PRIMERO.- 1.-Se interpone por la Graduada Social designada por Dña. Felicisima recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia en fecha 10-6-2024 , que desestima la demanda de impugnación de sanción disciplinaria, consistente en suspensión de empleo y sueldo por 90 días, con alegación de vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y reclamación de 25.000 euros por daños morales y otros 2.800 euros por daños materiales, y absuelve a la empresa demandada.
2.-El recurso, que ha sido impugnado por la empresa y por el Ministerio Fiscal, se articula a través de tres motivos amparados en los apartados a), b) y c) , respectivamente, del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS en lo sucesivo).
SEGUNDO.- 1.En el primer motivo se solicita la nulidad de la sentencia por falta de apreciación de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad , y en consecuencia, de la falta de inversión de la carga de la prueba que ha producido indefensión a la actora.
Argumenta que en la demanda se alegaba la vulneración de la garantía de indemnidad de la actora, constituyendo indicio claro de ello los dos siguientes factores:
1º. Su condición de miembro de los representantes legales de los trabajadores desde el año 2019 y delegada de prevención elegida, por unanimidad, en mayo 2021.
2º Las múltiples reclamaciones internas instadas ante la empresa por la actora al ser previas a la sanción y que la sentencia de instancia omite en su totalidad en los hechos probados, así como la omisión de la fecha de la interposición de la actora de una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por falta de medidas preventivas el día 7-5-2021, pues solo recoge la fecha su resolución en 2023.
Afirma que ,no obstante estos claros indicios, la sentencia de instancia nombra sucintamente la prueba aportada, incluso la denuncia ante la ITSS, pero la juzga insuficiente. Considera que tal actuación judicial ha provocado la indefensión material de la actora, conculcando la garantía de indemnidad tutelada en el artículo 24 de la CE, en concurso con la conculcación de la libertad sindical artículo 7 de la CE ,y el derecho a la protección de la salud tutelado en el artículo 15 de la CE, el convenio 155 OIT, y artículo 14 de la LPRL.
Añade que la sentencia no valora la prueba documental aportada por la actora en base a la cual va a solicitar la adición de los hechos probados 6ºbis y 6ºter, como vulneradora de la garantía de indemnidad, refiriendo ,además, que en la demanda no se concretan los motivos de alegar tal vulneración , lo que no es cierto, pues se explica que existe la denuncia a la IPT y la solicitud de prueba alternativa al PCR por daños a su salud , además de lo actuado en el juicio y la prueba presentada , por lo que la sentencia está afectada de error manifiesto o una clara incongruencia omisiva, en su punto tercero, que causa indefensión a la actora.
A continuación , y en relación con la solicitud de prueba alternativa de PCR por parte de la actora , se afirma que no existe ningún certificado de la empresa de prevención que acredite que se le hiciera algún reconocimiento médico, reconociendo el representante de la empresa de Prevención que no se le hizo, lo que supone vulneración del derecho a la Salud de la trabajadora, lo que no tuvo en cuenta la juzgadora para calificar la sanción como nula. Y tampoco tuvo en cuenta a tales efectos, que en la vista la Delegada de Personal, Valentina, manifestó que no había escrito la respuesta al expediente contradictorio, sino que se la presentó confeccionada la empresa , y aunque la Sala no entrará en la revisión de la prueba testifical, sí que debió ser tenida en cuenta por la Juzgadora. De igual modo, y para terminar, alega determinados incumplimientos empresariales en la tramitación del expediente contradictorio, en relación con la condición de representante de los trabajadores de la actora , sin apreciar la Juzgadora de instancia el defecto sustancial que produce la nulidad de la sanción por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ex art.24 CE
2.-Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1ª) Que se haya infringido una norma procesal o una de las garantías del procedimiento expresada en el artículo 24 CE, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre, RTC 1989, 158). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).
2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990).
3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48).
4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
También debemos indicar que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva( art.24 CE) no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.
Como establece la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/04/2022 (rcud: 516/2021): "La Sala ha examinado reiteradamente los requisitos para la concurrencia de incongruencia omisiva, por todas STS 9 de diciembre de 2021, rcud. 776/2019 , donde dijimos:
Entrando, en consecuencia, en el debate planteado, tomaremos igualmente en consideración la sentencia de Pleno de fecha 25.01.2021, RC 125/2020 , y la remisión a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas), tal y como indicamos igualmente en STS Pleno de 18 de noviembre de 2021 RC 81/202 , rememorando el concepto de incongruencia omisiva o ex silentio. Se entiende por tal el "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".
