Sentencia Social 374/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1944/2024 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo estimando la demanda formulada por la actora frente a las empresas Printes Security Advice S.L, Eulen SA y la Agencia de Ciencia, Competitividad e Innovación Asturiana (Sekuens), declara que, siendo la demandante trabajadora de Sekuens desde el 25 de marzo de 1999, su despido acordado por la Agencia de Ciencia, Competitividad e Innovación Asturiana con efectos al 30 de septiembre de 2023 es improcedente y condena a la misma a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, fijando la indemnización en 50.220 euros, y el salario diario en 69,75 euros. Igualmente condena a los codemandados Printes Security Advice SL., Eulen SA, y la Agencia de Ciencia, Competitividad e Innovación Asturiana (Sekuens), a abonar de forma solidaria a la actora la cantidad de 5.695,98 euros por los conceptos reclamados, más el interés del 10% devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la letrada del Principado de Asturias en representación de Sekuens, que en el suplico del recurso que interpone interesa que la sentencia de instancia sea revocada "dictando otra en su lugar por la que se le absuelva de toda responsabilidad en relación con los pedimentos de la demanda y con los demás pronunciamientos que en derecho correspondan". En el recurso se formulan un total de cinco motivos de suplicación, los dos primeros encaminados a la revisión de hechos probados, estando destinados los tres restantes al examen del derecho aplicado.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la representación letrada de la trabajadora demandante que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia. También ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa Printes Security Advice SL, y por la de la empresa Eulen SA, la cual pide a la Sala la unión de un nuevo documento que aporta de conformidad con el art. 233 LRJS, y formula por la vía del art 197 y conforme a lo establecido en el art. 193 c) de la LRJS una causa de oposición subsidiaria, siendo el suplico de su escrito de impugnación del siguiente tenor literal: "se dicte en su día sentencia por cuya virtud: 1º Se estime parcialmente el recurso de suplicación de SEKUENS, en el sentido de desestimar los motivos 1º a 4º, ambos inclusive, y estimar el motivo 5º, fijando un salario regulador diario a efectos de despido de 54,96 euros y la reducción de las diferencias salariales reclamadas en base a dicho salario. 2º Subsidiariamente, es decir, para el supuesto de que se revoque la condena a SEKUENS por cesión ilegal de trabajadores del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores (pedimentos 1º y 2º de la demanda), estimando la causa de oposición subsidiaria que se articula en el motivo 6º de este escrito en base al artículo 197.1 de la LRJS, acuerde que procede estimar parcialmente la demanda rectora del procedimiento, en concreto, el pedimento 3º de la misma, condenando a SEKUENS por despido improcedente de la trabajadora al no haber procedido a su subrogación, fijando un salario diario de 54,96 euros."

SEGUNDO:Con carácter previo a la resolución del recurso, es preciso pronunciarse sobre la admisión del documento que ha sido presentado por la representación de Eulen SA junto con su impugnación del recurso a los efectos del artículo 233 de la LRJS para que se acuerde su admisión y unión a las actuaciones. Se trata de una sentencia de fecha 8 de julio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos 791/23 seguidos en dicho Juzgado a instancia de Adela sobre despido, cesión ilegal y cantidad contra Sekuens, Eulen SA y Printes Security Advice SL, y que la parte dice que es relevante para la resolución del presente recurso por tratarse del despido de compañera de la aquí actora y en la que se condena a Sekuens.

El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

De lo anterior se infiere que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.

En el presente caso resulta, por así reconocerlo la propia parte, que la sentencia que se aporta no es firme al haber sido anunciado recurso de suplicación contra la misma por parte de Sekuens, lo que determina que la unión que se interesa de dicho documento no pueda tener favorable acogida.

TERCERO- Al amparo de las previsiones del apartado b) del artículo 193 de la LRJS formula la representación de la Administración del Principado de Asturias los dos primeros motivos del recurso, en los que interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes:

a- La modificación del párrafo quinto del hecho probado séptimo, que es del siguiente tenor literal:

"La demandante recibió algún curso formativo por parte de Sekuens en materia de calidad y primeros auxilios, a los que acudió con personal de Sekuens. No recibió ninguna formación específica sobre su puesto de trabajo".

