Sentencia Social 1930/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5436/2024 de 04 de abril del 2025

PRIMERO.- Del objeto de la suplicación

La presente suplicación presenta las siguientes cuestiones controvertidas a dirimir: 1º) si el trabajador demandante puede pretender la extinción de la relación laboral en virtud del art.50.1.a) del ET en la fecha en que estaba disfrutando de una excedencia voluntaria; 2º) si la decisión empresarial comunicada el 18 de septiembre de 2023, por la cual el trabajador pasó de prestar servicios como jefe del departamento de contratación internacional a jefe de departamento encargado de la coordinación de la obra que la empresa ha realizado en Odense, debe calificarse como una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo; 3º) si dicha decisión empresarial supone un incumplimiento transgresor de la dignidad del trabajador que le habilita a solicitar la extinción indemnizada de la relación laboral; y 4º) si la medida empresarial puede calificarse como discriminatoria por razón de edad.

La parte demandada, COMSA S.A., interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº53/2024 del Juzgado Social nº29 de Barcelona de fecha 20 de febrero de 2024, dictada en el procedimiento nº860/2023, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por D. Santiago frente a aquella, declarando extinción del contrato de trabajo y condenando a la empresa a abonar la indemnización equivalente a despido improcedente (187.948,80 euros) más 50.000€ en concepto de vulneración de derechos fundamentales.

La parte recurrente fundamenta la suplicación formulada en dos motivos, el primero de ellos dirigido a la revisión de hechos al amparo del art.193.b) de la LRJS, y el segundo a la censura jurídica en virtud del art.193.c) del mismo texto legal, interesando se revoque la resolución recurrida con desestimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación de D. Santiago, quien ha peticionado su desestimación.

SEGUNDO.- De la revisión de los hechos probados en la instancia

Como se ha referido en el fundamento precedente, el primero de los motivos de recurso está dirigido a la revisión de hechos probados al amparo del art.193.b) de la LRJS, pretendiendo la recurrente que se adicionen dos nuevos hechos.

1. Doctrina jurisprudencial pertinente

En concordancia con la redacción actual del art.193.b) de la LRJS, así como la naturaleza casacional y extraordinaria que caracteriza al recurso de suplicación, la reiterada doctrina jurisprudencial exige que, para poder prosperar la revisión de los hechos que se hubieran declarados como probados por el órgano judicial a quo,habrán de concurrir los siguientes presupuestos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso de suplicación cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (art.196.3). El error de hecho ha de ser evidente y derivarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( STS de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido compendiada, entre otras muchas resoluciones, por las SSTS Pleno 929/2021, de 22 de septiembre, FJ 1º; y 90/2022, de 1 de febrero, FJ 3º. Más recientemente, se reproduce idéntica doctrina en la STS Pleno 197/2023, de 15 de marzo, FJ 1º.

2. Aplicación al supuesto de autos

Expuesto el anterior marco normativo y jurisprudencial, procede examinar cada una de las revisiones fácticas instadas por la parte recurrente.

- Nuevo hecho probado décimo: "A raíz de la reorganización efectuada, en julio de 2023 la Empresa extinguió el Departamento de Contratación internacional. Fruto de dicha reorganización, el actor pasó a dirigir la obra en Dinamarca adecuándose su cometido a dicha obra, manteniendo su grupo profesional (Ingeniero Técnico), su salario total bruto y su puesto de trabajo interno (director de departamento)".

La adición solicitada debe ser desestimada, por cuanto se apoya en la valoración subjetiva que la parte hace de los documentos que invoca, pero sin que se deduzca directamente y sin razonamientos adicionales de aquellos. Como recuerda la STS Pleno 798/2019, de 21 de noviembre (rec.103/2019), "la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)".