De manera paralela, relacionamos la doctrina de esta Sala IV en su sentencia de 31 de marzo de 2015 (Rcud. 1865/2014 ), que reiterando la de 23 de abril de 2013 , afirmaba lo que sigue: "(...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".
Por último , también conviene precisar que, como recuerda el TS en sentencia de 15-12-2021, rec.179/2021 es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, Rec. 1442/1997 y de 10 de julio de 2000, Rec. 4315/1999 ). De esta forma, para que cumpla con su finalidad la declaración de hechos probados debe ser concretada y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS de 22 de enero de 1998, Rec. 1701/1997 ).
3.La proyección de esta doctrina al presente supuesto nos lleva a desestimar este primer motivo del recurso, toda vez que en el caso objeto del actual enjuiciamiento no se aprecia la incongruencia omisiva denunciada y lo que se trasluce de su contenido es la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba por parte de la magistrada de instancia. Las posibles omisiones en el relato fáctico de la sentencia, que apreciamos suficiente a fin de que el recurrente pueda impugnarlo y la Sala resolver el debate planteado, pueden suplirse mediante la adición de hechos probados por la vía del apartado b) del art.193 LRJS, como hace la recurrente . Una vez fijados los hechos declarados probados, si la recurrente considera que de ellos resulta la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental invocado, puede impugnar la calificación jurídica del despido, a través del apartado c) del art.193 .
Como ha dicho esta Sala en sentencia de fecha 2-2-2022( rec 2897/2021), resumiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la nulidad de la sentencia es una media dilatoria, que solo puede apreciarse cuando concurre la vulneración grave de una norma de procedimiento, expresamente denunciada, que genera indefensión material a la parte y que no puede solucionarse de otro modo menos traumático, siendo preciso que se solicite y que se haya producido sin la participación de quien la insta, para lo que se exige de ser posible la correspondiente protesta.
TERCERO.-Dada la amplitud de la revisión solicitada en el segundo motivo del recurso ,debemos recordar los criterios asentados por la jurisprudencia para que una petición de esta naturaleza peda prosperar. Como se dice en la STS de 12 de septiembre de 2023 (rec.127/2021),recogiendo doctrina sentada en otras anteriores, tales criterios pueden resumirse de la siguiente forma:
"A) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que "que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
B) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
C) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
D) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).
E) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)."
A partir de estos criterios, pasamos a examinar las propuestas de revisión que se hacen en el segundo motivo del recurso, dejando sentado que todo texto destacado en negrita y subrayado proviene del propio recurso .
1)En primer lugar , se solicita la supresión del hecho probado sexto de la sentencia , que dispone que: " La trabajadora interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo por infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y discriminación en la entrega de EPIS (documento 2 de la demanda)
La inspección de trabajo realizo diligencia teniendo por cumplimentados los requerimientos de fecha 6/03/2023. (documento 45 de la prueba de la demandada)".
Y que se sustituya por la siguiente redacción: "Queda acreditado por la documental obrante en autos, en el documento número 14 del índice de documental de la actora, y en los folios 32 y 33 (denuncia ITSS) de los autos, que la Sra. Felicisima, interpuso una denuncia ante la Inspección de trabajo y Seguridad Social de Valencia, por discriminación y falta de medidas preventivas el día 22/07/2021, firmando la denuncia la actora, siendo esta denuncia previa a la sanción impuesta".
La modificación instada es innecesaria, pues al remitirse el hecho probado al documento num.2 de la demanda, que es la denuncia ante la Inspección , la Sala puede examinarla en su integridad, sin necesidad de reproducirla en todo en parte. Por otro lado , la última frase es valorativa, y de nuevo, totalmente innecesaria , pues consta también en los hechos probados la fecha de inicio del expediente sancionador, en octubre de 2021, siendo evidente que actuación es previa a la otra .
2)En segundo lugar solicita la modificación del actual redactado del hecho probado 9º, en el que consta que " La trabajadora es representante legal de los trabajadores, siendo además delegada de prevención",sustituyéndolo por el siguiente: "Queda acreditado, que la trabajadora en el momento de los hechos era representante legal de los trabajadores, ostentando dicha condición desde el año 18/07/2019 y que fue elegida delegada de prevención el 07/05/2021."