Pide su sustitución por el siguiente contenido que propone:

"La demandante recibió algún curso formativo por parte de Sekuens en materia de calidad y primeros auxilios, a los que acudió con personal de Sekuens.

La demandante recibió formación específica sobre su puesto de trabajo, en concreto un curso de formación de "Atención Telefónica a Clientes y Tratamiento de Situaciones Difíciles" y un curso de "Ingles nivel básico" como trabajadora de una de las empresas adjudicatarias del contrato PRINTES SECURITY ADVICE SL,"

Son cursos relacionados con su puesto de trabajo que en ningún caso fueron impartidos ni ordenados por el IDEPA o Sekuens".

La demandante recibió formación en materia de Prevención de Riesgos Laborales impartida por la empresa EULEN"

En su apoyo señala la siguiente prueba documental: PDF 65 de los autos, páginas 8-11 en las que obran certificados de los cursos de inglés y de atención telefónica (documento nº 5 de su ramo de prueba); PDF 70 de los autos, pág. 2, en el que obra pliego de prescripciones que rigen la contratación y en el que se exigen conocimientos mínimos en idiomas, especialmente inglés; y PDF 89 de los autos, donde se constata que la empresa Eulen impartió formación en materia de PRL a la trabajadora. Alega que tales documentos evidencian error de la juzgadora pues la trabajadora sí que recibió formación específica sobre su puesto de trabajo que fue impartida por las empresas adjudicatarias (Printes Security Advice curso de atención telefónica e inglés, y Eulen en materia de prevención de riesgos laborales.

b- La revisión del hecho probado noveno que es del siguiente tenor literal: "Desde el 30 de septiembre de 2023, en las instalaciones de Sekuens hay una centralita con una locución que deriva las llamadas a uno u otro destinatario.

Hay un control de acceso a las instalaciones en el que se ha instalado un timbre para poder acceder".

Pide que a su contenido se adicione un nuevo párrafo con el siguiente texto:

"La Agencia Sekuens informó a la empresa adjudicataria Eulen mediante escrito de su Secretaria General de fecha 10 de octubre de 2023 que "En ningún caso el servicio ha pasado a desempeñarse a través de medios personales, ni propios ni ajenos, sino que pasa a ejecutarse de forma automatizada aprovechando la oferta de las nuevas tecnologías.

En virtud de lo expuesto, no procede en modo alguno la subrogación del personal que venía prestando el servicio de recepción y centralita por no ser de aplicación el artículo 130.3 de la LCSP, al dejar de prestarse dicho servicio y desaparecer la necesidad administrativa que satisfacía el mismo".

En apoyo de tal petición revisora señala el PDF 87 de los autos, carta firmada por la Secretaria General de la Agencia dirigida a la empresa Eulen. Alega que tal documental evidencia el error de la juzgadora de instancia pues no nos encontramos ante una obligación de subrogación de trabajadores prevista en el artículo 130.3 de la LCSP, aplicable cuando el servicio se pasa a prestar con medios personales (trabajadores) propios de la Administración, e indica que como se detalla en la comunicación dirigida a la empresa el objeto del contrato ya no era necesario, pues el servicio pasa a ejecutarse de forma automatizada aprovechando la oferta de las nuevas tecnologías.

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, por la Sala se rechaza las revisiones interesadas en el motivo.

Por un lado la documental invocada para la revisión del hecho probado séptimo, además de ser prueba ya valorada por la juzgadora de instancia, no es prueba que tenga suficiente habilidad probatoria. La parte alude a una documental consistente en certificados de cursos de atención telefónica y cursos de inglés. La documental de las páginas 8-11 del PDF no consisten en certificados (como sucede con el relativo al curso formativo por parte de Sekuens que la juzgadora declara probado), sino que se trata de diplomas en los que ni siquiera figura la firma de la trabajadora en su lugar correspondiente. Así mismo la documental del PDF 89 de los autos no acredita más que la realidad de un documento complementario al contrato de trabajo entre Eulen y la actora en el que se contienen manifestaciones genéricas de la trabajadora de habérsele dado traslado de la información y/o documentación en materia preventiva, y que ha sido instruida en materia de prevención de riesgos laborales, pero que no acredita una concreta y efectiva formación realizada e impartida por Eulen a la trabajadora.

