) y b) del apartado 2 del art. 2 de este real decreto.
Cuando las funciones de Presidente y Director General o equivalente sean ejercidas por dos personas diferentes la dependencia podrá tener lugar indistintamente respecto del Presidente o del Director General o equivalente.
En todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora.
2. No tendrán la consideración de máximo responsable o directivo quienes estén vinculados a la entidad por relación funcionarial."
Así pues y como consecuencia de lo expuesto, desde el plano formal, la suscripción de un contrato de personal de alta dirección con el actor no transgrede el artículo 13.1 EBEP que se denuncia en el primer motivo del recurso, pues, aun cuando los Estatutos silencian el puesto de Director Titular Artístico como de alta dirección, bien lo expresa el Convenio Colectivo de la demandada al abordar la "clasificación profesional",acorde al artículo 13 EBEP, descartando que dicho vínculo contractual se encuentre reglado por el convenio colectivo, siendo preceptivo que se vincule a la entidad demandada por un contrato de personal de alta dirección.
Los directivos, dicho de otro modo, conforme a lo dispuesto en la normativa referida de acuerdo con el artículo 13.1 EBEP, son los que la misma determina y han de quedar vinculados al organismo público mediante un contrato de alta dirección, tal y como se estableció en las bases de la convocatoria del puesto y se estipuló en el instrumento jurídico rubricado por ambas partes.
El actor era directivo del Consorcio Orquesta de Córdoba, conforme al artículo 3.1 b del Real Decreto 451/12 al asumir la plena responsabilidad de la dirección artística de la orquesta, diseñando el proyecto musical y la programación de toda la temporada, ejecutando las funciones del objeto del contrato con plena autonomía, participando en la propia organización de la plantilla artística, estableciendo, en coordinación con el gerente, los horarios, permisos, jornadas de trabajo, ensayos de todo el conjunto de trabajadores y asumiendo, con el Gerente, la representatividad del organismo demandado en el ámbito cultural y social de la ciudad de Córdoba.
Refrenda tal conclusión las circunstancias que, desde el punto de vista sustantivo, afloran en el asunto sometido a nuestra consideración. Se trata de un trabajador que cumplía sus cometidos para alcanzar el fin esencial de la demandada que no era otro que promocionar y desarrollar las actividades propias del organismo público cuyo objetivo era alcanzar mayor difusión y disfrute del patrimonio musical universal y del patrimonio musical español y andaluz, con autonomía y plena responsabilidad, representando a la orquesta conjuntamente con el gerente desde el punto de vista cultural y social y siendo seleccionado tras un proceso convocado de manera pública en la que se ofrecía un contrato de personal alto directivo, el cual fue suscrito, se ha dicho, el 28 de junio de 2018.
En una interpretación de esta figura, la de personal de alta dirección, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 923/2000, de 18 de diciembre de 2000 recuerda los tres criterios que han de concurrir para estar ante esta modalidad contractual cuales son el funcional, el jerárquico y el objetivo.
El criterio funcional supone que el alto directivo debe ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa.
El criterio jerárquico significa que su actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad.
Y, por último, el criterio objetivo se refiere a que los poderes de actuación del alto directivo versan sobre los objetivos generales de la empresa.
Así, el Tribunal Supremo, en sentencia de 11-10-2023, nº 742/2023, rec. 2053/2021, con cita de abundantes antecedentes, las SSTS 16 marzo 2015 (rcud. 819/2014) y 597/2020 de 3 julio ( rcud. 3110/2019 ) recopila la doctrina recaída al efecto.
Reproducimos en su sentido literal ciertos extractos:
"Caracterización general del contrato especial.
Ámbito de los poderes.- El contrato de alta dirección implica el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento.
Intensidad de las facultades.- Los poderes han de estar referidos a la íntegra actividad de la empresa o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad.
Autonomía en la adopción de decisiones.- Es imprescindible la verdadera autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa. Normalmente estarán bajo la legislación laboral común quienes reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, como sucede con los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias.
Interpretación restrictiva.- No hay relación laboral especial por el mero ejercicio de determinadas funciones directivas (por delegación), pues el ámbito de este singular contrato no puede ser objeto de una interpretación extensiva.
Síntesis.- "El ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa".
3. La alta dirección en el sector público.
La STS 15 marzo 2015 (rcud. 819/2014 ) posee especial trascendencia (...) Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, en aquella ocasión recordábamos que nuestra jurisprudencia se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP señalando lo siguiente:
A) No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar "poderes inherentes" a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales.
B) En el ámbito de la Instituciones Sanitarias el RD 1382/1985, se aplica a determinados directivos de centros sanitarios como consecuencia de que así lo han querido normas con rango de Ley, sin que ello comporte cumplir los requisitos de la relación laboral de carácter especial.
C) Hemos legitimado la contratación como personal de alta dirección del director gerente de un hospital psiquiátrico aunque en el momento de realizarla existiera un vacío normativo más tarde subsanado pues "una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación".