Tampoco la admitimos, pues es irrelevante para la modificación del fallo , no siendo controvertido que ostentara ambas condiciones en el momento de los hechos.
3)A continuación , se solicita la adición de un nuevo hecho probado 6 bis;con el siguiente contenido :"Queda acreditado por los documentos obrantes en autos, tanto de la actora, como de la misma demandada, relacionados en este hecho probado 6 bis, que previamente a recibir la sanción, la trabajadora, había dirigido varias reclamaciones a la mercantil,en calidad de miembro de los representantes de los trabajadores, delegado de prevención y trabajador. Además, se acredita que previamente a la sanción impuesta había solicitado la adaptación de la prueba PCR, por perjuicios a su salud".
"Documento 3, folio 6-7 de la documental de la actora, de fecha 08/02/2021. Reclamacióna la empresa del grupo de trabajadoras no vacunadas por entregarles la empresa EPIS no homologados,firmado por la actora, de fecha 08/02/2021".
"Documento 5 de la documental de la actora, folios 910, de 11/03/2021. Reclamaciones trabajadoras no vacunadas, entre ellas la actora, solicitando el cumplimiento de lo previsto para el uso de los EPISfacilitados por la empresa, INDICANDO A LA EMPRESA, QUE DE CONTINUAR EJERCIENDO PRESIONES PARA QUE SE VACUNARAN INCURRIRIA EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL. Además de manifestar la falta de cumplimiento normativo respecto de los EPIS, de fecha 11/03/2021."
"Documento 10 de la documental de la actora, folio 18 de la documental, de fecha07/05/2020. Reclamación a la empresa solicitando que se proveyera de uniformes a las trabajadoras".
"Documento 11 de la documental de la actora, folios 1920, de fecha 11/05/2021, Reclamación a la empresa solicitando que se unificasen los EPIS y denuncia de la presión recibida para vacunarse bajo amenaza de reducir horas,dirigida al grupo de trabajadoras no vacunadas, entre ellas Sra. Felicisima, de fecha 11/05/2021."
"Documento 13 de la documental actoral, folios 23-24 de fecha. 08/07/2021, de la documental de la actora. Reclamación individual de la trabajadoraa la empresa, por incumplimiento del pacto de los días de libre disposición LD."
"Folio 64 de los autos, documento,8 actora acompañante de la demanda de fecha, 30/09/2021. Reclamación como delegada de prevención de discriminación en los EPIS, solicitud de que se les comunique el resultado de las pruebas, solicitud de que exista una comunicación por parte de la entidad de prevención de la obligatoriedad de dichas pruebas. Además, le recuerda a la empresa que solicitó antes de esta fecha y de forma verbal una prueba alternativa no invasiva como era la PCR, de saliva.
"Folio 66 autos, documento 11 documental actora, acompañante de la demanda de fecha 07/10/2021, también en el documento 16, folio 28 de la documental de la actora aportada a la vista. Solicitud a la empresa de prueba alternativa, por problemas de salud, dado que cada toma de muestras le produce cefaleas de dos días de duración. Dos pruebas a la semana 4 días de 7 con cefaleas. Por ese perjuicio a su salud, solicita prueba alternativa".
Admitimos la revisión en cuanto resulta de los documentos citados y sirve al argumentario de la recurrente, excepto las referencias al escrito de la actora de fecha 7-10-21 , que ya lo recoge la sentencia en su hecho probado tercero de la siguiente manera: 3º.- La actora en fecha 7/10/2021 comunica a la empresa SAFIBEL,S.L. la negativa a que se le sigan practicando las dos pruebas de antígenos cada semana, al considerar que es "un método invasivo que perjudica su salud, considerándolo abusivo y discriminatorio" acompañando informe de consulta del Servicio de Medicina Familiar del Centro de Salud de Ribarroja del Turia , con el diagnóstico: "CIE-10 CEFALEA", las observaciones siguientes: Modificada hoja de evolución de cefalea: "la paciente trabaja en una residencia de ancianos, se le somete por protocolo a test de atg para covid 19, la paciente refiere que tras cada prueba de test presenta cefalea de 2-3 días de duración".(Documentos 35 y 40 de la prueba de la demandada y 12 de los acompañados a la demanda).