Por otro lado la modificación pedida para el hecho probado noveno no tiene relevancia alguna a efectos de resolución del recurso, pues el nuevo párrafo que se pretende adicionar a dicho ordinal no deja de ser una mera manifestación de la Secretaria General de Sekuens documentada por escrito dirigido a Eulen el 10 de octubre de 2023, una vez ya finalizado el contrato adjudicado a dicha empresa, y que en ningún caso viene a hacer prueba de la realidad y acierto de lo que en dicha comunicación escrita es manifestado y considerado por quien la suscribe.

CUARTO:En el primero de los motivos que por la parte recurrente se formula al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, y de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, citando la sentencia de 23 de enero de 2020 (rec. 2332/2017) que interpreta el concepto jurídico de "propia actividad", y citando también las sentencias de 10 de junio de 2020 ( rec. 237/18), de 21 de enero de 2022 ( rec. 553/20), y de 24 de mayo de 2022 ( rec. 694/20) que resuelven sobre la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores.

Sostiene la parte recurrente que en el presente caso no existe una cesión ilegal sino una contrata lícita prevista y regulada en el artículo 42 del ET, argumentando lo siguiente:

1º- Que existe una descentralización productiva lícita, dándose los dos elementos que determinan esta circunstancia: el concepto de "propia actividad" de la Agencia, y el hecho cierto de la inexistencia de categoría profesional de telefonista. Tras hacer referencia a doctrina jurisprudencial sobre el concepto de propia actividad, y señalar cuales son las funciones de la Agencia y las labores desempeñadas por la actora (que indica como labores de recepción de visitas y gestión de la centralita de llamadas del edificio sede del IDEPA, actualmente Agencia Sekuens, quedando sometida al Convenio Colectivo del sector de contact-center, labores que se ejecutan en las instalaciones del IDEPA hoy Agencia Sekuens sitas en Llanera, en la recepción donde se ubica la centralita), considera que la ejecución de las labores desempeñadas por la misma tienen carácter de actividad auxiliar, accesoria y complementaria de las funciones de la Agencia, siendo precisamente en estos supuestos -cuando la actividad a desempeñar no es la propia, ni integra el ciclo productivo-, cuando se habilita a la Administración para acudir con plena validez legal al mecanismo de la contratación administrativa. Es decir, cuando la actividad no es principal y cuando carece de medios propios para desempeñarla. Sostiene que existía justificación técnica de la contrata y ésta tenía total y absoluta autonomía en lo que respecta a su objeto, diferenciándose de modo claro y evidente de las funciones y objetivos propios de la Agencia Sekuens del personal de la agencia que forma parte de su plantilla que conforma el personal necesario para el cumplimiento de sus fines, y alega que la naturaleza de las funciones desempeñadas -no esenciales y en todo caso complementarias y auxiliares de la actividad principal- justifican por una lado, la contratación administrativa -al no existir a mayores puesto de trabajo en el Catálogo de Puestos de Trabajo de la entidad pública- y por otro lado, una vez desaparecidas las necesidades de la entidad por el desarrollo de la Administración electrónica y el nuevo modelo de gestión de relaciones que surgen tras la pandemia, ello conlleva que a la finalización del contrato administrativo, no se lleve a cabo una nueva licitación, y que en consecuencia, a la finalización del contrato administrativo el 30 de septiembre de 2023, la demandante, trabajadora de Eulen, carece de acceso a las instalaciones de Sekuens, sin que ello implique la extinción de su contrato de trabajo entre Eulen y la actora que bien pudo continuar prestando servicios para Eulen en otro puesto y lugar de trabajo.

2º- Que la realidad de la empresa contratista Eulen resulta indubitada, no siendo una empresa interpuesta ni ficticia, siendo una empresa que participa con asiduidad en licitaciones públicas y ejerce poder de dirección sobre sus trabajadores.

3º- Que hay ejercicio de poder de dirección, discrepando la parte recurrente de la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia de la existencia de una cesión ilegal al amparo de la prueba practicada.