(...)4. Ausencia de tipicidad normativa.
A nuestro juicio, la más relevante de las razones que abocan a la estimación del recurso deriva de la interpretación sistemática que debemos realizar del conjunto normativo más arriba expuesto.
A) Bajo la cobertura del artículo 2.1. a ET , el Real Decreto 1382/1985 (ex RD 451/12) abrió las puertas de este contrato especial a cierto personal directivo del sector público, pero siempre por referencia al de carácter estatal..."
Normativa y doctrina aplicable y según la cual convenimos con la Magistrada a quo en que el contrato de alta dirección suscrito entre las partes es acorde a la naturaleza de la relación laboral, según la definición contenida en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 451/2012, que amplía el ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 a los directivos considerados como tales en el ámbito estatal del sector público empresarial y otras entidades, conforme a la remisión que efectúa el artículo 13.1 EBEP.
Juzgamos que concurren los requisitos expresados al constar acreditado, como hemos visto, que el actor adoptaba todas las decisiones del Consorcio a nivel artístico sin autorización o anuencia de la Gerencia, siendo la finalidad del Consorcio Orquesta de Córdoba conseguir la mayor difusión y disfrute del patrimonio musical universal y, en particular, el español y andaluz.
La propuesta de programación de la orquesta, la evaluación del personal artístico y administrativo, la participación en el proceso selectivo de contratación de personal de la orquesta, la impartición de órdenes e instrucciones directas con autonomía y responsabilidad en lo referente a la preparación de los montajes, ensayos y conciertos, la organización de los músicos, las bases para la contratación de directores invitados,...eran asumidas por el actor imponiendo su criterio, percibiendo en contraprestación un salario que duplicaba al del gerente y sin más límites en su quehacer como Director Titular Artístico que los que venían impuestos por los presupuestos anuales o las ampliaciones de jornada laboral de los músicos que integraban la orquesta.
Según pone de manifiesto la Juzgadora a quo en su fundamentación jurídica "el demandante imparte directamente, sin supervisión, control ni aval alguno, las instrucciones y órdenes relativas a toda la producción artística del Consorcio, no constando ni un solo documento o testimonio en el que se indique que actuaba sometido a supervisión o control o que demuestren que recibía órdenes o instrucciones. Sólo dos cuestiones que afectan tangencialmente a su producción artística implican intervención del Consejo Rector: el exceso de jornada sobre las 35 horas semanales de la plantilla, que el demandante no puede imponer sin previo acuerdo del Consejo Rector conforme al 23 del Convenio y las contrataciones de plantilla general (en cuyo proceso selectivo interviene) y de directores invitados (que selecciona y con los que contacta fijando incluso las condiciones económicas de dicha colaboración), pues es necesaria la autorización presupuestaria correspondiente .
Tanto los estatutos como el Convenio son claros: al Gerente le corresponde la representación ordinaria del Consorcio y asume la gestión y la administración, conforme a las directrices que le dan la Junta General y el Consejo Rector (suyas son las competencias de coordinación, gestión, dirección de la plantilla en cuanto a permisos y licencias, ordenación de gastos y pagos, prevención de riesgos laborales y custodia de archivos y documentación); y corresponde al Director Artístico la dirección artística del Consorcio para la consecución de su objeto (art. 3 de los Estatutos: la promoción, el desarrollo y la difusión entre la ciudadanía del patrimonio musical y la gestión de la orquesta de Córdoba), mediante el diseño del proyecto musical y la programación de cada temporada, impartiendo directamente tanto a los músicos como al personal administrativo las instrucciones necesarias para la ejecución artística de su programa, sin control ni supervisión en ningún punto, ni siquiera a nivel de jornada laboral, fijándola de modo flexible tanto para sí mismo como para los músicos de la orquesta.
Que el demandante tenga capacidad y poder de decisión sobre la planificación y ejecución del programa de cada temporada ya es de por sí un poder inherente a la titularidad de la empresa que asume con plena responsabilidad y autonomía porque así se le ha atribuido contractualmente por el Consejo Rector, sin que tenga ningún superior jerárquico ante el que rendir cuentas en el ejercicio de dichas funciones; en este caso es que ni siquiera se han evidenciado esas instrucciones impartidas por el consejo Rector o la Junta General porque todas las "propuestas" del demandante han sido aprobadas por dichos órganos sin modificar en lo más mínimo su criterio, pues existe una delegación completa de la dirección artística en su persona y el sometimiento a validación del Consejo Rector ha sido solo formal. ¿Por qué? Porque era una relación de confianza, basada en el convencimiento por parte del Consejo Rector de que el demandante era la persona adecuada para optimizar las actividades y actuaciones del Consorcio. Por la existencia de esa confianza no existe ni una sola instrucción, directriz u orden remitida por los órganos rectores al demandante, ni directamente ni a través del Gerente; no se ha aportado por la parte actora ni un solo documento o testimonio del que se derive el más mínimo control, supervisión o dirección ejercida sobre él en casi cinco años de contrato y, sin embargo, sí constan sus instrucciones y órdenes dirigidas al personal de administración (la testigo Sra. Fidela), al gerente (el testigo sr. Artemio) o los músicos de la plantilla (las testigos Sra. Angustia y Sra. Carina), habiendo abundante constancia documental de la total autonomía en su modo de proceder a nivel artístico, siempre dentro de los límites presupuestarios, convencionales y estatutarios propios del Consorcio".