4)También se solicita , precisamente , la sustitución del hecho probado tercero de la sentencia, por el siguiente texto : "El 7/10/2021 , previamente a la sanción impuesta, la actora, comunicó a la empresa SAFIBEL, SL, su solicitud de una prueba alternativa a la toma de muestras nasal, solicitando una toma de muestras menos invasiva, por sufrir cefaleas tras cada toma de 2 o 3 días de duración, tras cada prueba, siendo la frecuencia de dos tomas semanales. Además, la actora indica que se trata de un método abusivo y discriminatorio, indicando que no se someterá a la toma de muestras por esa vía por sufrir perjuicios sobre su salud. Esta solicitud, era una reiteración de solicitudes orales previas y sin atender por parte de la empresa, así como posteriores pero anteriores a la sanción, como demuestra el documento, obrante en el folio 64 de los autos, documento,8 actora acompañante de la demanda de fecha, 30/09/2021 y en los documentos 31, de 11/10/2021, folio 167 y documento 30 de 08/10/2021 folio 166 de la documental de la propia demandada".
No admitimos la modificación propuesta, toda vez que al citarse en el hecho probado el escrito de fecha 7-10-2021, puede la Sala examinarlo en su integridad . El resto contiene elementos valorativos , impropios del relato factico.
5)A continuación, se solicita la modificación del hecho probado octavo, de la sentencia para el que propone la siguiente redacción :
"El 02/02/2022, la trabajadora interpuso demanda por vulneración de derechos fundamentales contra la empresa SAFIBEL SL y Rosendo, (autos 116/2022), social 5 de Valencia. (documentos 46 a 48), folios, 210 al 212 de la prueba de a demandada). Resolviéndose el procedimiento por acuerdo en conciliación judicial, al estimarse el perjuicio que la prueba le causaba a la trabajadora, acordando adaptar la prueba PCR, a partir de la fecha del acuerdo".
El hecho probado original da cuenta de la interposición de la referida demanda y de que en fecha 28-4-2022 se dictó Decreto teniendo por desistida a la actora, citado al efecto el documento 48 de la demandada; en el que, examinado, contiene en efecto el citado decreto, no existiendo en los folios citados por la recurrente ninguna "conciliación judicial" , sino un acuerdo privado entre las partes no homologado por el Juzgado, por lo que no admitimos el texto propuesto.
6)Por último, solicita la adición de un nuevo hecho 11, con la siguiente redacción: " "El 4 de enero del 2022, en el chat de WhatsApp, " DIRECCION000", la Sra. Graciosa", ( Ángela), a petición del Sr. Rosendo, según documento 48 de la documental de la demanda, comunica a la Sra. Felicisima por el Chat Delegadas, que debe reincorporarse el día 10 de enero 2022, añadiendo "...que había hablado con Esther de UGT , me ha dicho que también había hablado contigo, como habéis quedado? , contesta la actora: Sí, lo mismo, yo pensaba que era el 17, porqué conté desde el día de la sanción, por lo visto Rosendo ha contado anterior a la sanción", responde Ángela, pues entonces ya está ".En consecuencia queda probado que el periodo de suspensión de empleo y sueldo de 90 se inició con anterioridad a la sanción impuesta el 10/11/2021, con lo que su imposición no respetó las garantías del procedimiento.
Funda dicha adición en el doc. 31 de la parte actora, consistente en una impresión de un WhatsAppy en el doc. 42 de la demandada, No admitimos la adición propuesta , pues el WhatsApp , no es un documento a efectos revisorios, y además, la última frase es valorativa y predetermínate del fallo , y en ningún caso, tales documentos serían demostrativos de que el periodo de suspensión se iniciase antes de la imposición de la sanción, pudiendo haber sido reincorporada antes de su cumplimiento.
CUARTO.- 1.-En el tercer motivo del recurso, destinado a la censura jurídica de la sentencia, se denuncia la infracción del artículo 24 de la CE, del convenio 135 de la OIT, artículo 68 del ET, el artículo 10.3 de la LOLS, por infracción de los artículos 14, 15, 21, 22, 25 y 30 y 36.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, en concordancia con el artículo 15 de la CE y el convenio 155 de la OIT, artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS. y, subsidiariamente y para el caso de no estimarse lo anterior, por infracción del artículo 14 de la CE.