Tras hacer la entidad recurrente una propia valoración sobre la prueba testifical practicada a instancia de la trabajadora y de las propuestas por la propia empresa Eulen, alega la misma que las pruebas documentales por su parte aportadas evidencian: *la licitud de la contratación administrativa (aludiendo a los pliegos y documentos que rigen la contratación, a la prueba documental obrante en el PDF 65 pág 5); *la ausencia de ejercicio real y efectivo del poder de dirección por parte del personal de Sekuens (sostiene que la parte actora no ha probado haber recibido órdenes de ninguna persona de Sekuens sobre la forma de desempeñar su trabajo, haciendo referencia a los documentos obrantes al PDF 65 de los autos, pág. 6 y 7, PDF 62 pág. 91, PDF 99 y 100 obrantes en autos, manifestando que las empresas adjudicatarias del contrato no solo firmaban los contratos y abonaban el salario como se señala en la sentencia, sino que también gestionaban las incidencias laborales de la demandante); *y la formación específica en el puesto de trabajo impartido por la empresa adjudicataria (sostiene que está acreditado que la demandante recibió cursos de formación impartidos a instancia de Printes Security Advice y formación específica en materia de PRL por Eulen, lo que es una prueba de que las empresas adjudicatarias sí que ejercían un poder directo sobre la demandante, y manifiesta que la formación específica impartida por la Agencia se trata de jornadas en materia de calidad de muy pocas horas en los años 2009 y 2010, relativos a un procedimiento de gestión de compras para cumplir la normativa de contratos del sector público.

También se manifiesta en cuanto a los medios materiales: que el trabajo de telefonista y de recepción de personal que acudía a la sede del Idepa/Sekuens tenía que ser prestado en la propia sede de la Entidad, ubicada en Llanera; que la utilización de los equipos, teléfonos y aplicaciones informáticas, son de la Agencia y así consta en los pliegos de prescripciones que rigen la contratación administrativa; que respecto del uso de la centralita, que siendo la misma propiedad de la Agencia lo que se ha puesto a disposición de la trabajadora es el manual de instrucciones de su manejo; que las aplicaciones que utilizaba en el desempeño de sus tareas se encuentran incluidas en un ERP diseñado específicamente para la Agencia, con el fin de optimizar su funcionamiento y coadyuvar a un mejor cumplimiento de sus fines, manteniendo la seguridad y confidencialidad de los datos que se gestionan en la entidad, por lo que no se permite la utilización de correos de cuentas personales y por tanto disponen de un correo corporativo de la Agencia, para el ejercicio de sus funciones como comunicar avisos a los usuarios, desde unas cuentas cuyo control y seguridad deben de garantizar los servicios informáticos de la propia entidad; que la demandante en ningún momento accedía a más archivos que aquellos que necesita para el desempeño adecuado de las tareas para la prestación del servicio y que si los equipos eran responsabilidad de la entidad, su mantenimiento y control correspondía a la misma; que diversas sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS 25-11-19, 15-04-10 y 10-01-17) consideran que el que los trabajadores de la contrata utilizasen ordenadores y programas informáticos de la principal no se consideraba relevante a efectos de valorar la existencia de una cesión ilegal.

Finalmente, y tras hacer referencia al contenido de las SSTS de 10 de junio de 2020 y 7 de febrero de 2022, concluye la parte recurrente manifestando que las distintas empresas contratistas han venido ejerciendo como empresarios reales de las trabajadoras, impartiendo formación, autorizando y controlando sus permisos, vacaciones, régimen de turnos,... que evidencian el poder de dirección de la misma y todo ello en el marco de una contratación administrativa mediante la que la Agencia, antes IDEPA, había contratado el servicio de recepción y centralita de llamadas con diferentes contratistas, determinando claramente los propios pliegos que regían los procedimientos de contratación, las funciones que comprendían dicho servicio, no pudiendo confundirse, dice, la función de la Agencia como empleadora, que es lo que se pretende, con la necesaria interacción del trabajador en su entorno laboral con el resto del personal, que es lo único que resultó probado.

La crítica que en este motivo del recurso se realiza por la parte recurrente no resulta atendible para lograr la revocación de la sentencia de instancia que apreció la existencia de una cesión ilegal por haber permanecido la demandante dentro del ámbito del poder de dirección de Sekuens, considerando que es la que ha venido actuando como su verdadera y real empleadora.

La recurrente pone el énfasis en que ha existido una descentralización productiva lícita, siendo que las labores desempeñadas por la actora tienen carácter de actividad auxiliar, accesoria y complementaria de las funciones de la Agencia, y señalando que es precisamente en tales casos, cuando la actividad a desempeñar no es la propia ni integra el ciclo productivo, cuando la Administración está habilitada para acudir con plena validez legal al mecanismo de la contratación administrativa, al no ser la actividad una actividad principal y al carecer de medios propios para desempeñarla.