- Nuevo hecho probado decimoprimero: "El actor disponía de un salario variable anual cuyos objetivos se fijan de forma anual. No consta que al cambio de puesto de trabajo haya impactado al devengo del salario variable".Esta segunda adición debe ser igualmente desestimada. En primer lugar, es redundante, ya que la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida ya establece que el trabajador percibe un salario variable cuyos objetivos se fijan de forma anual. En segundo lugar, la adición propuesta incluye un hecho negativo, respecto de los que se la doctrina tradicional ya ha establecido que se tendrán en todo caso por no puestos, tanto los que figuren en la narración histórica como los que la parte pretende incorporar (por todas, SSTS de 16 de octubre de 2013 -rec.101/2012-; 20 de septiembre de 2013 -rec.61/2010-; y 15 de junio de 2010 -rec.179/2009).

TERCERO.- De la falta de acción

Descartada la revisión del relato fáctico, procede resolver el apartado primero del segundo motivo de suplicación formulado en virtud del art.193.c) de la LRJS, y por el cual se denuncia la aplicación errónea del artículo 50 del ET. En síntesis, la empresa recurrente entiende que el trabajador no puede solicitar la extinción del contrato de trabajo en una fecha en la que ya disfrutaba de excedencia voluntaria, por cuanto la relación laboral no estaba vigente.

1. Hechos relevantes

a.- El trabajador prestaba servicios por cuenta de la demandada con categoría profesional Ingeniero Técnico, como Jefe de Departamento de Contratación Internacional.

b.- En fecha 18 de septiembre de 2023 la empresa comunica al actor que ha decidido disminuir su exposición al mercado internacional y dejar de ofertar en los mercados internacionales en los que habitualmente están bajo la responsabilidad del trabajador, por lo que le encomienda la coordinación del proyecto que la empresa realiza en Odense.

c.- Como consecuencia de las modificaciones introducidas por la empresa, el actor solicitó la extinción de la relación laboral conforme al art. 41.3 del ET, en fecha 18/09/23, siéndole denegada por la empresa al no considerar esta que la modificación de las funciones del trabajador se tratara de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

d.- En fecha 28 de septiembre de 2023 el actor solicita la excedencia voluntaria, desde el 13/10/23 hasta el 13/10/25, "dado el conflicto laboral surgido entre las partes, al haber procedido esta empresa a modificar sustancialmente mis condiciones contractuales...", y por haberle sido denegada la extinción contractual en virtud del art. 41 del ET. La petición fue concedida por la empresa en escrito de fecha 29 de septiembre.

2. Falta de acción: doctrina pertinente

En diversos pronunciamientos casacionales, como las SSTS de 18 de julio de 2002 (rec. 1289/2001) y 8 mayo 2015 (rec. 56/2014), se explica que la denominada "falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada. Así ha sido reiterado en la posterior STS 701/2019, de 9 de octubre (rec.91/2018).

Resaltemos también que la falta de acción es cuestión que afecta al orden público procesal y que por ello -tratarse de materias de Derecho necesario- no resulta aplicable el principio de justicia rogada, de manera que los órganos jurisdiccionales deben proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes ( SSTS 30/06/016 -rco 231/15-; 22/02/17 -rco 120/16-; y 09/03/17 -rcud 2958/15).

3. La extinción indemnizada del contrato de trabajo a instancias del trabajador: indispensable vigencia de la relación laboral

La doctrina jurisprudencial ha reiterado la naturaleza constitutiva de la extinción contractual acordada por sentencia, aunque admitiendo el cese voluntario en la prestación de servicios al tiempo de formular la demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionar un grave perjuicio al trabajador [por todas, SSTS de 28 de octubre 2015, recurso 2621/2014; 64/2016, de 3 de febrero ( rcud 3198/2014); 23 de febrero de 2016, recurso 2654/2014; 146/2016, de 24 de febrero ( rcud 2920/2014); 737/2016, de 15 de septiembre ( rcud 174/2015); 619/2017, de 13 de julio ( rcud 2788/2015); y 61/2023 de 24 de enero ( rcud 437/2021)].

La vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce en virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada [ sentencias del TS 860/2017, de 6 noviembre (rcud 683/2016); 330/2020, de 14 de mayo (rcud 4282/2017); y 61/2023 de 24 de enero (rcud 437/2021), entre otras]. Esta hermenéutica ha sido reiterada en resoluciones posteriores, como la STS 284/2023, de 19 de abril (rec.3615/2021).