Todo ello, dice la recurrente, por considerar que existen evidencias documentales que debieron ser apreciadas por la juzgadora de instancia con claros indicios de la vulneración de los artículos mencionados. Y también, concretamente, por infracción del criterio jurisprudencial mayoritario, recogido en sentencias como la sentencia del TC, 183/2015, dónde recuerda que deben ser considerados indicios no únicamente los hechos que demuestren la lesión del derecho, sino también, aquellos que tengan simplemente entidad para pensar que se ha podido producir la lesión del Derecho. Y por infracción del criterio jurisprudencial mayoritario, recogido en sentencias como la del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 336/2022 de 18 Abril del 2022, Rec. 1408/2019 "Sin lugar a dudas estamos ante un evidente indicio de que se ha producido la vulneración de la garantía de indemnidad, por la actuación de la demandada a modo de represalia respecto a la trabajadora que evidencian una sospecha razonable de la conectividad de la decisión de extinción con la reclamación. Con lo cual se ha producido la inversión de la carga de la prueba, sin que la demandada haya aportado prueba alguna que desvirtúe tales indicios.
2.-Pues bien, de todos los artículos citados , el único razonamiento que se efectúa del por qué considera la recurrente que los mismos han sido infringidos por la sentencia recurrida es en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad por parte de la empresa en la imposición de la sanción, por lo que sólo podemos examinar dicha supuesta infracción.
Ello es así porque como recuerda el TS en reciente Auto de fecha 17-9-2024( rec 104/2024).",.. esta Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado en numerosas ocasiones que la exigencia del art. 224 1. b ) y 2 LRJS "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia." Así, por todas, las recientes SSTS de 4 de mayo de 2021, R. 3411/2018 ; 23 de junio de 2022 R. 274/2021 ; 29 de junio de 2022 R. 729/2019 ; 13 de septiembre de 2022, R. 2009/21 ; y 26 de octubre de 22 Rec. 1828/19 ".Y continúa diciendo( en doctrina igualmente aplicable al recurso de suplicación) : " El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" ( SSTS, entre otras, de 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017 ; 14 de mayo de 2020, R. 904/2018 ; 22 de julio de 2020, R. 418/2018 ; 23 de julio de 2020, R. 2389/2018 ; 21 de julio de 2021, R. 4217/2018 , 10 de diciembre de 2021, R. 2849/2020 ; 18 de enero de 2022, R. 4532/2019 ; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 ; 27 de enero de 2022, R. 3093/20019 ; 9 de febrero de 2022, R. 170/2020 ; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019 y 19 de abril de 2022, R. 2827/2018 )".
3.-Sentado lo anterior, el artículo 181.2 de la LRJS dispone que :" En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
Sobre la garantía de indemnidad, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 15-11-2022( rcud ) que actualiza doctrina razonando lo siguiente:
"TERCERO.- 1.-El art. 24.1 de la Constitución establece:
"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".
2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:
"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:
(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes
Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:
(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o
(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o
(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."
3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:
"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:
(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;
(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."
4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:
"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."
Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.
5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."
(...)
CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia."
Sobre la carga de la prueba en esos supuestos , la doctrina constitucional puesta de manifiesto entre otras en sentencia del Tribunal Constitucional 125/2008 de 20 de octubre señala " (...) que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL ) . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.
El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6 , por ejemplo).".
4.-En el presente caso, del relato fáctico de la sentencia recurrida, con las adiciones que hemos admitido, entendemos que podemos considerar acreditada la existencia de indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, vistas las reclamaciones efectuadas por la trabajadora a la empresa y a la Inspección de trabajo , previas al inicio del expediente contradictorio tramitado por la empresa demandada. Ahora bien , como concluye la sentencia recurrida , existe una causa que explica objetiva, razonable y proporcionadamente por sí misma la decisión empresarial de sancionar a la trabajadora por negarse a someterse a las pruebas de detección del COVID" Test PRDA. Dicha causa o motivo es la normativa vigente en el momento de los hechos, de obligado cumplimiento para la empresa demandada , dedicada a la actividad de residencia de la tercera edad , con el fin de garantizar la inmunidad de los trabajadores y usuarios de la residencia, y dado que la trabadora recurrente, fisioterapeuta, había comunicado a la empresa que no se había vacunado contra la Covid -19.