En coherencia con lo extensamente razonado, debemos convenir en que la relación laboral que mediaba entre las partes era especial de alta dirección, no apreciándose la infracción jurídica que revela el recurso.
TERCERO.- Abordando el segundo y último motivo, se manifiesta que la sentencia dictada en la instancia infringe lo dispuesto en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1382/85 en relación con el artículo 7 del Código Civil y el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada.
Sucintamente se recalca que la comunicación de cese no se verificó por escrito, se adoptó por orgánico incompetente (Gerente) y sin respetar un plazo de preaviso. Amén de que entiende transgrede la Carta Social Europea puesto que no garantiza el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a la protección en caso de despido.
Comenzando por esta última manifestación, no ha operado un despido sino una extinción de la relación laboral de personal de alta dirección por desistimiento, causa contemplada en el Real Decreto 1385/1985 de 1 de agosto, es decir, por voluntad unilateral de la empleadora sin necesidad de causa que la justifique.
Y en relación a que se haya transgredido la buena fe contractual, del sustrato histórico extraemos los siguientes hitos temporales que cronológicamente se sucedieron.
Así, el 27 de marzo de 2023, el Secretario Titular del Consorcio Orquesta de Córdoba emitió informe previo al cese del Director Titular Artístico indicando que el competente para ello era la Junta General, a propuesta del Consejo Rector, exigiéndose un informe de hechos y un informe jurídico previo a la adopción del acuerdo y, caso de desistimiento, retener el crédito correspondiente para la indemnización.
El 31 de marzo de 2023 el Secretario Titular del Consorcio Orquesta de Córdoba promueve sesión extraordinaria y urgente del Consejo Rector para el día 3 de abril de 2023 en sendas convocatorias.
Este mismo día 3 de abril, el Gerente emitió informe sobre la posibilidad de extinción del contrato del demandante por desistimiento empresarial.
Asimismo, el Interventor informó de las condiciones de la cláusula 10ª acerca de la extinción del contrato en caso de desistimiento de la empleadora.
Igualmente, el Presidente del Consejo Rector, junto con la Presidencia de la Junta General y el Gerente, emitieron Propuesta de Resolución cuya transcripción obra en el Hecho Undécimo. En síntesis, proponía al Consejo Rector la extinción contractual por desistimiento del empleador cifrando la indemnización en 15 días de preaviso de extinción y facultando al Gerente para la ejecución del acuerdo finalmente adoptado en sesión extraordinaria y urgente del Consejo Rector, en segunda convocatoria, el día 3 de abril de 2023, por lo que la propuesta fue aceptada por el órgano al que se dirigía, competente para adoptar la determinación de amortizar el puesto de trabajo del actor.
De la decisión extintiva remitida por correo electrónico al recurrente, el día 5 de abril de 2023, ni acusa recibo ni la firma electrónicamente, pero, consta la firma del demandante verificada el 10 de abril de 2023 a las 13 horas, siendo cesado desde el día inmediato.
Lo expuesto es ilustrativo de que se llevó efecto por el órgano competente, ajustándose la comunicación escrita a los términos antes dichos que firmó el trabajador el 10 de abril de 2023. Se trata -repetimos- de un desistimiento y, por tanto, no predica lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Social Europea a propósito de la garantía de defensa de los trabajadores frente a los despidos como hemos anticipado.
Y en relación al incumplimiento del plazo de preaviso de 15 días, omisión que ya manifestó la demanda en el Hecho Cuarto, ciertamente, la extinción operó al día siguiente de la percepción de la comunicación escrita por el trabajador y, tal y como reza el finiquito que da por reproducido la sentencia en el Hecho Probado Duodécimo, se indemnizó por tal concepto en la suma de 3314, 49 €, al margen de la indemnización por el desistimiento en cuestión. Siendo la cantidad ajustada a derecho la de 3816,90 euros, a tenor del incontrovertida salario de 254,26 € diarios, la consecuencia del deficiente pago no es más que la obligación de abonar la diferencia entre ambas magnitudes (502, 41 €), pero ello no se pide ni en la demanda ni, por supuesto, en este trance puesto que sería una cuestión nueva inadmisible. Es por tales razones que podrá reclamar la cuantía de menos, en tanto no se halle prescrita la cantidad, en procedimiento de reclamación independiente.
Corolario de todo lo razonado es que se mantiene el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de origen, que se confirma puesto que hemos de desestimar el recurso de suplicación de contra ella se dirigía. Sin costas.
Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