No puede obviar esta Sala que la misma en sentencia 12 de noviembre de 2024 dictada en el recurso de suplicación 1658/24 (dimanante de los autos 641/23 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo a los que se refiere el hecho probado quinto de la sentencia de instancia), y que ha devenido firme, ya se ha pronunciado resolviendo que la actividad objeto de contratación por Sekuens a las codemandadas Printes Security Advice, S.L., y Eulen, S.A., no puede entenderse que deba incardinarse en la actividad productiva propia de la Agencia Sekuens, manifestándose en dicha resolución (en la que no se analizaba al no haber sido planteada la cuestión de cesión ilegal) que: "Es evidente que la recepción de llamadas y su posterior derivación, la recogida de avisos, el registro de llamadas entrantes, el control de acceso a las instalaciones, o el de asistencia a jornadas y eventos, o bien la recepción y distribución del correo postal, que es el grueso de los quehaceres que realiza la trabajadora demandante, no puede integrarse en el proceso productivo de Sekuens, centrado en la promoción científica y económica, esto es, la realización de distintas actividades de promoción, favorecimiento y generación de actividades científicas y económicas que permitan un mejor desarrollo empresarial y económico. No es el caso de las empresas encargadas de la centralita telefónica y del servicio de recepción, funciones claramente accesorias y no necesarias para el cumplimiento de los fines de la agencia codemandada".

Ahora bien el que la actividad objeto de la contratación no sea una actividad propia de Sekuens, sino una actividad auxiliar y complementaria, no impide ni excluye el que la misma se pueda desarrollar bajo los criterios de una cesión ilegal.

Por lo que la cuestión que se plantea con el motivo se centra en decidir si se ha producido una cesión ilegal entre las empresas codemandadas y la Agencia Sekuens.

La cesión de trabajadores se regula en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores que, en lo que aquí interesa, dispone:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La jurisprudencia ha formado una doctrina sobre la cesión ilegal y son numerosas sus manifestaciones. A modo de resumen, en la sentencia de 15 de marzo de 2023 (rcud. 3390/2020) recuerda, con cita de la sentencia de 12 de enero de 2022, que "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

Continúa señalando que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)."

Y añade que "la esencia de la cuestión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica"; reiterando la enorme complejidad que supone la comparación de supuestos, cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores en recursos de casación para la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, "ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008; 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010); 16/5/2017, rcud. 2960/2015).

Por su parte, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 (rec. 2766/2017), y de 6 de mayo de 2020 (rec. 2414/2017) señalan: "Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/2014)".

La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la cesión ilegal como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios, y evitar perjuicios para los trabajadores.

Pues bien, la aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva, partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida al que debe ceñirse la Sala que no puede llevar a cabo una nueva valoración de la prueba como si de una apelación se tratara, ni tener en cuenta alegaciones no sustentadas en datos que figuren incorporados al relato de hechos probados, a la confirmación de la conclusión alcanzada en la resolución de instancia sobre la existencia de cesión ilegal.

En efecto en la sentencia de instancia constan probados los siguientes extremos:

- Que la demandante desde el 25 de marzo de 1999 ha prestado siempre servicios en las dependencias de Sekuens, anteriormente Idepa, como teleoperadora, en virtud de contratos sucesivos suscritos con las distintas empresas adjudicatarias del servicio de recepción y centralita de llamadas del edificio sede de Idepa, actualmente Sekuens, que se iban subrogando en la relación laboral. Desde el 23 de enero al 30 de abril de 2023 su relación era con la codemandada Printes Security Advice SL, en la que se subrogó la codemandada Eulen SA el 1 de mayo de 2023.

- En el pliego de prescripciones técnicas que rigen la contratación mediante procedimiento abierto, del servicio de recepción y centralita de llamadas del edificio sede del Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias(IDEPA), actualmente Agencia Sekuens, en el que ha venido prestando servicios la actora, se recoge que las funciones a realizar son todas aquellas que tengan por objeto contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica , por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo; contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, información, promoción y difusión de los servicios y actividades que se llevan a cabo en el IDEPA, recepción y clasificación de llamadas, control de asistencia a jornadas así como cuantos otros servicios de atención a terceros sean precisos.