En concreto , se trata de la normativa publicada por la Consellería relativa a las "Actuaciones para la prevención y control frente a el Covid-19 en centros sociales de carácter residencial", de fecha 17-8-2021 y 7-9-2021, que la sustituye( documentos 8 y 9 de la demandada) que requiere la necesidad de realizar pruebas PRDA a trabajadoras no vacunadas dos veces por semana.
El artículo 55.b.5) del Convenio Colectivo del sector de residencias de la tercera edad, servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal en la Comunidad Valenciana, aplicable a las partes, establece que será falta grave" " el incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad y salud en el trabajo, excepto cuando del mismo pueda derivarse riesgos para la salud y la integridad física, en cuyo caso será muy grave".De igual modo el art.55, aparado c) 16, tipifica como falta muy grave" el incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad y salud en el trabajo, cuando del mismo pueda derivarse riesgos para la salud y la integridad física."
La actora en su escrito de 7-10-2021, justificó su negativa a someterse a las pruebas PRDA para trabajadoras no vacunadas que notificó la empresa para las personas no vacunadas, no solo para la demandante, alegando que era un método invasivo que perjudicaba su salud , pues le provocaba un dolor de cabeza, que no cedía en 2 días , y que consideraba abusivo y discriminatorio.
Pues bien, es claro que en la situación que vivimos a partir de marzo de 2020 y en 2021 en la Comunidad Valenciana, como en el resto de España, derivada de la pandemia de COVID-19, el incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad que las autoridades iban impartiendo para evitar el contagio, podía derivar en riesgos para la salud y la integridad física de las personas, en especial en hospitales , residencias y otros centros sanitarios o asistenciales, por la avanzada edad o precaria salud de sus usuarios.
En esta situación , consideramos que la realización de las pruebas PRDA para trabajadores no vacunados ni es abusiva, ni discriminatoria, en relación con los trabajadores no vacunados. En este sentido ya dijimos en sentencia 3703/2022, de 1-12-2022( rec 2162/2022) que "La diferenciación en cuanto a las medidas de control o prevención entre personal de residencias de mayores según estuviesen vacunados o no ya se viene a establecer por la propia administración pues obra en folio 55 como Actuaciones para la prevención y control frente a la covid 19 en centros de Servicios Sociales de Carácter Residencial diferentes actuaciones y periodos de control (como ejemplo pruebas PRD dos por semana para los no vacunados y una cada dos semanas para los vacunados). El establecimiento de diferentes actuaciones de prevención en razón de la evolución de la pandemia covid (lo que puede explicar las diferentes manifestaciones de los testigos) adaptando en cada momento las mismas y el establecer actuaciones diferentes para los vacunados y para los no vacunados no pueden entenderse con actuaciones discriminatorias puesto que la vacunación no puede sino considerarse como una medida de prevención de riesgos. El establecimiento de diferentes medidas de prevención (número de mascarillas en este caso) no viene determinado por una valoración de las ideas o consideraciones sobre la vacunación sino por el hecho indiscutido de que la vacunación es un medio de prevención (tanto en el ámbito laboral como en el ámbito de la salud pública). Y si bien no se puede imponer a los trabajadores tal medio de prevención, la aceptación de la misma pueda dar lugar a que el resto de medidas preventivas a adoptar sean diferentes considerando las medidas que el trabajador ha aceptado previamente. En el caso sometido a consideración si bien es cierto que como hecho probado considera el juzgador de instancia que existe una diferencia de trato entre vacunados y no vacunados, es una diferencia de trato que no recae solo sobre la actora sino sobre un grupo homogéneo de trabajadores. Tal diferencia de trato está debidamente justificada o se presenta como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resultan desproporcionadas, no pudiendo entender que la imposición del uso de doble mascarilla de lugar a consecuencias no adecuadas o desproporcionadas a dicho fin, puesto que la actuación no se presenta como gravosa para los trabajadores. El mero hecho que la administración determinase una normas mínimas de prevención (que han sido variables en el tiempo conforme se han conocido las características del contagio) no impide que la empresa pueda mejorar las mismas, puesto que como hemos expuesto la administración establece diferentes medias de prevención según la vacunación; siendo hecho probado que el establecimiento de medidas de prevención diferentes no fue particular para la actora sino en relación a la situación de vacunación.