4. Solución a la controversia

Aplicando la doctrina casacional expuesta al supuesto que nos ocupa procede desestimar el apartado primero del motivo segundo de suplicación, rechazando la falta de acción opuesta por la empresa recurrente.

Considera esta Sala que, contrariamente a lo postulado por la empleadora en su escrito de recurso, la relación laboral cuya extinción indemnizada peticiona el trabajador demandante estaba vigente a la fecha de la sentencia en la que se declara su extinción solicitada. No podemos compartir los razonamientos esgrimidos por la empresa recurrente al afirmar que la excedencia voluntaria que le fue concedida al trabajador el 29 de septiembre de 2023 comporta que la relación laboral ya no esté viva, sin que pueda pretender la declaración judicial extintiva de aquella.

Ciertamente, no puede desconocerse que la doctrina jurisprudencial ha enfatizado la singular naturaleza jurídica de la excedencia voluntaria, distinguiéndola con nitidez de la excedencia forzosa en cuanto causa de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva del puesto de trabajo. La Sala IV, reunida en Sala General, estableció en su sentencia de 25 de octubre de 2000 (rec.3606/1998), que la excedencia voluntaria es "un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del art. 45 del ET. Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto". Añadía que "este tratamiento legal diferenciado de la suspensión del art. 45 del ET y de la excedencia voluntaria común del art. 46.2 del ET encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra. El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente. Siendo ello así, no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa. Las situaciones de suspensión del art. 45 del ET se refieren, en cambio, o bien a causas específicas y cualificadas de impedimento o incompatibilidad con el trabajo por parte del trabajador, o bien a causas que dependen del funcionamiento de la empresa o de la propia voluntad conjunta de trabajador y empresario". Por estas razones, el Tribunal Supremo concluyó que los trabajadores en situación de excedencia voluntaria no tienen derecho a indemnización por despido objetivo.

Sin embargo, con posterioridad la propia Sala IV ha trazado los contornos de la excedencia voluntaria con mayor precisión. Se continúa manteniendo que el derecho de reingreso del trabajador excedente voluntario es un derecho potencial o expectante solo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, de suerte que esta última puede disponer de dicho puesto a su voluntad con anterioridad a la solicitud de reingreso ( SSTS 21/01/10 -rcud 1500/09-; 30/04/12 -rcud. 2228/11; 30/11/12 -rcud 3232/11-; 15/03/13 -rcud 1693/12-; 11/07/13 -rcud 2139/12-; y 26/10/16 -rcud 581/15-). No obstante, aun cuando resulta indubitado que la excedencia voluntaria es distinta de la excedencia forzosa, la doctrina casacional más reciente ha entendido que no por esta circunstancia deja de configurarse como una causa atípica de suspensión del contrato de trabajo. La STS 35/2022, de 18 de enero (rec.3964/2018), es terminante al indicar que "la excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, pero mantiene su vínculo contractual con la misma". Aclara la referida sentencia que "si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca". Idéntica definición de la excedencia voluntaria se reproduce en las posteriores SSTS 376/2023, de 24 de mayo (rec.2355/2020) y 726/2024, de 22 de mayo (rec.1317/2023).

Por lo tanto, no puede argumentarse que la excedencia voluntaria extinga o deje sin efectos el vínculo contractual existente entre el empresario y el trabajador, por más que el primero pueda disponer del puesto de trabajo del segundo y de que el derecho de reingreso del segundo sea potencial y expectante. En consecuencia, el trabajador excedente voluntario podrá pretender la extinción judicial de su relación laboral ex art.50.1 del ET durante la suspensión del contrato de trabajo en que se encuentra incurso.