- La demandante, junto con su compañera, Adela, se ocupaban de la recepción de las distintas llamadas entrantes y las transferían al destinatario correspondiente, recibían el correo postal, lo clasificaban y lo colocaban en los cajetines de cada departamento. Además, se encargaban de atender a las distintas visitas que llegaban a las instalaciones, facilitando información a los visitantes sobre la localización de las distintas entidades y personas y proporcionando información general.

- Cuando había reuniones en la sala de juntas, se encargaban la actora y su compañera de organizar la sala, para ello los departamentos que necesitaban realizar una reunión en dicha sala llamaban a la centralita para hacer la reserva y a continuación la demandante y su compañera se encargaban de preparar la sala y, una vez finalizada la reunión, la recogían.

- Que a lo largo de toda la relación laboral, nunca recibió instrucciones de las empresas que la contrataron sobre las funciones a realizar.

-Que en materia de vacaciones, la demandante se ponía de acuerdo con su compañera sobre el período de vacaciones a disfrutar; después lo comunicaban al personal de Sekuens y, por último, lo ponían en conocimiento de su empleadora, que aprobaba dichas vacaciones.

- Que la demandante recibió algún curso formativo por parte de Sekuens en materia de calidad y primeros auxilios, a los que acudió con personal de Sekuens. No recibió ninguna formación específica sobre su puesto de trabajo.

- Que todos los elementos necesarios para desarrollar su trabajo (como mobiliario, material, ordenadores, programas informáticos, centralita, etc) eran de Sekuens, en cuyas instalaciones continuaron una vez finalizada su relación laboral.

-Que unos días antes del cese de la actora (lo que aconteció el 30 de septiembre de 2023 al haberle remitido Eulen una comunicación escrita en fecha 29 de septiembre, en la que le informaba que el día 25 de septiembre Sekuens le había comunicado que el día 30 de septiembre de 2023 finalizaba el contrato adjudicado a Eulen el 31 de julio de 2023, dejándose de prestar el servicio como se venía haciendo, pasando a cubrirse con medios propios de la Administración), la secretaria general de Sekuens, habló con la actora para pedirle si podía formar a una trabajadora de Sekuens (que era administrativa) sobre las funciones que realizaba. A la empleada de Eulen que sustituyó a la actora y su compañera en el verano de 2023 durante las vacaciones, también se le pidió por la secretaria de Sekuens pocos días antes de finalizar la sustitución, que si podía formar a la empleada de la agencia sobre las funciones que llevaba a cabo en la centralita.

Tales hechos constatados llevan a apreciar la existencia de la cesión ilegal apreciada en la instancia al haberse acreditado que las empresas contratistas, no obstante ser empresas reales, no eran las que mantenían realmente la dirección de la actividad de la demandante, siendo que las condiciones relevantes en que desarrollaba su trabajo impiden considerarlo así, toda vez que no puede afirmarse que fuera realmente su empleadora la que llevaba a cabo las labores propias del empresario, cuando no consta que recibiera la actora control, ni instrucción u orden alguna por parte del personal de esa empresa en el desempeño de las labores que la actora realizaba en las instalaciones de Sekuens (antes Idepa), estando declarado probado como a lo largo de su prolongada vida laboral nunca la actora recibió instrucciones sobre las funciones a realizar de las empresas que la contrataron, es decir no consta intervención o intermediación de personal alguno de esas empresas, ni en instrucciones sobre el trabajo, ni en la ejecución del mismo, ni para resolución de incidencias laborales, y cuando además tampoco consta la existencia de un responsable que estuviera designado para estar al tanto de la marcha y prestación del servicio contratado por Sekuens, estando además acreditado que para las vacaciones la actora primero se ponía de acuerdo con su compañera, y luego lo comunicaba no a su empleadora sino a Sekuens, para ya después ponerlo en conocimiento de la empleadora, que las aprobaba, tratándose por lo tanto de una mera petición formal a la misma de las vacaciones, que también las venía a aprobar formalmente. A ello cabe añadir que resulta estar acreditado que la actora no solamente se ocupaba de la recepción de las distintas llamadas entrantes y las transfería al destinatario correspondiente, recibía el correo postal y lo clasificaba y lo ponía en los cajetines de cada departamento, y atendía a las distintas visitas que llegaban a las instalaciones, facilitando información a los visitantes, sino que también cuando había reuniones en la sala de juntas de Sekuens, se encargaba de organizar la sala, y para ello los departamentos que necesitaban realizar una reunión llamaban a la centralita para hacer la reserva de la sala, y seguidamente la actora y su compañera pasaban a preparar la sala, y una vez finalizada la reunión procedían a recogerla, lo que en realidad no se corresponde con las funciones a realizar que según el hecho proado sexto se comprendían en el pliego de las prescripciones técnicas que habían de regir la contratación del servicio de recepción de y centralita de llamadas del edificio sede del Idepa, actualmente Agencia Sekuens, en el que ha venido prestando servicios la actora.