Así el hecho de la vacunación impide considerar a los trabajadores en supuestos de igualdad pues solo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar "elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable" ( SSTC 39/2002, de 14/Febrero ( RTC 2002 , 39 ) , FJ 4 ; 186/2004, de 2/Noviembre ( RTC 2004, 186 ). La finalidad de la medida de prevención con el uso de doble mascarilla tiene como finalidad la de prevenir contagios tanto a compañeros como a residentes (al igual que la vacunación) y no supone imposición de sacrificio alguno considerando la finalidad del trato diferenciado.
Por ello no cabe entender que el hecho de establecer diferentes medidas de prevención (cuyo incumplimiento determina el despido de la actora) no supone vulneración alguna de derecho fundamental, y ello con independencia de que incluso se pueda dar lugar a una existencia de vulneración de derechos fundamentales que por no venir vinculada a la extinción de la relación laboral no diese lugar a la nulidad del despido puesto que el art 55,5 del ET califica como nulo el despido que "5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador" lo que no puede ser interpretado con el hecho de que una previa vulneración de derechos fundamentales pueda determinar la nulidad del posterior despido si se desvincula de la vulneración de los derechos fundamentales (la previa infracción por la empresa de los derechos fundamentales del trabajador podrán dar lugar a las consecuencias propias de tal hecho, pero no eliminan el poder disciplinario del empresario). No cabe en el supuesto sometido a consideración de la sala que el hecho de referir en la carta de despido que se ha tenido en consideración en su decisión, el hecho de no vacunarse la trabajadora, puesto que se valora tal hecho no como opción ideológica y discriminatoria sino como que se pueda considerar de mayor gravedad el incumplimiento de medidas de prevención en una trabajadora que de las varias medias de prevención ha desdeñado dentro de su libertad otras medidas, lo que supone el incremento de riesgo, precisamente lo que pretende reducir las medidas de prevención"
En la misma sentencia, rechazada por la Sala la vulneración del derecho fundamental a la igualdad e interdicción de la discriminación que se había alegado por la demandante, consideramos que el despido de la trabajadora por negarse a usar las mascarillas que le indicó el centro siguiendo la normativa de la Administración, era procedente, entre otros razonamientos porque: " Tampoco puede tomarse como elemento reductor de la gravedad de la actuación el hecho de sufrir algún tipo de impedimento para el uso de la mascarilla, hecho del cual se hace eco la resolución recurrida para valorar la gravedad de la infracción. Y entiende la sala que siendo cierto que la normativa de aplicación y en concreto la el artículo 6,2 de la Ley 2/21 respecto al uso de mascarillas eximia el mismo a "personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización" tal hecho no consta acreditado en relación a la actora. La mera aportación del documento 7 sobre existencia en el año 2016 de una rinoconjuntivitis alérgica justifica la exención de uso de mascarilla y más aun en un lugar de riesgo evidente como es un centro sanitario o asistencial de mayores. Diferente consideración puede tener que la actora en el momento de cometer los hechos hubiera manifestado de alguno modo la imposibilidad de cumplir con las medidas de prevención adoptadas, y que fuese sancionada al no justificarlo y que tal justificación se produjese a posteriori; pero en el supuesto sometido a consideración el acogimiento a la excepción no consta justificado y más bien puede valorarse como el intento de no someterse a las normas de seguridad y salud generales y de trabajo sin causa justificativa."
Lo anteriormente expuesto, resulta igualmente de aplicación al presente caso. En efecto, la actora no ha acreditado que la realización de dichas pruebas perjudicase su salud, pues lo único que aportó al proceso fue el informe de consulta del Servicio de Medicina Familiar del Centro de Salud de Ribarroja del Turia , con el diagnóstico: "CIE-10 CEFALEA", las observaciones siguientes: Modificada hoja de evolución de cefalea: "la paciente trabaja en una residencia de ancianos, se le somete por protocolo a test de atg para covid 19, la paciente refiere que tras cada prueba de test presenta cefalea de 2-3 días de duración".Dicho documento ,que recoge la sentencia en el hecho probado cuarto , fue valorado acertadamente por la Juzgadora de instancia en el sentido de que solo contiene referencias de la actora, pero no acredita que la citada prueba le ocasionara realmente algún perjuicio en su salud.
Por todo lo expuesto, convalidamos la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