CUARTO.- Del carácter sustancial de la modificación combatida: movilidad funcional amparada en el ius variandidel empresario

En el segundo apartado del segundo motivo de suplicación, al amparo del art.193.c) de la LRJS, se denuncia por la empresa recurrente aplicación indebida de los arts. 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 50 del Convenio Colectivo de construcciones y obras públicas de Barcelona, y del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

1. Hechos esenciales

a.- El trabajador prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad del 01/03/2004, con categoría profesional de Ingeniero Técnico, como jefe del departamento de contratación internacional y salario de 95.609 euros anuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. Concretamente, el actor realizaba trabajo de jefe de departamento vinculado a la contratación internacional de proyectos para la empresa, detección de licitaciones en diferentes países, proponer estudios y preparar ofertas. Dichos servicios se extendían a los proyectos de distintos países, como eran Suecia, Noruega, Dinamarca y Croacia). El salario pactado con el actor consistía en una cuantía fija y una retribución variable, según las nuevas contrataciones y ventas internacionales conseguidas, y siempre había alcanzado su objetivo.

b.- A finales de julio 2023 la dirección de la empresa ordenó a todo el departamento de contratación internacional, donde estaba ubicado el actor, que se incorporasen al departamento de proyectos nacionales, a excepción del actor.

c.- Tras comunicaciones verbales, en fecha 18 de septiembre de 2023 la empresa comunica al actor por escrito que a partir de entonces desarrollará sus funciones en el proyecto de Odense. Se trata de una obra finalizada y sus funciones consistirán en coordinar todo el equipo de la empresa, las reclamaciones pendientes y futuras, tanto de la Administración, socios, subcontratistas y otras entidades, hasta la finalización correcta del proyecto. La empresa comunica que sus condiciones laborales se mantienen intactas, a saber:

1. Categoría convenio: ingeniero técnico.

2. Posición empresa: jefe de departamento.

3. Salario fijo bruto anual: 75.000€.

4. Bonus anual: hasta un máximo del 30% salario fijo bruto anual.

5. Centro de trabajo: el tuyo actual en Barcelona.

6. Viajes y desplazamientos: incluidos según la política de empresa.

7. Dependencia jerárquica: D. Celestino, director.

Durante la vigencia de esta nueva responsabilidad, los criterios de evaluación del bonus para el año en curso es el que está fijado y comunicado, y en los años siguientes se realizará según los objetivos que en cada año se fijen conforme las condiciones habituales de la empresa y que le serán informadas en la manera habitual.

2. Delimitación de la controversia

I.- Atendido el panorama fáctico descrito la sentencia de instancia califica la decisión empresarial como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La juez a quo razona que el trabajador ha sufrido una mutación absoluta de su relación laboral, ya que ha pasado a estar a cargo de una sola obra, cuando previamente gestionaba los proyectos de la empresa en diversos países. Añade que el trabajo del actor pasa a ser de producción y ejecución, y que su salario se verá afectado en caso de que no alcance los objetivos, lo que puede suceder al enfocarse su actividad en una sola obra. Así mismo, se desconoce si el trabajador seguirá estando a cargo de un equipo, y se verá obligado a ausentarse de su centro de trabajo en Barcelona para gestionar una sola obra. Finalmente, la sentencia afirma que la empresa no ha probado la causa justificativa de dicha modificación sustancial, cual es la menor exposición al mercado internacional, pese a que tiene por cierto que todos los trabajadores del departamento de contratación internacional han sido encuadrados en el departamento nacional.

II.- Frente a estos razonamientos se alza la empresa recurrente aduciendo que la medida empresarial no constituye ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Las razones que esgrime son, en síntesis, las siguientes: 1) el trabajador, tanto con anterioridad como con posterioridad al cambio de su puesto de trabajo, mantiene la categoría de ingeniero técnico (grupo profesional 6 del Convenio colectivo de construcción y obras públicas), conservando su posición de jefe de departamento como encargado de la obra de Odense; 2) el hecho de que con anterioridad al cambio de puesto de trabajo el actor prestara servicios a nivel internacional y con posterioridad su ámbito se centre en una obra en el extranjero no conlleva un cambio de grupo profesional, sino una movilidad funcional dentro del grupo; 3) los criterios para determinar el salario variable por objetivos no se han alterado; y 4) en todo caso, los objetivos no son permanentes, sino que los determina la empresa anualmente.