En definitiva, en el presente caso no puede apreciarse que la Agencia Sekuens se limitara a recibir el trabajo de la demandante como trabajadora de la correspondiente empresa contratista, sino que la misma es la que de hecho y en la práctica venía a ejercer el poder empresarial real y efectivo, y es que la demandante no consta que se encontrara verdaderamente sometida a ningún poder de dirección de su empleadora contratista, más allá del abono de salarios y concesión formal de vacaciones que dice la juzgadora de instancia, sin que conste que se aplicara por la misma en la prestación de los servicios de la actora ningún poder de dirección y control, procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso, considerando acertada la decisión de instancia que declara la existencia de una cesión ilegal, con la consiguiente consecuencia de considerar el cese de la actora acontecido el día 30 de septiembre de 2023 como constitutivo de un despido improcedente, de cuyas consecuencias ha de responder Sekuens.

QUINTO:En el siguiente motivo del recurso se denuncia por la parte recurrente la vulneración de lo dispuesto en el artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Alega que la sentencia considera que la demandante viene prestando servicios como teleoperadora especialista en la Agencia, en virtud de contratos suscritos con diversas empresas, y manifiesta que sobre ello resulta necesario precisar que: todos y cada uno de los contratos han sido formalizados en cada momento al amparo de la normativa vigente para la contratación del Sector Público, tratándose en todo caso de la contratación de un servicio totalmente auxiliar y accesorio para la Agencia y, que sin ningún género de duda tenía que ser prestado en la sede de la Entidad; y que la subrogación prevista en los pliegos y, que afectaba a la demandante entre las empresas codemandadas y aquellas que prestaron el servicio con anterioridad, se hace única y exclusivamente en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Contac Center, que rige la relación laboral entre las que se encuentra la demandante, sin que en ningún caso fuese exigencia de esta entidad, siendo que como reconoce la sentencia es el codemandado Eulen, SA quien ha subrogado a la trabajadora en cumplimiento del artículo 20 del Convenio Colectivo de aplicación.

Manifiesta que artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público dispone en su apartado 3 que: En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. Y que tal y como recoge la sentencia en la actualidad la Agencia no presta el citado servicio como se venía haciendo hasta el 30 de septiembre, no existiendo el mismo, pues en la actualidad hay una centralita con una locución que deriva las llamadas a uno u otro destinatario y se ha instalado un control de acceso con un timbre y tarjetas de acceso para los trabajadores, lo que hace inaplicable en este supuesto el articulo 130.3 mencionado.

Al respecto cabe señalar que confirmada la existencia de una cesión ilegal, y siendo por ello la trabajadora demandante trabajadora de la Agencia Sekuens, lo sostenido en este motivo por la representación letrada recurrente carece de relevancia alguna, pues ha de seguir manteniéndose la declaración de improcedencia del despido de cuyas consecuencias es responsable Sekuens.

En todo caso cabe señalar que para que pudiera operar la previsión del artículo 130.3 de la Ley de Contratos del Sector Publico, y excluir cualquier obligación de subrogación laboral para Sekuens, sería preciso que estuviera acreditado que la Administración no prestara el servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por las codemandadas, y lo cierto es que el único dato acreditado es que desde el 30 de septiembre de 2023 hay una centralita en las instalaciones de Sekuens con una locución que deriva las llamadas a uno u otro destinatario, y un control de acceso a las instalaciones en el que se ha instalado un timbre para poder acceder, y de ello no resulta que la totalidad del servicio que antes era contratado y realizado por la actora haya dejado de prestarse, pues consta probado que unos pocos días antes del cese de la actora, a la misma se le pidió por parte de la secretaria general de Sekuens que formara sobre las funciones que realizaba a una trabajadora de Sekuens, que era administrativa, y la cual precisamente el día 2 de octubre de 2023 era la que se encontraba sentada en el puesto de trabajo que había sido el de la actora.