III.- Por el contrario, la parte impugnante se adhiere a los razonamientos de la sentencia recurrida. Añade la parte que la decisión empresarial comporta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que, además de alterar notablemente las funciones del trabajador, ha supuesto la pérdida del 25% de sus ingresos sobre el total del salario pactado anual. En este punto entiende la parte impugnante que el derecho del trabajador al percibo de su retribución variable por bonus ya había quedado cristalizado y consolidado, vinculado a la actividad y descripción del puesto que venía ocupando el trabajador, por el cual percibía parte de su salario como contraprestación medible al resultado de éxito de negocio, propiciada por su actividad directa como jefe de departamento de contrataciones y licitaciones internacionales.

3. Concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT): doctrina pertinente

La constante doctrina de la Sala IV que trata de perfilar el concepto de MSCT ha sido sistematizada, entre otras muchas, por la STS 116/2023, de 8 de febrero (rec.4642/2019):

"A) Recuerda la STS/IV de 29 de marzo de 2022 (rco. 120/2019) que: "En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum"del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi"empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio. El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa, pero al amparo de causas determinadas. La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE) , mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE) , así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE) , por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero".

4. La movilidad funcional dentro del grupo profesional: jurisprudencia de interés

El legislador ha distinguido nítidamente diferentes modalidades de movilidad funcional. Dicha movilidad puede enmarcarse dentro del mismo grupo profesional, rigiéndose por los parámetros del art.39.1 del ET: "La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador". Cuando el cambio de funciones exceda de los límites del grupo profesional habrá de estarse al art.39.2 del ET, que en su primer párrafo establece lo siguiente: "La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores". Solo en el caso de que la alteración de las funciones del trabajador no pueda subsumirse en ninguno de estos supuestos requerirá el mutuo acuerdo de las partes o las garantías previstas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo ( art.39.4 ET) .

Por lo tanto, no toda decisión empresarial que comporte el cambio de las funciones encomendadas al trabajador podrá calificarse como modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El elemento determinante para diferenciar unos supuestos de otros no será la intensidad o trascendencia del cambio de funciones, sino los límites establecidos por la norma convencional al definir cada uno de los grupos profesionales. Por lo tanto, como ha entendido la doctrina jurisprudencial, no podrá reputarse una modificación sustancial el cambio de funciones del trabajador que no comporte la encomienda de funciones correspondientes a un grupo profesional distinto de aquel en el que está encuadrado el trabajador afectado ( SSTS de 24 de mayo de 2012 -rec.157/2011; y 24 de enero de 2017 -rec.97/2016).

5. Solución al debate litigioso

Trasladando al caso que nos ocupa las exigencias normativas y jurisprudenciales, debe estimarse el segundo apartado del segundo motivo de suplicación, declarando que la medida empresarial no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino la movilidad funcional del trabajador amparada en el poder de organización del empresario.

I.- En aras a determinar si el cambio de puesto de trabajo examinado constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo debemos de partir de la norma convencional de referencia. Ninguna de las partes discute que el Convenio colectivo de aplicación será el de la industria de la construcción y obras públicas para la provincia de Barcelona, registrado y publicado por resolución del del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de 21 de marzo de 2019, en cuyo artículo 50 dispone que en lo relativo a la clasificación profesional se estará a los dispuesto en el Convenio general del sector de la construcción. El VII Convenio colectivo general del sector de la construcción, ya vigente en el momento de adoptarse la decisión empresarial combatida, se define el grupo profesional 6, en el que está encuadrado el trabajador, en los siguientes términos: "En este grupo profesional se incluyen las personas trabajadoras que disponen de una gran autonomía en la planificación de su trabajo y asumen la responsabilidad de alcanzar objetivos definidos de manera global. Pueden realizar tareas técnicas complejas en el marco de un proyecto o diseño ya establecido o en el que colaboran. Tienen una gran capacidad para solucionar problemas frecuentes de su trabajo y otros nuevos o excepcionales. Asimismo, se caracterizan por la importancia de la organización de las personas trabajadoras a su cargo, habitualmente con responsabilidad de mando".

La misma norma colectiva establece que "se entenderán como propias de este grupo, de manera enunciativa y no exhaustiva, la siguiente relación de actividades:

? Área de gestión técnica, diseño y planificación.

1. Diseño y gestión de proyectos de edificación, obras civiles y marítimas, rehabilitación, urbanismo, aprovechamiento del terreno, etc.

2. Realizar mediciones y planos topográficos.

3. Analizar la composición y estructura del terreno y de los materiales, así como la localización de materiales mediante yacimientos, canteras y sondeos.

4. Llevar a cabo las actividades técnicas concernientes a la licitación de las obras.

? Área de producción y actividades asimiladas.

1. Gestionar, tanto el proceso de ejecución de las diferentes tipologías de obras, como los métodos de control, los planes de obra, de calidad así como de seguridad y salud laboral.

2. Verificar el resultado final de la ejecución de la obra en su conjunto.

3. Gestionar técnicamente y controlar económicamente el proceso de ejecución de las diferentes tipologías de obras.

4. Gestionar y controlar la documentación de la obra.

5. Planificar y organizar la obra.

6. Elaborar las mediciones y certificaciones.

7. Coordinar a los proveedores y empresas subcontratistas que colaboran y participan en la ejecución de la obra".

II.- Una vez descrito el grupo profesional en el que se encuentra encuadrado el trabajador, debe convenirse con la empresa recurrente que el cambio de puesto de trabajo comunicado el 18 de septiembre de 2023 no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino una movilidad funcional dentro del mismo grupo profesional y que es una manifestación del poder de dirección del empresario conforme al art.39.1 del ET. Como se ha indicado más arriba, al trabajador se le encomendó la gestión de la obra que ha realizado la empresa en Odense, que está finalizada. Las funciones concretas que se le atribuyeron fueron las de coordinar todo el equipo de la empresa, las reclamaciones pendientes y futuras, tanto de la Administración, socios, subcontratistas y otras entidades, hasta la finalización correcta del proyecto. Estas funciones pueden entenderse subsumidas en las de producción y actividades asimiladas del grupo 6 del Convenio colectivo general.

Así mismo, no consta que el resto de condiciones de trabajo hayan sido modificadas. En lo concerniente al salario, el cambio de funciones no ha implicado una alteración de los parámetros que determinan las retribuciones variables que corresponden al trabajador. Como bien alega la recurrente, los objetivos para devengar el bonus son definidos anualmente por la propia empresa, sin que en ningún momento se hayan establecido con carácter permanente. En todo caso, tampoco consta probado que el cambio de funciones haya supuesto una disminución de las retribuciones variables del trabajador, como afirma la parte impugnante del recurso. El hecho de que en el futuro la movilidad funcional adoptada por el empresario pudiera dar lugar a una dificultad en el cumplimiento de los objetivos para causar derecho al bonus, como parece sugerir la sentencia de instancia, es un juicio hipotético que no puede justificar la apreciación de una modificación de carácter sustancial de las condiciones de trabajo. Finalmente, no existen elementos para afirmar que la movilidad funcional acordada supuso un menoscabo de la dignidad del trabajador, sin que la mayor edad de aquel y su mayor salario sean razones suficientes para ello.

En consecuencia, la medida empresarial comunicada por escrito al trabajador el 18 de septiembre de 2023 es conforme al art.39.1 del ET. Al no haberse constatado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo vulneradora de la dignidad del trabajador, procede revocar la sentencia recurrida con desestimación de la demanda rectora de autos, en la cual el actor solicitaba la extinción indemnización de su contrato de trabajo al amparo del art.50.1.a) del ET.

QUINTO.- Costas

Atendiendo al dictado del art.235.1 del LRJS, no procede la imposición de las costas causadas en este recurso. La estimación del recurso conlleva la devolución de las cantidades consignadas y depósitos constituidos por la recurrente, firme que sea esta sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,