SEXTO:En el último de los motivos formulados al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la vulneración de lo dispuesto en los artículos 21, 74 y concordantes del Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Dice la parte recurrente que la propia demandante autocalifica su puesto de trabajo como perteneciente a la categoría Teleoperadora o Telefonista, y que el V Convenio Colectivo del Personal laboral de la Administración del Principado de Asturias, que recoge en su Anexo I, las definiciones de categorías por grupos, establece que dentro del Grupo E se encuentra el puesto de TELEFONISTA, como aquel trabajador o trabajadora que con el certificado de escolaridad o equivalente se encarga con carácter principal del manejo de una centralita telefónica, establece enlaces y comunicaciones telefónicas, identifica y localiza con la mayor rapidez posible a los interlocutores e interlocutora, sus destinos departamentos, funciones y otros datos de interés, registra llamadas y comunica averías y disfunciones. Señala que difícilmente se puede comparar su salario con el personal de la Agencia, ya que la Agencia no tiene puestos no solo de dicha categoría profesional, sino que ni siquiera del mismo grupo, como lo acredita la prueba documental del PDF 65, páginas 2 y 3, y que se desconoce con quien exactamente se compara porque no existen puestos en la Agencia que realicen las funciones objeto de la citada contratación, y por ello ni las funciones ni las retribuciones son equiparables al personal de la entidad. Que en todo caso incluso en el supuesto de que existiese dicho puesto dentro del catálogo en ningún caso el mismo se configuraría con un nivel 16 sino con un nivel 14, como acredita el extracto del Catálogo de Puestos de trabajo del Principado (PDF 65 pág. 4).

Respecto de este motivo cabe señalar que ninguna trascendencia tiene cuando en el suplico del recurso no hay petición alguna efectuada en relación con el mismo, limitándose la parte recurrente a interesar que sea revocada la sentencia impugnada y absuelta Sekuens de toda responsabilidad en relación con los pedimentos de la demanda.

A ello se suma, por un lado, que por la parte recurrente en dicho motivo se denuncia como vulneradas los artículos 21, 74 y concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público, sin por lo tanto cumplir la exigencia del artículo 196 de la LRJS (en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas), que se traduce en la necesidad de tener que denunciar una específica infracción legal o de doctrina jurisprudencial, sino también el razonar o argumentar adecuadamente cada infracción que se denuncia.

Por otro lado, en sus alegaciones se refiere la recurrente a diversa prueba documental y señala datos resultante de la misma, así sobre catálogo de puestos de trabajo de la entidad recurrente o del Principado de Asturias, que no pueden ser tenidos en consideración al no estar incorporados al relato fáctico de la sentencia de instancia, debiendo de reiterarse que por la Sala no cabe efectuar una nueva valoración de la prueba practicada como si de un recurso de apelación se tratara.

Lo expuesto conlleva la desestimación del motivo, y por lo tanto del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a analizar el motivo de oposición subsidiaria que es formulado por la empresa Eulen en su impugnación del recurso, pues como en el propio suplico del escrito de impugnación se manifiesta, el mismo se formula con carácter subsidiario para el supuesto de que sea revocada la condena a Sekuens por cesión ilegal de trabajadores. Por otro lado respecto de la petición contenida también en el suplico del escrito de impugnación del recurso efectuada por parte de la empresa Eulen, de que sea estimado el recurso de Sekuens en lo relativo al motivo quinto, fijándose el salario regulador diario a efectos del despido en la cantidad de 54,96 euros y la reducción de las diferencias salariales reclamadas en base a dicho salario, señalar que por parte de la empresa Eulen no ha sido recurrida en suplicación la sentencia dictada, lo que excluye que la petición efectuada por su parte en la impugnación del recurso pueda tener favorable acogida, ya que si dicha parte no resultaba estar conforme con el salario diario fijado en la sentencia de instancia ni con las cantidades a la que fue condenada por diferencias salariales la misma tendría que haber interpuesto el correspondiente recurso de suplicación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,